CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALVAMENTO DE VOTO Con el debido respeto por la decisión mayoritaria de la Sala, de cuyo contenido me aparto, considero necesario dejar como constancia el texto del proyecto que presenté y que fué derrotado, pero que a mi juicio resuelve adecuadamente el problema jurídico aquí suscitado.Me permito transcribir a continuación. “Hechos y antecedentes: Hacia las 9:30 de la noche del 17 de septiembre de 1993, detectives adscritos a la sección de inteligencia de la seccional Arauca del Das, sostenidos en datos suministrados por un informante -relacionados con compra y venta de estupefacientes en la localidad-, lograron la captura de GUILLERMO ARIZA, JOSE NUMAR VIAFARA, JOSE DEL CARMEN ARIAS CRUZ y DANNYS SANTIAGO CALDERON.
Encontraron en poder del primero dos bolsas plásticas, cuyo contenido resultó ser cocaína. Y en poder del segundo el revólver calibre 38, marca taurus, número 1116117. Según acta de “decomiso, pesaje y prueba de campo” llevada a cabo por el Director Seccional del Das Arauca, en la cual intervinieron el Personero Municipal CARLOS ARMANDO RAMIREZ, los detectives que realizaron el decomiso y el retenido GUILLERMO ARIZA, uno de los paquetes arrojó un peso bruto de 150 gramos y el otro de 1.850 gramos.
Con base en la anterior diligencia el caso fue asignado a un fiscal delegado ante juez penal del circuito, quien vinculó mediante indagatoria a los capturados y, antes de resolverles situación jurídica, llevó a cabo “diligencia de inspección judicial, prueba de campo, toma de muestras y destrucción de sustancia”. En el marco de la misma, en la cual estuvieron presentes la personera delegada en lo penal LUZ MELIDA BERMUDEZ y el perito del Das ALEXANDER RODRIGUEZ, la Fiscal le ordenó a éste pesar la sustancia. Lo hizo inmediatamente, dentro de la diligencia, en el supermercado La Mapora, “donde gentilmente facilitaron una balanza electrónica marca Mobba, con capacidad para cinco kilogramos”.
El resultado fue un peso bruto de 266 gramos para uno de los paquetes (peso neto: 235 gr.) y 2.019 gramos para el otro (peso neto: 1.898 gr.). Es decir, peso bruto total de 2.285 gramos y neto de 2.133. Acto seguido fue aplicado el reactivo de Mathers a la sustancia, dio positivo para cocaína, se tomaron muestras para remitirlas al Instituto de Medicina Legal y el resto de la sustancia fue disuelta en agua y arrojada.
(fl. 53 c.o. 1). El mismo día de la inspección, 21 de septiembre de 1993, atendida la variación en el peso del alcaloide, la Fiscal instructora decidió enviar el proceso, por competencia, a la Dirección Regional de Fiscalías de Cúcuta. El 5 de octubre siguiente el Fiscal Regional a quien se asignó el proceso profirió detención preventiva por la conducta descrita en el artículo 33 de la ley 30 de 1986 en contra de GUILLERMO ARIZA, JOSE DEL CARMEN ARIAS, DANNYS SANTIAGO CALDERON y JOSE NUMAR VIAFARA, sin derecho a libertad provisional.
A este último, además, le derivó el cargo de “porte de arma de fuego de defensa personal previsto en el decreto 3664 de 1986, adoptado como legislación permanente por el decreto 2266 de 1.991, art. 1o.”. El 24 de enero de 1994, en desarrollo del recurso de reposición, la Fiscalía revocó la detención preventiva a JOSE NUMAR VIAFARA en relación con el atentado contra la ley 30 de 1986 y lo afectó con la misma medida por concusión, dejando vigente el concurso con el porte de arma de defensa personal.
Y en cuanto se demostró que para el día de los hechos DANNYS CALDERON era menor de 18 años, se expidió copia de lo actuado con destino al Juez Promiscuo de Familia de Arauca. (fls. 77 y 174 c.o. 1). El 1o. de julio de 1994 fue calificado el sumario. GUILLERMO ARIZA fue acusado por el cargo descrito en el artículo 33 de la ley 30/86 y JOSE VIAFARA, a quien le fue concedida libertad provisional, por porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.
A JOSE DEL CARMEN ARIAS CRUZ se le precluyó la investigación. (fl. 48 c.o. 2). Mediante decisión del 3 de agosto de 1994 el Juez Regional de Cúcuta a quien correspondió el proceso, ordenó abrir el juicio a pruebas. El 29 de diciembre siguiente citó para sentencia y el 28 de marzo de 1995 condenó a GUILLERMO ARIZA y a JOSE NUMA VIAFARA, a 4 y 2 años de prisión respectivamente, por los cargos atribuidos en la acusación. (fls. 118, 175 y 155 c.o. 2).
El defensor del primero apeló, el recurso fue concedido el 15 de mayo de 1995 y el Tribunal Nacional, mediante providencia de agosto 28 siguiente, expresó que carecía de competencia para pronunciarse sobre el recurso, considerando que el peso de la sustancia encontrada a GUILLERMO ARIZA era de sólo 2.000 gramos según la diligencia llevada a cabo por el Das.
Ordenó remitir las diligencias, en consecuencia, al Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, a quien le propuso colisión negativa de competencias. Esta Corporación, aduciendo que era el Tribunal de Villavicencio el superior jerárquico de los Jueces del Circuito de Arauca, procedió a remitir el proceso a ese destino el 2 de octubre de 1995.
La Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, a donde llegaron las diligencias el 29 de noviembre de 1995, decidió no aceptar la competencia mediante providencia del 26 de agosto de 1996 y para dirimir el conflicto envió el proceso a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, de donde fue remitido, por competencia, a la Corte para su resolución. Argumentos del Tribunal Nacional: Afirmó esa Corporación que ante la diferencia del peso de la sustancia incautada, optaba por estar “en total acuerdo” con el resultado de la diligencia del Das, pues aunque la Fiscal Seccional ordenó y realizó una segunda, debidamente facultada para ello, “ ésta necesariamente debió adelantarse procurando que los elementos a utilizarse fueran los adecuados para el desarrollo de la diligencia, pues no se explica el despacho cómo en las instalaciones de la Fiscalía no se cuenta con un instrumento idóneo para el pesaje de las sustancias incautadas y se tenga que acudir para esta clase de diligencias a particulares que en calidad de préstamo facilitan la labor investigadora, como en el presente caso, donde el segundo pesaje se llevó a cabo en una balanza electrónica prestada en un supermercado de la localidad”.
Aunque el Tribunal no lo dijo expresamente, supuso que el Das utilizó una “balanza gramera” cuando pesó la sustancia y éstas “presentan una mayor exactitud que las utilizadas por los expendedores de artículos, cuya venta se realiza por medio del peso ” Puso en duda, además, la fidelidad de una balanza utilizada en un establecimiento comercial, donde “el peso es diferente para el comprador y el vendedor” y recordó que el legislador “creó un tipo relativo a la alteración o modificación del peso en perjuicio del consumidor, porque esa práctica no es nueva (artículo 231 C.P:), y en este proceso emerge con nitidez cómo la diferencia es marcada hacia el expendedor en forma favorable”.
Señaló el Tribunal Nacional, de otra parte, que “debido a la mayor perfección de la báscula gramera, las autoridades de policía judicial la adoptaron para las labores propias de sus funciones, específicamente las relativas al pesaje de sustancias, y resultaría necio desconocer la efectividad de los aparatos utilizados por las autoridades y reconocer de mayor fidelidad los que utilizan los particulares en sus transacciones comerciales donde priman sus intereses económicos”.
Adujo finalmente que la diligencia realizada por el Das tiene plena validez, en cuanto cumple con los requisitos que le dan existencia jurídica al acto como medio probatorio. Igualmente se preservaron en su realización las garantías constitucionales (estuvo presente el agente del Ministerio Público) y el derecho de defensa (asistió el implicado GUILLERMO ARIZA), no dejándose en el acta manifestación de inconformidad de ninguna naturaleza por parte de alguno de ellos.
Por el contrario en la segunda diligencia de pesaje fue violado el derecho de defensa y el de contradicción, pues no se comunicó su realización al defensor de GUILLERMO ARIZA y tampoco se realizó en presencia de ninguno de los procesados. Siendo entonces el peso bruto de la sustancia 2.000 gramos, según la policía judicial, concluyó el Tribunal Nacional que el Juez competente para conocer del caso era el penal del circuito de Arauca y no el regional de Cúcuta.
Se abstuvo por lo tanto de pronunciarse sobre la apelación de la sentencia y propuso colisión de competencias negativa. Argumentos del Tribunal Superior de Villavicencio: El planteamiento es sencillo. Que ha de preferirse el pesaje efectuado durante la etapa instructiva, ya que lo realizó la Fiscalía en uso de sus atribuciones legales y en especial cuando en el acta correspondiente a la diligencia del Das no se dejó constancia sobre el elemento utilizado, mientras que en la otra se acudió a una balanza electrónica “ cuyo avance tecnológico revela su confiabilidad, siendo, por supuesto, mera apreciación caprichosa y subjetiva insinuar su posible alteración sólo por utilizarse en un supermercado como parece ser fundamento de la decisión del Tribunal Nacional para inaceptar dicho pesaje”.
Según el Tribunal Superior de Villavicencio, en consecuencia, el peso de la droga incautada fue el obtenido en la diligencia de la Fiscalía y por lo tanto la competencia para conocer del caso era de un juez regional. Consideraciones de la Corte: Que el presente proceso haya llegado a la situación en que se encuentra no deja de sorprender.
Las cosas eran demasiado sencillas y el apresuramiento de la Fiscal Seccional que inicialmente estuvo a cargo del caso y su falta de sentido común y actitud práctica, propiciaron que a estas alturas se discuta la competencia a partir de las diferencias de peso que arrojaron las diligencias de pesaje mencionadas en la introducción de esta providencia. Luego de las pesquisas iniciales, el Das remitió el caso a la Fiscalía, a disposición de la cual dejó la droga y los capturados.
En desarrollo del artículo 78 de la ley 30 de 1986 tal autoridad de policía judicial había llevado a cabo el procedimiento de identificación técnica de la sustancia y precisado su peso, actos que se hicieron constar en un acta suscrita por el Director del Das- Arauca, por los detectives que lograron el hallazgo, por el Personero Municipal del lugar y por GUILLERMO ARIZA, persona en poder de la cual se encontró el estupefaciente.
Se descarta entonces la inobservancia por parte del organismo de las acciones que deben seguir al descubrimiento de sustancias estupefacientes y no era predicable en aquel entonces, como tampoco hoy, la existencia de alguna circunstancia específica que condujera a pensar en un pesaje amañado, dirigido por ejemplo a favorecer a la persona en poder de la cual se encontró el alcaloide.
Aunque es cierto que en el “acta de decomiso, pesaje y prueba de campo” no se hizo mención del instrumento utilizado para la medición, podía suponer la Fiscalía con atendible fundamento que se trataba de uno idóneo para ese tipo de labor, en atención a la naturaleza de la entidad que lo realizó, y en tal medida ese pesaje inicial se tornaba en un referente trascendental con el cual comparar el resultado de una segunda diligencia referida al mismo tema.
Pero la Fiscal Seccional que inicialmente estuvo a cargo del caso no lo pensó así. Es verdad que dio correcta aplicación al artículo 79 de la ley 30 de 1986, procediendo a inspeccionar la sustancia en presencia de un agente del Ministerio Público, en cuyo marco volvió a pesar el alcaloide estableciendo un peso neto de 2.133 gramos, bien distinto al del Das que fue de 2.000 gramos de peso bruto.
Fue, sin embargo, sumamente apresurada al emitir la orden de destrucción, pues era de simple sentido común adivinar que el proceso sería polémico a partir de las diferencias de peso del elemento incautado, en especial cuando de por medio estaba la determinación de competencia y una diferencia importante de pena para el autor o los autores de la conducta, dependiente únicamente de acoger uno u otro resultado.
El simple hecho de que uno de los pesajes lo haya realizado la policía judicial y el otro el fiscal instructor o en su presencia, no le otorga a éste el carácter de definitivo e incontrovertible. Mal puede hacerse primar sobre el otro, surgido de la facultad-deber de la policía judicial, por la sola consideración de su origen. Es cierto que la diligencia de pesaje realizada con la presencia de la fiscal seccional de Arauca goza completamente de la presunción de veracidad y en tal medida no tiene cabida ninguna duda en cuanto a su contenido, pero de aquí no puede derivarse con grado de certeza que en realidad el peso del alcaloide fuera el obtenido en dicha diligencia y no el declarado por el Das en el acta de decomiso, pesaje y prueba de campo.
Es que la seguridad en la determinación del peso de una sustancia en forma alguna emana del hecho de quien hace la medición, sino que surge necesariamente de la fidelidad del instrumento utilizado para hacerla. Y con razón advierte el Tribunal Nacional que dicha confiabilidad no la daba la báscula de un establecimiento de comercio, de la cual se sirvió la Fiscalía para la realización del segundo pesaje.
En tal orden de ideas, lo mínimo que debió haber hecho la fiscal instructora al obtener en la balanza electrónica del supermercado La Mapora una medición diferente a la de la policía judicial, era deducir que la controversia que se originaría por razón de la obtención de un nuevo peso, que modificaba la competencia y la pena atribuida a la conducta de tráfico de estupefacientes objeto de la investigación, debía dirimirse de manera física, convocando de inmediato a un nuevo pesaje mucho más riguroso (incluido el examen de las balanzas utilizadas en las diligencias anteriores), y no haber optado por la destrucción apresurada de la evidencia y dejado a la fuerza del discurso la solución de la polémica.
Con la destrucción de la sustancia se destruyó también el camino más idóneo para dilucidar un sencillo problema material pero de trascendental importancia para el proceso, que hoy es imposible solucionar. En ningún momento a lo largo del proceso se tuvo la ocurrencia de averiguar qué tipo de instrumento fue el utilizado por el Das y mucho menos se le sometió a examen, acción ésta que tampoco se asumió en relación con la báscula electrónica utilizada por la Fiscalía, con lo cual se disolvió igualmente otra posibilidad de solución. Y pensar hoy en dichos exámenes o haberlo hecho en la etapa probatoria del juicio, es y habría sido completamente inútil debido al tiempo transcurrido desde cuando se hicieron los pesajes y a la natural mutación de los aparatos.
La Sala, en consecuencia, a diferencia del razonamiento del Tribunal Nacional --según el cual le otorga mayor fuerza al pesaje efectuado por el Das a partir de la suposición de que el organismo utilizó una “balanza gramera”, de mayor exactitud que una usada en un establecimiento comercial--, y a diferencia del argumento del Tribunal Superior de Villavicencio --según el cual el mayor avance tecnológico de una balanza electrónica revela su confiabilidad--, carece de elementos de juicio para concluir cuál era el peso exacto del alcaloide y debe en tales condiciones reconocer la existencia de una duda insalvable que tiene que resolverse a favor del sindicado, según lo prescribe el artículo 445 del Código de Procedimiento Penal.
Esto significa que deberá asumirse como peso de la sustancia hallada la cantidad de 2.000 gramos, de conformidad con el acta de la Dirección del Das en Arauca, obrante a folio 12 del cuaderno original 1 del proceso, otorgándose como corolario la competencia para conocer del proceso al Tribunal Superior de Villavicencio. Quiere la Sala, por último, referirse a dos aspectos: A la actividad de la defensa frente al tema de la controversia.
Y A la supuesta violación de los derechos de defensa y de contradicción en que incurrió la Fiscalía en la práctica de la inspección, según conclusión del Tribunal Nacional. En cuanto al primer punto, inclusive suponiendo que el defensor hubiera omitido cualquier discusión sobre la diferencia de los resultados obtenidos en las diligencias de pesaje, la conclusión de la Corte sería idéntica a la plasmada.
La inactividad de la defensa sobre ese específico tema en manera alguna podría tomarse como circunstancia para convalidar una eventual falta de competencia, ya que esta irregularidad es insubsanable y el principio de convalidación sólo es predicable de los actos irregulares subsanables. De todas maneras la defensa no pasó por alto la situación y únicamente a manera de reseña, cabe precisar que en el alegato previo a la resolución de situación jurídica cuestionó la diligencia de pesaje efectuada por la Fiscalía, advirtiendo que la objetaba (fl. 73 c.o. 1).
La Fiscalía Regional de Cúcuta simplemente respondió, sin argumentos, que la “verdadera diligencia” fue la realizada por la Fiscal Seccional (fl. 82 c.o. 1). Cerrada la investigación el Agente del Ministerio Público criticó también el segundo pesaje, estimó válida la diligencia de la policía judicial y solicitó la remisión del proceso, por competencia, a la Fiscalía Seccional de Arauca (fl. 38 c.o. 2).
El planteamiento lo desechó el instructor en la acusación y la razón fue simplemente que el acta sobre el pesaje de la sustancia por parte del Das no señaló el tipo de balanza utilizada ni la forma como se realizó la medición, al tiempo que el segundo cumplió con las formalidades legales (fl. 55 c.o. 2). Es de resaltar que el defensor de GUILLERMO ARIZA no presentó alegato y que ninguna de las partes apeló la resolución acusatoria.
El 17 de agosto de 1994, ya en curso la fase del juicio, GUILLERMO ARIZA consiguió que lo asistiera un defensor público (fl. 113 c.o. 2). Este procedió el 3 de octubre siguiente a solicitarle al Juez Regional la remisión del proceso a la Fiscalía Seccional de Arauca por competencia, debido a la existencia de “duda en el cuerpo del delito”, referida a la diferencia de los pesajes (fl. 122 c.o. 2).
El funcionario le advirtió que esa “petición de nulidad” sería resuelta en la sentencia (fl. 132 c.o. 2). El 19 de octubre solicitó la formulación de un cuestionario a los peritos que intervinieron en el pesaje de la sustancia y al tiempo le pidió al Juez Regional, al tenor del artículo 100 del Código de Procedimiento Penal, provocar colisión negativa de competencias (fls. 142 y 145 c.o. 2).
El 23 de diciembre de 1994, todavía sin producirse respuesta del juzgado Regional, el defensor pidió que se resolvieran sus peticiones (fls 151 y 173) y el funcionario judicial, el 29 de diciembre, le dijo que las pruebas decretadas en el juicio habían sido practicadas y que el hecho de suscitar una de las partes la colisión de competencias era absolutamente improcedente, pues la figura “está destinada solamente para jueces” y “por ningún lado” aparece que pueda ser “invocada por un sujeto procesal” (fl. 175).
En la misma decisión citó para sentencia. En la sentencia condenatoria el juez no hizo ninguna referencia al primer memorial del defensor público, en el que le había pedido la remisión del proceso a un Fiscal delegado ante Juez Penal del Circuito para que allí se anulara lo actuado a partir del cierre de investigación, por lo cual el abogado volvió sobre el tema en el memorial de sustentación del recurso de apelación del fallo.
Solicitó la nulidad por falta de competencia al Tribunal Nacional y éste consideró que en realidad carecía de ella el juez regional, por lo tanto también la Corporación, y propuso el conflicto que aceptó trabar el Tribunal Superior de Villavicencio. La supuesta conculcación de los derechos de defensa y contradicción en el acto procesal de la inspección judicial realizada por la Fiscalía a que alude el Tribunal Nacional, para finalizar, no existió a criterio de la Sala.
La Fiscal Seccional observó la ley en el ordenamiento y realización de la diligencia, estuvo presente en la práctica el representante de la sociedad y el medio probatorio fue de sobra conocido por la defensa, la cual, como se vio, lo controvirtió durante todo el desarrollo del proceso. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Penal-, Resuelve: 1o.
DECLARAR que la competencia para conocer de este proceso corresponde a la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, a donde se ordena remitir las diligencias. 2o. Dar aviso de esta decisión al Tribunal Nacional y a la coordinación de los Juzgados Regionales de Cúcuta”. Con el debido respeto, CARLOS E. MEJIA ESCOBAR Me adhiero a las presentes consideraciones, JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO Noviembre 6/96 Colisión Rad.12.414 Guillermo Ariza y otros M.P. Dr. Didimo Paez Velandia �PÁGINA �13� �PÁGINA �7� Colisión Rad.12.414 Guillermo Ariza y otros M. P. Didimo Paez Velandia