SALVALENTO DE VOTO�PRIVADO �� Rad.9509.Extradición. Cesare Ciulla. Mg.Pte: Dr. Edgar Saavedra R. Concepto de feb.15/95. A pesar del gran respeto que profeso por la decisión mayoritaria, no puedo compartirla, toda vez que en mi opinión el concepto para extraditar al señor CESARE CIULLA debió ser negativo, por estas razones: 1. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 558 del Código de Procedimiento Penal, el concepto que debe emitir la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre la extradición, se fundamentará "en la validez formal de la documentación presentada, en la demostración plena de la identidad del solicitado, en el principio de la doble incriminación, en la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero y, cuando fuere el caso, en el cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos" (sin subrayas en el original).

Mi discrepancia con la decisión mayoritaria se circunscribe, exclusivamente, al requisito de la doble incriminación, que la Sala da por debidamente estructurado, pero que yo sigo convencido de que no se encuentra satisfecho a cabalidad. � Es importante destacar que la doble incriminación es un asunto calificado, porque no basta con que la conducta que motiva la solicitud de extradición sea típica en el derecho penal del país requirente y en el del país requerido, sino que además es indispensable que dicho comportamiento esté "reprimido con una sanción privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a cuatro años", tal como lo preceptúa el ordinal primero del artículo 549 ibidem.

Para la mayoría de la Sala, el anterior requisito se dio por satisfecho con base en los artículos 33 y 44 de la ley 30 de 1986, no obstante que estas normas no existían para la época en que se realizaron las conductas típicas que motivan la extradición del señor Ciulla. A diferencia de lo que opina la mayoría de la Sala, yo considero que la citada ley 30 de 1986 jamás podía tenerse como base para dar por cumplido con ella el requisito de la doble incriminación, en ninguno de sus dos aspectos, por la trascendental razón de que ella no existía para el momento en que se cometieron los delitos que motivan la extradición, y por tanto, su referencia implica una aplicación retroactiva de una ley penal, que por ser en este caso, desfavorable, no es permitida por la Constitución Nacional, que de manera expresa y sin excepciones la prohíbe: "En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable" (art.29, inciso 3º).

Si en la misma decisión mayoritaria se afirma que "el Estatuto Nacional de Estupefacientes vigente para la época (se refiere a la época en que fueron realizadas las conductas por el solicitado, aclaro) era el Decreto 1188 de 1974, que para los delitos de tráfico de este tipo de sustancias preveía una sanción privativa de la libertad de 3 a 12 años de presidio", resulta evidente que se le dio aplicación retroactiva a la ley 30 de 1986 (los hechos sucedieron en 1982 y 1985), que por haber incrementado la pena prevista en el referido decreto 1188 indiscutiblemente es una ley desfavorable.

La mayoría de la Sala entiende que "la pretendida aplicación del principio de favorabilidad carece de razón, por cuanto que la Sala no debe emitir un juicio de responsabilidad penal contra el requerido sino que con los parámetros que fijó el legislador examina la procedencia o no de la solicitud de extradición, y uno de esos parámetros es que el quántum punitivo tenga como mínimo, en esta época y no cuando se cometió el delito, pena de prisión de cuatro (4) años, situación que se estructura a cabalidad en este trámite, el cual se inició en vigencia de la ley l30 de 1986".

Con este mismo argumento, habría que aceptar la procedencia de la extradición por un hecho que cuando se cometió no era delito en Colombia, pero que al momento de iniciarse el trámite de la reclamación ya sí lo es, porque como lo sostiene la mayoría, la ley penal que sirve de base para la verificación de este requisito no es la que regía en el momento de la comisión del delito, sino la vigente para la expedición del concepto.

Yo entiendo, y en esto radica mi discrepancia con la decisión mayoritaria, que el requisito de la doble incriminación calificada sólo puede darse por satisfecho, cuando el hecho que motiva la extradición pudiera ser castigado en Colombia con una pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a cuatro años. Y entendido así el asunto, obvio resulta que el concepto debió ser negativo, toda vez que si se pretendiera juzgar al señor Ciulla en Colombia, por los hechos que motivan su reclamación, necesariamente tendría que ser sometido a las sanciones previstas por el decreto 1188 de 1974, ninguna con duración mínima no inferior a cuatro años, porque era la norma vigente para el momento en que se cometieron los ilícitos, y por ser más favorable frente a las previsiones de la ley 30 de 1986.

Creo que sólo con esta interpretación se logra dar una aplicación integral al principio de la irretroactividad de la ley penal desfavorable, que no reconoce excepciones y que como es bien sabido, dada su trascendencia no sólo aparece consignado en la Constitución Nacional (art.29), sino que es repetido también en el Código Penal (art.6) y en el Estatuto Procesal Penal (art.10).

Una consideración adicional que también sirve a la mayoría para sustentar su tesis, consiste en que si se tuviera en cuenta el decreto 1188 de 1974, también habría que tomar en consideración los requisitos que para la extradición exigían las normas procesales vigentes (decreto 409 de 1971) para cuando regía tal decreto, y que en estas condiciones la extradición, con base en estos dos estatutos, también sería procedente.

"Es decir =concluye el concepto= que las conductas por las cuales fue condenado el solicitado en extradición permitían la extradición en aquel entonces y siguen permitiéndola y en tales condiciones no es pertinente la pretendida aplicación de la ley favorable". Poco afortunado este último argumento, no sólo por basarse en una conjetura de imposible realización (que la solicitud de extradición se formulara en vigencia del decreto 409 de 1971, derogado desde 1987 por el decreto 050 de ese año), sino porque no demuestra la razón por la cual "en tales condiciones no es pertinente la pretendida aplicación de la ley favorable", que es precisamente lo que se discute.

Con esta argumentación claramente se incurre en el sofisma de petición de principio. Por las fundamentales razones que sucintamente acabo de expresar, me he apartado de la decisión mayoritaria. GUILLERMO DUQUE RUIZ Magistrado � � �PÁGINA \* ARÁBIGO�7�