SALVAMENTO DE VOTO�PRIVADO �� Con nuestro acostumbrado respeto procedemos a precisar los argumentos que nos llevan a discrepar parcialmente del pensamiento mayoritario, solo en lo que hace relación con la condena en perjuicios, porque estimamos que al haberse revocado la condena solidaria de éstos que se hizo en primera instancia, no solo se vulneró el principio de legalidad, sino el del debido proceso y de la misma manera se quebrantó de manera grave el principio constitucional del restablecimiento del derecho y aquel que impone que en las decisiones judiciales debe primar el derecho sustancial.

El censor critica que habiéndose condenado en primera instancia al pago de los perjuicios de manera solidaria, el Tribunal al desatar el recurso de apelación interpuesto dispuso que debía de individualizarse el monto de los mismos en cabeza de todos y cada uno de los procesados. Es cierto que a pesar de que en la sentencia de primera instancia no se habla de solidaridad, si lo es que aceptando la cuantía de los perjuicios calculada por el perito, condena a los procesados a pagar dicha suma, se ha de entender entonces que el pago impuesto fue de manera solidaria repartido entre todos los procesados y ello es tan cierto que en segunda instancia se corrigió esta acertada decisión y equivocadamente se sostuvo: " debiéndose sí, individualizar el monto que se condena a pagar a cada uno de los condenados en atención a que la sanción no se impone colectivamente por cuanto la responsabilidad es de tipo personal y el patrimonio de cada uno de los procesados es independiente del otro, debiendo responder cada uno proporcionalmente.

Así si bien es cierto que la suma a pagar por perjuicios materiales es por $40.065.905.28 no es menos que cada uno de los condenados debe cubrir $8.013.181,05". "Lo propio sucede con el señalamiento de los perjuicios morales, debiéndosele condenar a cada uno de los procesados al pago por tal motivo, a suma equivalente a seis (6) gramos oro.

Así se modificará la sentencia". No comparte el suscrito el criterio expresado por la mayoría, ni lo sostenido por el agente del Ministerio Público, habida consideración que la modificación de la sentencia de primera instancia de responsabilidad solidaria, por una condena individualizada, no se puede predicar, prima facie, si favorece o perjudica a algunos de los condenados en particular, toda vez que dependiendo del patrimonio con que cuente cada uno de ellos, la decisión de una sanción individualizada y no solidaria puede o no favorecer a algunos de los sentenciados.

Ello para que no se pueda sostener que la recurrente carece de interés para recurrir en relación con el monto de los mismos. Pese a los yerros técnicos que exhibe la demanda en este punto, es claro que una sentencia así concebida viola el principio de legalidad y consecuentemente el debido proceso y los principios constitucionales del restablecimiento del derecho y de la primacía del derecho sustancial, en cuanto a que la condena de perjuicios desconoce los precisos ordenamientos penales y civiles existentes sobre este tipo de condenas.

La responsabilidad solidaria se consagra en el artículo 1568 del C. C. que estatuye: "En general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, solo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito".

"Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum". "La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que la establece la ley". La responsabilidad solidaria que se establece en principio como originada en la convención, testamento o la ley, es consagrada para las consecuencias del delito por la propia ley al establecerse en el artículo 2344 de la misma obra: " Si un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 250 y 2355".

"Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso". La anterior disposición concordante con el artículo 105 del C. P. que en relación con el tema dispone: "Quienes deben indemnizar. Deben reparar los daños a que se refiere el artículo 103 los penalmente responsables, en forma solidaria, y quienes de acuerdo con la ley estan obligados a reparar".

Es claro entonces que al haberse dispuesto una responsabilidad extracontractual originada en el hecho ilícito de carácter individual se desconocieron de manera flagrante las normas previamente mencionadas y como la casación es un juicio a la sentencia para efectos de garantizar su conformidad con el derecho positivo y la justicia, es evidente que el fallo de segunda instancia debe ser modificado para que la condenación en perjuicios quede de conformidad con lo dispuesto por el funcionario de primera instancia, es decir que la condena al pago de perjuicios materiales y morales debe ser de conformidad con las previsiones legales, esto es, en forma solidaria para todos los condenados.

Admitir como lo hace la Sala mayoritaria que los funcionarios de instancia pueden hacer un olímpico desconocimiento de la normatividad civil y penal en relación con la condenación en perjuicios, sin que en casación se pueda hacer ninguna modificación, resulta contrario a los fines del recurso extraordinario, porque trastoca el ordenamiento jurídico, crea incertidumbre y finalmente concreta injusticias, desconociéndose el principio rector del proceso penal que demanda la corrección de los actos irregulares.

Es la aceptación del simple formalismo de la casación por encima de los principios constitucionales del principio de legalidad, del debido proceso, del restablecimiento del derecho y de la primacía del derecho sustancial. El proceso penal es y debe ser un punto de equilibrio entre los intereses del procesado, de la víctima, de la sociedad y del Estado, y por ello si bien es cierto que la acción civil dentro del proceso penal es accesoria y contingente, al establecerse por el constituyente el restablecimiento del derecho como una garantía de raigambre constitucional, que al ser reglamentada legalmente impuso a los jueces la obligación de condenar en concreto de manera oficiosa, es evidente que la naturaleza de la indemnización de perjuicios sufrió cambios notables, porque ya se separa de esa acción civil accesoria y cobra autonomía y trascendencia propia del derecho público.

Es por ello que no entendemos la posición mayoritaria, cuando se afirma que con el desconocimiento de la normatividad constitucional y legal (civil y penal) no se estan vulnerando derechos fundamentales de las víctimas e incluso, eventualmente de los mismos procesados. El restablecimiento del derecho es una garantía constitucional y por tanto al ser vulnerada se impone para la Corte de manera imperativa y oficiosa la reforma de la sentencia ilegal, porque no debe olvidarse que finalmente la casación es un juicio de legalidad a la sentencia y en nuestro modesto criterio, la sentencia objeto del recurso es manifiestamente ilegal.

EDGAR SAAVEDRA ROJAS Fecha Ut Supra. � CASACION Nro.8608 SALVAMENTO DE VOTO M.P.Dr.JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA � CASACION Nro.8608 SALVAMENTO DE VOTO M.P.Dr.JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA �PÁGINA \* ARÁBIGO�6�