SEGUNDA INSTANCIA 9767 JORGE SANDOVAL [PROVIDEN] Radicación -9767-�PRIVADO �� C/. Jorge E. Sandoval. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr: JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Aprobado Acta No.126 Santafé de Bogotá, D.C.,noviembre once (11) de mil novecientos noventa y cuatro. V I S T O S: Decide la Sala el recurso de alzada interpuesto por el Delegado de la Fiscalía ante el Tribunal Nacional en contra de la negativa del juzgador para la admisión parcial de las pruebas aportadas en el curso de la audiencia pública seguida en contra del procesado JORGE EDGAR SANDOVAL RINCON, a quien se sigue la presente causa por hechos cometidos durante el desempeño del cargo de Fiscal Regional. � A N T E C E D E N T E S: El 2 de noviembre de 1993 formuló la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional resolución de acusación en contra del implicado, imputándole el delito previsto en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, por haber facilitado la evasión del individuo que respondía al nombre de Andrés Tellez, persona que al parecer concurrió a la práctica de una diligencia de allanamiento adelantada por el ahora procesado, infracción cometida en concurso con el delito de prevarica�to activo radicado en la expedición de la orden de entrega de la avioneta HK 3568 que se hallaba inmovili�zada -Folios 279 y siguientes del cuaderno No.3-.

Mediante auto de enero 11 de 1994 que seguía las pautas del artículo 446 del Código de Procedimiento penal, el Tribunal corrió traslado en la causa a los sujetos procesales, recibiendo solamente del defensor una solicitud para la práctica de pruebas. La Procuraduría Judicial pidió a su vez se decretara la nulidad de la providencia de la Fiscalía, que en atención a vigencia de la ley 81 de 1993 modificó lo atinente con la reapertu�ra de la inves�tigación, modificandola para ordenar la preclusión de la instrucción respecto del delito de cohecho propio.

Mediante auto del 18 de marzo de 1994, el a-quo admitió y dispuso la práctica de las pruebas solicitadas por el defensor, al tiempo que se abstuvo de decretar la nulidad planteada por el Ministerio Público, decisión ésta última sometida al recurso de alzada, y confirmada en esta Corporación. Siguiendo el curso del proceso, mediante auto del 8 de junio fijó el Tribunal la fecha para la diligencia de audiencia, a la cual dio inicio el día 30 de ese mes, suspendiéndo�la y reiniciáldola los días 6 de julio y agosto 8 respectivamente.

Durante estas sesiones se recepcionaron los testimonios del Doctor Gustavo García Melo, los de los capitanes Henry Arturo Ruiz Molina y Nicolás Muñoz Martínez y el de Javier Narciso Estrada. Reiniciado nuevamente el debate el 17 de agosto, la presidencia dispuso que ante la ausencia de los testigos Andrés Tellez y María Elena Buitrago, previamen�te convocados, se terminaba la práctica de pruebas, admitiendo sí las documentales relacionadas con la actuación preliminar radicada 18186 surgida de una orden precedente, y recibidas de la Dirección Regional de Fiscalías en copia auten�ticada.

Luego, obedeciendo lo dispuesto en los artículos 185 y 186 del Código de Procedimiento Penal se dió traslado de esa deter�minación a los sujetos procesales, sin que por parte de los allí intervinientes se hubiesen presentado objeciones o solicitud adicional. Agotada de este modo la práctica de pruebas, con sujeción al artículo 451 ibídem -folio 210-, se concedió el uso de la palabra por una vez a la Fiscalía Delegada, y esta manifestó que previa cualquier consideración hacía entrega para ser conside�rados como medios probatorios de los siguientes documentos: a).- Certificación expedida por el Jefe de Secretaría común de la Fiscalía Regional de Santafé de Bogotá sobre las preliminares 014, radicadas bajo el número 18186 en relación con la incautación y entrega de la avioneta HK 3558, y b).- Documentos encaminados a la individualización de Andrés Tellez, a saber: tarjeta decadactilar, copia de la escritura 1932 de la Notaria 9a. del Círculo de Bogotá donde figura como el propietario del inmueble donde se llevó a cabo el alla�namiento que generó la investigación presente, y una constan�cia del Juzgado 49 del Circuito Penal donde se afirma que en contra del nombrado existía orden de captura vigente desde abril de 1987.

Tanto la escritura como la constan�cia del Juzgado aparecen expedidas en junio 30 de 1994. La Sala del Tribunal, luego de deliberar, encontró que si bien era cierto, de lo dispuesto en el artículo 448 inciso 2o. del Código de Procedimiento Penal se hacía viable aceptar las pruebas aportadas antes de la cul�minación de la audiencia, su procedencia dependía de que surgieran de probanzas evacuadas en la opor�tunidad contemplada en esa disposi�ción. De este modo y en cuanto a las propuestas por el Fiscal, tan solo los documentos relacio�nados con la avioneta podían aceptarse, ya que se encaminaban a desvir�tuar afir�maciones hechas en desarrol�lo de la etapa probatoria agotada en el curso de la audien�cia, y relacionadas con las evacuadas en ese momento procesal.

Por el contrario, los documentos que apuntaban a la individualización de Andrés Tellez, no derivaban de los medios recepcionados en esa vista pública, y por tratarse de nuevos elementos que la Fiscalía pretendía hacer valer en hora postrera debían rechazarse, pues de llegar a acep�tarse vendrían a vulnerar el derecho de contradic�ción. Notificado en estrados, el Fiscal intervinien�te interpuso el recurso de reposición y subsidiariamente el de alzada, argumentan�do que no debe con�siderarse el aporte de la prueba como inútil o tardío, y mucho menos que la disposición que se invoca haga exclusiva referencia a los medios probatorios directos, osten�sibles o evidentes; pues también ha de entenderse respecto de todas las pertinentes y útiles al proceso y que tiendan al esclarecimiento de los hechos.

Recuerda que de la prueba testimonial recep�cionada en la audiencia y en la etapa instructiva, tanto los capitanes que intervinieron en el operativo, el mismo Doctor Sandoval, su asistente de nombre Narciso; así como de la prueba trasladada donde aparecen las manifestaciones del sastre señor Geren y del portero del edificio, se hace mención al nombre de Andrés Tellez pero como si se tratara de una imagen fantasmal.

Una duda tan grande añade, no debe permitirse en un proceso penal, máxime cuando la condición personal que muestran los documentos aportados puede estar relacionada con el desaparecimiento que del lugar de los hechos hiciera el controvertido personaje. De otra parte, esa figura ha sido esgrimida como columna vertebral de la defensa al afirmar, que se presenta�ría a declarar en el proceso disciplinario y en la audiencia de esta causa, pretendiendo con ello el acusado forjar la ausencia de compromiso en la infracción que le fuera endilgada, cuando la verdad es que el mencionado Tellez de ninguna manera iba a compare�cer.

Tampoco se concibe que un sistema como el imperante de tendencia acusatoria pueda "quedar amarrado a formalidades matemáticas cuya aplicación estricta y taxativa, niega la posibilidad de la finalidad de cualquier proceso, como es el esclarecimiento de los hechos". Por otra parte, debe el juez como rector de la diligencia de audiencia adoptar las determinaciones que considere necesarias para lograr los fines antes dichos.

Del recurso de reposición se dió traslado a los sujetos procesales, que guardarían silencio. Entonces el Tribunal desestimó el recurso frente al principio de preclusión por eventualidad, ya que la aportación de las pruebas operó por fuera del momento que fijaba el procedimiento. Argumenta el a-quo que el primer momento para la aportación de pruebas en el juicio aparece consagrado en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal -dentro del traslado allí previsto-, y como única excepción, lógica dentro de la dinámica del juicio, el inciso 2o. del artículo 448 fija una última ocasión respecto de aquellas pruebas que solicitadas antes de concluir la audiencia, tuvieren relación con las ordenadas y practicadas en esa fase del proceso.

Lo anterior indica -al contrario de cuanto entiende la Fiscalía-, que no existe una amplia e ilimitada facultad para introducir en el proceso pruebas por fuera de las opor�tunidades superadas, pues con ello se atentaría contra el derecho de contradicción, y se reduciría el de defensa a un mero enunciado teórico sin contenido material. Igualmente, resulta inaceptable invocar las facultades del director de la audiencia para que en su desarrollo y por fuera de los limites ya vistos se acoja una propuesta extem�poránea.

Al tiempo que se desestimó la reposición se concedió la apelación interpuesta de manera subsidia�ria. C O N S I D E R A C I O N E S D E L A C O R T E: Como acertadamente lo observa el Tribunal, tanto la admisión como el decreto de pruebas en el curso del proceso penal se hallan sometidos a los principios de legalidad, necesidad, libertad, oportunidad, publicidad, contradicción y conducencia, a través de los cuales se garantizan los derechos a la intimidad y a no autoincriminarse, el de igualdad de oportunidades, la imparcialidad y la lealtad en la búsqueda de la verdad como pilares del debido proceso y fundamen�tos del estado de derecho y la credibilidad en la justicia. Dentro de esa estructura se comprende que la aportación de las pruebas cuente con oportunidades definidas y preclusivas que al mismo tiempo garanticen la oportunidad de su conoci�miento y debate, como aseguren la imposibilidad de un sorpren�dimiento de los sujetos procesales.

No ajena a esa estructura, la etapa de la causa fija expresa y taxativamente las oportunidades y requisitos propios para esa actividad, otorgando a los intervinientes procesales como ya en forma repetida lo ha sostenido la doctrina de esta Sala "..en primer término el traslado previsto en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal y luego, en la audiencia pública, una vez concluida la práctica de las decretadas para evacuar dentro de la misma.

Si ninguno de los intervinientes considera que como consecuencia de las anteriores surjan otras, entonces precluye la oportunidad legal para solicitar pruebas. Las que demanden las partes en el momento de su intervención de fondo, no podrán ser consideradas por el juez, ya que por su extemporaneidad, de ser atendidas, se violaría ostensiblemente el mandato constitucional ya visto "-artículo 29 de la Carta Política-(cfr. providen�cia de julio 27 de 1994, Magistrado Ponente Dr. Gustavo Gómez Velás�quez).

Desde este aspecto resulta pertinente resaltar que cuando el impugnante solicitó que se tuviesen como pruebas algunos elementos que a su juicio esclarecían el debate, la Presidencia de la audiencia apenas terminaba de dar por precluida la etapa probatoria y de notificar a las partes en estrados, de modo que si el acto inmediatamente subsiguiente fué la petición del Delegado para que a aquellas se incluyeran las que presentaba, dicha solicitud podía interpretarse cuando menos a manera de reposición, y bien parece que en tal sentido lo acogieron los asistentes al debate porque ningún reparo hicieron al respecto, pues no se olvida que la Sala acogió parcialmente aquellos medios, aspecto que si bien no resulta objeto de la alzada, importa descollar en cuanto se hace común a la adjunción de pruebas su "oportunidad".

Sobre este aspecto también la Sala había dicho que " si lo esencial del derecho probatorio radica en la aducción de la prueba y la publicidad y contradicción de ésta, debe el medio probatorio proponerse inexorablemente antes de la intervención de las partes que, como se recordará, es por una sola vez" (Providencia de octubre 19 de 1993, Magistrado Ponente Dr. Dídimo Paez Velandia). y aún añadido cómo: " de la ordenada secuencia que establecen los artículos 448 a 451 del Código de Procedimiento Penal resulta un inalterable orden y una ocasión precisa para el recibo de pruebas en la audiencia, pues si bien es cierto que allí se autoriza practicar aquellas decretadas con antelación y aún aquellas que surgieren "necesarias para el esclare�cimiento de los hechos", la oportunidad para pedirlas y decretarlas tenía que anteceder a la intervención oral de las partes (arts. 449 y 451), pues a ésta se procede "Concluida la práctica de pruebas", siendo ese el orden legal y lógico que impera y no otro, si es que en realidad se quiere respetar el derecho constitucional que asiste para la controversia de los medios."(Providencia de agosto 25 de 1994, ponencia del mismo Magistrado que aquí cumple igual función).

No siendo, sin embargo, el único requisito superable el de la oportunidad de la solicitud o la adjunción de medios, lo que llevó al Tribunal a su rechazo fué la estimación de que el certificado emanado del Juzgado 49 Penal del Circuito de Bogotá, la fotocopia de la tarjeta de preparación de la cédula expedida a ANDRES TELLEZ y la fotocopia de la escritura 1932 que ofrecía el acusador tampoco se derivaban de los medios recepciona�dos en el curso de la vista, motivo por el cual podían considerarse como "verdaderos nuevos elementos de juicio".

La referencia, por supuesto, remitía al condicionamiento contenido en el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto siendo ésta la última ocasión de hacer aportes probatorios, no la de iniciarla o prolongarla, resulta comprensible la exigencia de que sean medios suscitados más por la necesidad de controvertir los arrimados en esa última etapa, que por la de introducir innovaciones que distraigan el debate o aún procuren con deslealtad el sorprendi�miento de las partes.

Connotada esta advertencia se observa en la sustentación del recurrente que el objeto de las pruebas rechazadas en la audiencia no era otro que el de acreditar la verdadera identidad del ANDRES TELLEZ a quien distintos declarantes referían pero sin la aportación de otros datos, al punto de haberse pretendido su existencia como la de una "imagen fantasmal" bajo la cual lograron imponer en un principio sus exculpaciones como coartada ante la Fiscalía Regional.

La explicación impone recordar que justamente uno de los cargos por los cuales responde el acusado se hace consistir en la violación del artículo 39 de la Ley 30 de 1986 al facilitarse por el doctor JOSE EDGAR SANDOVAL RINCON la evasión de TELLEZ pese a su sorprendimiento flagrante conservando una cantidad de heroína descubierta en el curso de diligen�cia de allanamiento practica�da en su apartamen�to.(cfr. hoja 13 y siguien�tes de la resolución de acusación -cuaderno 3 folio 279 y ss.) En el memorial solicitud de pruebas presentado en la causa por el señor defensor del procesado se incluyeron como medios decretados luego por el Tribunal varias ampliaciones y recibo de testimonios, incluido el del propio TELLEZ bajo la afirmación de que se pretendía probar que durante la diligencia de allanamiento no existió incriminación alguna en su contra y que mucho menos se le sorprendió en flagrancia. En el curso de la diligencia de audiencia intervino el acusado doctor SANDOVAL RINCON y en sus respuestas a la Sala hizo énfasis en cuanto a la conducta asumida en el caso del señor TELLEZ advirtiendo que los únicos sorprendidos en tenencia de fármacos habían sido "Prudencio" y Pedro Nasser, admitiendo que mientras se localizó en una de las alcobas del apartamento, el citado TELLEZ se evadió con Nasser, dando lugar a que ordenara por radio su captura, siendo lograda solamente la del último de los nombrados.

Rindieron también declaración los Capitanes Nicolás Ramsés Muñoz y Henry Arturo Ruiz, coincidiendo sobre la presencia e intervención de TELLEZ en el curso del allanamiento sin suminis�trar datos sobre la identidad de éste sujeto pero afirmando que se trataba del ocupante del apartamento donde se realizó la diligen�cia, y del cual logró evadirse después de haber prestado colabora�ción para que al sitio concurriera Nasser o Boutros Kaisser quien por poco logra también eludir la acción de las autoridades.En la versión del último de los nombrados se apunta que por el apremio y la tensión de la diligencia ni siquiera recuerda si al sujeto conocido como ANDRES TELLEZ, quien se presentó como el esposo de una señora embarazada que se hallaba en el apartamento y solo concurrió cuando la diligencia estaba en curso, se le identifi�có debidamente, añadiendo sí que por ese nombre se refirieron a tal individuo "Prudencio" y Nasser.

A su vez, el auxiliar de la Fiscalía señor Javier Narcizo Estrada al referirse a la persona que ingresó al apartamento cuando ya se hallaba en curso la diligencia, inicial�mente ni siquiera la identifica por nombre sino con la siguiente descripción: "trigueña alta y fornida con acento como costeño" que al parecer era el esposo de doña María Victoria la mujer que atendió al personal de policía, pero con quien no llegó a dialogar pero ni siquiera a identifi�car, pese a que el testigo era quien mecanografiaba el acta de la diligencia, dado por todo dato que la mujer se refería a aquel con el nombre de ANDRES.

Como el anunciado señor TELLEZ jamás concurrió a rendir el testimonio que de él se solicitaba y tampoco compareció la señora María Victoria Barrera personas de quienes la defensa esperaba clarificación sobre las circunstancias de la evasión de aquel, queda claro que los datos sobre la identidad del citado individuo persistieron frente a las pruebas recaudadas en la causa del modo referencial que ha quedado anotado, aspectos que con las pruebas anunciadas por la Fiscalía tienden a clarificarse, con mayor razón si la referencia que se hace a TELLEZ como el propieta�rio del apartamento donde se llevó a cabo la diligencia se esclarece mediante la copia de la escritura que aporta el Delegado y los datos de su personalidad se perfilan todavía con mayor certeza en el aporte que se hace relacionado con el requerimiento judicial de captura que operaba en su contra y pretende demostrarse mediante la certificación que también quiere allegar el recurrente, sin descontar la posibilidad que otorgaría la tarjeta de prepara�ción de cédula de ciudadanía para que en el cruce de sus datos con la copia de la escritura y la descripción que da el testigo Estrada González de establecer que la persona a quien este describía era la propietaria del inmueble.

Relacionada la viabilidad de las pruebas requeridas en la audiencia (segundo inciso del artículo 448 del Código de Procedi�miento Penal) con el surgimiento dentro de las verificadas en ese mismo acto de factores relevantes en el esclarecimiento de los hechos, se ha de concluir en la procedencia de las que en tal momento viene a suscitar la Fiscalía Delegada y que son el objeto de su inconformidad de ahora, porque de las versiones comentadas y su conjugación con la inasistencia del sujeto ANDRES TELLEZ y su compañera como declarantes, viene a afianzarse una indefinición sobre su identidad que le conviene a la causa se disipe, como quiera que frente al cargo de infracción al artículo 39 del Estatuto Nacional de Estupefacientes, se hace relevante establecer si aquel sujeto que se presentó al apartamento donde se incautó el estupefaciente tenía un compromiso penal determinante con los hechos motivo del allanamiento que obligaban su retención por parte del funcionario responsable de la realiza�ción del acto.

A la anterior razón se suma el hecho que advirtiera la defensa en cuanto que los medios rechazados por la Sala de juzgamiento podían llegar incorporados a unas copias cuya adjución se había dispuesto, pues de esa afirmación emerge que además se trataría de elementos previamente ordenados o previstos en el auto que dispuso la complementación de medios en la causa, y que de no obtenerse de otro modo, precisamente facilitaba el Fiscal con su aporte.

Tiénese, pues, que las demostraciones ofrecidas no eran vanas, tampoco desconectadas con el hecho principal que ocupa el proceso, ni su contenido ajeno a las resultas de las diligencias verificadas en el curso de la audiencia, requisitos todos que auspician su admisibilidad como elementos clarificadores del debate sobre los cuales no resulta predicable una desleal sorpresa para los demás sujetos procesales, que aún no inician la etapa del debate oral.

Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, R E S U E L V E: REVOCAR la decisión motivo de alzada por medio de la cual parcialmente se deniega la admisibilidad de pruebas en el curso de la audiencia pública, disponiendo en su lugar se tengan como válidamente allegadas por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional las documentales encaminadas al esclarecimiento de la identificación del individuo ANDRES TELLEZ y su vinculación como propietario y responsable del apartamento materia de allana�miento.

Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase. EDGAR SAAVEDRA ROJAS. RICARDO CALVETE RANGEL. GUILLERMO DUQUE RUIZ. CARLOS E. MEJIA ESCOBAR. DIDIMO PAEZ VELANDIA. NILSON PINILLA PINILLA. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA. JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS GORDILLO LOMBANA. SECRETARIO. � � � Segunda Instancia No.9767 C/.Jorge E. Sandoval. �PÁGINA \* ARÁBIGO�2� �PÁGINA \* ARÁBIGO�22�