CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: ALBERTO OSPINA BOTERO Bogotá, D.E., 4 MAR. 1991 Procede la Corte a decidir el recurso extraordinario de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 2 de septiembre de 1988, pronunciada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, ten el proceso ordinario adelantado por Lucinda Petro Viuda de Hoyos contra Otto Miguel García Padilla.

ANTECEDENTES I.- Por demanda de 26 de julio de 15.84, que le correspondió al Jugado Primero Civil del Circuito de Cerete, solicitó la mencionada demandante que con audiencia del referido demandado, se declarase resuelto el contrato de promesa de compraventa entre ellos celebrado el 10 de noviembre de 1982 y, como consecuencia, se condenase al ultimo a restituir a la primera el bien raíz de que trata la demanda, junto con sus frutos naturales y civiles y mejoras existentes, así como el valor de los per juicios sufridos por el incumplimiento, sin que la demandante esté obligada a devolver "la suma recibida como arras del contrato".

II.- La demandante fundamenta sus pretensiones en los hechos siguientes: a) Mediante contrato celebrado el 10 de - noviembre de 1982 con el demandado, Lucinda Petro prometió en - venta la finca denominada "Cañaveral'; ubicada en el Municipio de - San Pelayo (Córdoba), de 47 hectáreas y delimitada como se indica en el hecho primero de la demanda. b) "Se estipulo que el precio de la venta es la suma de $35.000.00 por hectárea ". c) Del valor total, el prometiente comprador pago la suma de quinientos mil pesos ($500.000.00) al momento de firmarse el contrato de promesa.

El resto del precio lo pagaría así: El cincuenta por ciento (50%) el 31 de enero de 1983 y el otro cincuenta por ciento (50%) el 31 de marzo del mismo año, "fechas que han vencido y el prometiente comprador no ha cumplido siquiera en forma parcial". d) Los contratantes acordaron en la cláusula séptima de la promesa que "'El incumplimiento de la totalidad o de alguna o algunas de las obligaciones derivadas del mismo (del contrato), por parte de cualquier (sic) de los contratantes, dar· derecho a aquél que hubiere cumplido o se hubiese alelado -(sic) a cumplir las obligaciones a (sic) su cargo, podrá exigir del primero que no cumplió o no se allano a cumplir, el pago de la suma de quinientos mil pesos que ser (sic) exigible ejecutivamente desde el día siguiente al del vencimiento del término pactado para el otorgamiento de la escritura pública, sin necesidad de requerimiento ni de constitución en mora, derechos estos a los cuales renuncian ambas partes". e) En la siguiente cláusula del contrato de promesa acordaron que quien cumpliere o se allanare a cumplir con las obligaciones de su cargo, podrá· demandar a su arbitrio, el cumplimiento o la resolución del contrito, junto con el valor de los perjuicios y la cláusula penal. f) También se acordó, en una de las clausulas del contrato de promesa de compraventa, "que el promitente comprador no podía talar maderas o explotarlas, antes del vencimiento del contrato", a pesar de lo cual se ha sabido que "ha explotado las maderas finas existentes en la finca", en una extensión de tres (3 ) hectáreas. g) La promitente vendedora se presenta a la Notaría de Cereté a cumplir con las obligaciones que le correspondían y el promitente Comprador, por el contrario, no lo - hizo.

III.- El demandado respondió en el sentido de admitir parcialmente la mayoría de los hechos, por lo que culminó con oposición a las suplicas y con la formulación de las - excepciones que denomino de "pago” “e" inexistencia de la pretensión". IV.- Impulsado el proceso, la primera instancia terminó con sentencia de 14 de enero de 1987, mediante la - cual se declaró la resolución del contrato, se condenó al demandado a restituir el inmueble y a pagar, en abstracto, el valor de la "madera talada".

Asimismo se condenó a la demandante a devolver al demandado la suma de un millón doscientos cincuenta mil pesos ($1.250.000.00), que aquella había recibido como parte del precio. Por último, negó "las demás pretensiones". · V.- Inconformes las partes con la decisión precedente, interpusieron contra ella el recurso de apelación, habiendo terminado la- segunda instancia con fallo de 2 de septiembre de 1988, confirmatorio del proferido por el a quo, contra el cual - la parte demandada interpuso el recurso de casación, de que ahora se ocupa la Corte.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Para decidir como lo hizo, el Tribunal sentó las reflexiones siguientes: a) Luego de transcribir el art. 89 de la ley 153 de 1887, atinente a las cuatro exigencias de la promesa de contrato para su validez, expresa que en el presente litigio "se puede afirmar de acuerdo con las pruebas recogidas en el proceso en forma amplia y laxa, sin lugar a dudas, que el documento traído al - proceso para demostrar el contrato no satisface las exigencias lega les, por cuanto falta la circunstancia 4a. arriba anunciada para la formalización de la venta prometida, tal como pasa a demostrarse en su orden: lo.

El demandado; no cumplió con su obligación de pagar el precio del inmueble que se le daba en venta en la fecha acordada, pues cuando el plazo llegó, como tampoco concurrió a la Notaría en la fecha indicada 31 de Marzo de 1983, pues los otros - pagos los efectuó el 19 de Mayo de 1983 y el último el día 23 de - Agosto de ese mismo año; 2o. El demandante, también incumplió con su obligación de tener plenamente para la fecha en que debía cumplirse el contrato determinado, la cosa que se vendía en su extensión precisa y que se había prometido en venta.

"Lo anterior significa que ambos contratantes incumplieron. En consecuencia, el prometiente vendedor no exigía el cumplimiento del contrato, ni la resolución del mismo con indemnización de perjuicios, en razón de que Él tampoco cumplió con dicho contrato. A su vez, el prometiente comprador, no esta obligado a pagar esos perjuicios no obstante su incumplimiento por esas razones". b).Según lo antes afirmado, agrega el - ad quem, "para el caso que se examina, la solución de cate problema efectivamente que no se puede _resolver frente a los postulados del artículo 1546 del C. Civil, sino conforme a la norma del artículo 1609 del mismo código, cuyo tenor es el siguiente: "En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes esta en mora dejando - de cumplir lo pactado, mientras el otro no cumpla por su parte no se allana a cumplirlo en la -forma y tiempo debido.

"Este criterio que aquí se expone es el mismo que recoge la Corte en sentencia de fecha Diciembre 7 de 1982, cuando despejó toda duda sobre este particular". c) Finaliza el Tribunal en los términos siguientes: " se concluye que la solución que el a-quo le dio a - este problema, es correcto, como igualmente es correcta la decisión tomada en relación con la condena que en este fallo se hizo en forma abstracta por la madera talada en esa finca, pues el contrato contenía esa prohibición expresa en su cláusula sexta y ese hecho fue plenamente comprobado.

Por tanto, la Sala muestra su conformidad con el fallo apelado". LA IMPUGNACION En la, correspondiente demanda, dos cargos formula el recurrente contra la sentencia del ad quem, ambos dentro del marco de la causal primera de casación, los que serán estudiados conjuntamente, por su afinidad. CARGO PRIMERO Lo- hace consistir en quebranto de los artículos 1602, 1609, 1544, 1545, 1546, 1608, 1610, 1613, 1614, 1615, 1930 y 1932 del C.C., por aplicación indebida; y de los artículos 1603, 1611, 1518, 1534, 1930, 1536, 1540, 1541, 1542, 1550, 1147, 1148, 1151, 1152, 1153, 1618, 1620, 1621, 1622, 16214, 1849, 1864, 1865, 1880, 1881, 1887, 1928,_:1929 y 19145 del C.C., por falta de aplicación, a consecuencia de yerros fácticos cometidos por el Tribunal en la apreciación de las pruebas.

En el desenvolvimiento del cargo comienza el recurrente por recordar que el ad quem apoya su sentencia en que ambas partes incumplieron el negocio de promesa de contrato; en que no es pertinente aplicar la preceptiva de la condición resolutoria tacita, sino lo dispuesto por el art. 1609 del C.C., puesto que según jurisprudencia de 1982, en el evento de la excepción de contrato no cumplido, Jedan las partes en libertad para pedir la resolución del contrato; y que, como esto último es lo que ha - sucedido en el caso litigioso, procede decretar la resolución, sin condena por perjuicios, pero con restituciones recíprocas.

Luego el recurrente afirma que el ad quem deriva el incumplimiento de las partes respecto del contrato, en lo siguiente: a) Para la demandante y prometiente vendedora, en no haber efectuado la mensura de la finca antes de la fecha prevista para otorgar la escritura pública correspondiente; y, b) Para el demandado y prometiente comprador,- en no haber concurrido dila Notaría el día señalado para el otorgamiento de la escritura y en no haber pagado el saldo del precio de su cargo.

Empero, reconoce el Tribunal que el demandado pagó a la demandante las sumas siguientes: el 19 de noviembre de 19.82, la cantidad de $500.000.00; el 19 de mayo de 1983, la suma de $500.000.00; y el 23 de agosto del mismo año, la cantidad de $250.000.00, anotando que los dos últimos pagos no fueron hechos antes del día estipulado para extender la escritura de venta, que se fijó para el 31 de marzo de 1982.

Reseñado lo anterior, el recurrente le achaca al ad quem los yerros fácticos siguientes: a) Se acordó en que el precio de cada hectárea sería de $35.000.00 y, para establecerlo en forma cierta y definitiva, se haría una medición de la finca por un topógrafo califica do de cuyo resultado y cálculo se obtendría el precio determinado y definitivo. b) La sola lectura del documento contentivo del contrato de promesa de compraventa, muestra que la determinación del precio, tal como lo acordaron los contratantes, "quedó supeditada a la mensura del inmueble por parte de un topógrafo calificado, sin haberse establecido ni quién sería el topógrafo ni cuando - debería efectuarse la media, ni menos que todas esas diligencias correrían a cargo exclusivo de la prometiente vendedora y demandante". c) "Afirmar- lo contrario, como alegremente lo hizo el Tribunal, es ir frontalmente y con grave error de hecho, contra las claras estipulaciones de la promesa en comentario, que - en parte alguna da ni la más ligera base para llegar a la equivocada apreciación de hecho del Tribunal en este particular.

"En efecto: Lo pertinente de tal promesa - de compraventa es del siguiente tenor: 'CLAUSULA PRIMERA: PARAGRAFO, la extensión de la finca prometida en venta la determinar· la mensura que efectuar· un topógrafo calificado quien levantar· el plano correspondiente. SEGUNDA: El precio de venta ha sido acordado en la suma de Treinta y cinco mil pesos ($35.000.00) moneda corriente cada hectárea y el valor total lo determinar· la medida aludida en el parágrafo de la cláusula anterior CUARTA Y el saldo resultante del precio total de acuerdo con la cabida superficiaria ". d) "De donde resulta que es contrario a la evidencia que muestra el expediente afirmar y concluir que la - prometiente vendedora Lucinda Petro Vda. de Hoyos incumplió la citada promesa al no haber logrado efectuar, como si fuera de su cargo, la mensura del predio por un topógrafo calificado antes del plazo señalado para otorgar la respectiva escritura publica.

"Y este grave error inicial del sentenciador se pone más de bulto al examinar el documento que obra a folio 52 del Cdno. Primero en el cual aparece lo siguiente: "Recibí de manos del señor OTTO MIGUEL GARCIA P., con cédula de ciudadanía Nº 800.846 de Barranquilla, la suma de $500.000 (quinientos mil pesos) para abonar a la deuda contraída con la señora LUCINDA PETRO VDA.

DE HOYOS, por concepto de la compra de su finca, Rodeo del Jobo situada en Sabana Nueva, San Pelayo. El sal do que resulte al medir la finca, ser· cancelado una vez Éste se - efectúe. "Para constancia se firma en Cereté, a los 19 (diecinueve) días del mes de Mayo de mil novecientos ochenta y tres (1983)". (Subrayo). "A este documento, erróneamente apreciado tanto el Juzgado como el Tribunal le.dan pleno mérito probatorio para acreditar que Otto García pago, y que Lucinda Petro Vda. de - Hoyos recibió, $500.000 el 19 de mayo de 1983 a buena cuenta del precio de la finca.

Mérito que consiste precisamente en que en ambas sentencias se acepta que el comprador García pago a la vendedora un total de $1.250.000. - "No obstante, fue ignorado olímpicamente - tanto por el Juzgado como por el Tribunal en su aspecto más importante, o sea en el que 'dice que 'El saldo que resulte al medir la - finca, ser· cancelado una vez Éste se efectúe', ion lo cual el sentenciador no se percató de que las partes contratantes, en ejercicio de su autónoma libertad y voluntad para contratar, convinieron nueva y expresamente el 19 de mayo de 1983 en que debía hacerse la mensura de la finca para obtener la determinación del precio y así darle vigencia el pago de su saldo a cargo del comprador". e) "Tal documento también es plena prueba de que para el 31 de marzo de 1983 ni se había efectuado tal mensura, ni había estipulación alguna en el sentido de que tal diligencia hubiera debido practicarse antes de esa fecha.

"Entonces, no cabe imputarle incumplimiento alguno a la prometiente vendedora y demandante por no haberse logrado la medición antes de la fecha acordada para otorgar la escritura pública. "De contera si ese hipotético incumplimiento hubiera ocurrido, estaría plenamente subsanado por el prometiente comprador, a voces o documento que atrás se transcribió. "Evidentemente, al pactar casi dos meses (31 de marzo a 19 de mayo de 1983) de la fecha en que debía haberse otorgado la escritura pública que estaba pendiente la medición de la finca como requisito para la determinación del saldo del precio por pagar, se estaban modificando por escrito los términos de la promesa de compraventa, todo dentro de la autonomía contractual de que gozan las partes.

"En resumen, incurrió en grave error de hecho el Tribunal al concluir que la demandante había incumplido la promesa de compraventa en cuestión". f) En lo que concierne con el incumplimiento del prometiente comprador demandado, en cuanto el Tribunal da a entender que debió concurrir a la Notaría el 31 de marzo de 1983 y pagar en esa fecha el saldo del precio, también desacertó puesto que basta con recordar que la "determinación del precio -quedó supeditada a la mensura de la finca por parte de un topógrafo calificado, mensura que las mismas partes reconocen que no se había efectuado ni para el 31 de marzo, ni siquiera para el 19 de mayo de 1983, como claramente lo expresa el recibo o documento de esta última fecha que obra a folió 52- del C. N∞1, prueba burda mente 'ignorada o pretermitida por el sentenciador con grave error de hecho que lo llevó a concluir en la condena, por incumplimiento, al demandado recurrente.

"Valga al caso preguntar al H. Tribunal de Montería qué sumas debía pagar Otto García a Lucinda Petro Vda. de Hoyos el 31 de enero y el 31 de marzo de 1983, fecha Ésta ultima en que debía extenderse la escritura pública de compraventa? "Porque si el Honorable Tribunal de Montería puede decir, aún siquiera con aproximación, las cantidades que García debía entregar en esas fechas a su vendedora Lucinda como saldo del precio, ello significaría que los Honorables Magistrados de ese Tribunal en sus fatos de ocio son además topógrafos - calificados a quienes les fue encomendada la mensura del predio y la determinación exacta de lo que por Él debía pagar el demandado recurrente, precio no determinado el 31 de enero y el 31 de marzo de 1983.

No obstante esta circunstancia, el Tribunal considera que ha debido cancelar -sin saber a cuanto montaba -. "Pero como esto fue así, solamente quedar - en pié la contraevidencia de la -conclusión del Tribunal, o sea que Otto García aún no estaba obligado ni el 31 de marzo de 1983, ni el 19 de mayo del mismo año, -ni aún en fecha posterior, a pagar el saldo de un precio que no se sabe cuanto es y que por esa razón ni es exigible, ni su deudor ha incurrido al respecto en incumplimiento, ni menos aún, en mora de cancelarlo.

"Este nuevo y protuberante error de hecho del Tribunal fue factor trascendente para pronunciar condena de resolución de la promesa por incumplimiento contra el demandado. "Y en cuanto a no haber comparecido Otto García a la Notaría de Cereté en la fecha convenida en la promesa para el otorgamiento de la escritura pública que la solemnizara, ca be preguntar otro tanto: si en el supuesto, contrario del que causa inquietud y motivación al Honorable Tribunal de Montería Otto - García se hubiera hecho presente para esa fecha en la Notaría de Cereté, qué suma de dinero hubiera debido entregar a la vendedora Lucinda Petro Vda. de Hoyos? Y dicha señora le hubiera firmado la escritura de venta sin más ni más y con absoluta ignorancia de cuál era el precio determinado y definitivo de la venta, que debía recibir? Y hubiera sido válido -una venta Sin haberse determinado precio alguno? Creo que los Honorables Magistrados del Tribunal de Montería son las ˙nicas personas capaces de dar respuesta, así fuere por adivinación, a los anteriores interrogantes.

Pero al darle como lo hacen en su inopinada sentencia, incurrieron en los graves errores de hecho ya anotados, errores cuya trascendencia fue innegable para decretar equivocadamente, la resolución del contrato de promesa en comentario. "Puede concluirse de todo lo anterior que nuevamente el sentenciador cometió grave error de hecho al imputarle incumplimientos, que no existieron, al prometiente comprador demandado Otto García. "Incumplimiento que no ha existido por la razón elemental de que su obligación de pagar el saldo del precio ni era exigible para el 31 de marzo de 1983, ni para el 19 de mayo del mismo año, ni aún todavía, por falta de su precisa determinación en la forma acordada por las partes.

Luego no incumplió al no asistir a la Notaría de Cereté a suscribir una escritura que, por lo dicho, no podía correrse para esa fecha. "Por añadidura, aparece del expediente, cuestión que el Tribunal, con grave error de hecho, no advirtió, que el prometiente comprador demandado, Otto García, ha cumplido con su obligación de pagar el precio de la compraventa prometida.

"En efecto: El precio se estipulo en $35.000 por hectárea y la propia promesa habla no solo de que la determinación del monto definitivo del precio depender· de la medición por parte de un topógrafo calificado, (Parágrafo, Cláusula Primera y Cláusula Segunda) sino además que el saldo del precio sería el resultante de dicha medición (Cláusula Cuarta, folios 2 y 3 Cdno. 1º).

"Estos trascendentales aspectos de la pro mesa de compraventa, que obra en documento visible a Fols. 2 y 3 del Cdno. 1∞ y que no solo fueron ignorados por el sentenciador con grave error de hecho, implican, especialmente lo convenido en la Cláusula Cuarta ya mencionada, que el precio definitivo, o mejor su saldo descontando los $500.000 recibidos al suscribir la promesa, ser· EL RESULTANTE DE LA MEDICION DE LA FIN CA TAL COMO SE HABIA ACORDADO; evento en el cual Otto García quedaba obligado, en el supuesto de haberse hecho oportunamente esa medición, a pagar el 50% del saldo el 31 de enero de 1983 y el 50% restante el 31 de marzo del mismo año. "Tal prueba plena y documental, obra a folios 2 y 3 del Cdno. N∞ 1 y fue también ignorada por el sentenciador con grave y trascendente error de hecho, pues el Tribunal - dio por hecho que Otto García había incumplido su obligación de pagar el 50% del saldo del precio para el-31 de enero de 1983, y el - 50% restante para el 31 de marzo del mismo año, fechas en las cuales es evidente que SE IGNORABA A CUANTO ASCENDIA DICHO SALDO, conforme lo enseña claramente el aludido documento de pro mesa y lo pone aún más de bulto el recibo del 19 de mayo de 1983, visible a fol. 52, en donde las partes: acuerdan No solo que García estaba entregando otros $500.000 a buena cuenta del precio sino que para establecerlo "El saldo que resulte al medir la finca, ser· cancelado una vez esto se efectúe".

"Los documentos anteriores son clara contra evidencia de la conclusión fáctica del sentenciador en el sentido de que García incumplió al no pagar el saldo del precio en enea:, y marzo de 1983, pues por boca de las mismas partes este saldo no solo era desconocido para el 19 de mayo de 1983 sino que para esa fecha estaba aún pendiente la medición de la finca, medición de la cual resultaría el saldo por cancelar, saldo que obviamente, no era cancelable ni exigible antes de dicha medición. Y para mayor abundamiento, después de que ambas partes estuvieron de acuerdo en mayo de 1983 en que la medición aún no se había efectuado, el propio,deudor del saldo del precio naturalmente sin que dicho saldo tunamente esa medición, a pagar el 50% del saldo el 31 de enero de 1983 y el 50% restante el 31 de marzo. del mismo año. "Tal prueba plena y documental, obra a folios 2 y 3 del Cdno. N∞ 1 y fue también ignorada por el sentenciador con grave y trascendente error de hecho, pues el Tribunal - dio por hecho que Otto García había incumplido su obligación de pagar el 50% del saldo del precio para el 31 de enero de 1983, y el - 50% restante para el 31 de marzo del mismo año, fechas en las cuales es evidente que SE IGNORABA A CUANTO ASCENDIA DICHO SALDO, conforme lo enseña claramente el aludido documento de pro mesa y lo pone aún más de bulto el recibo del 19 de mayo de 1983, visible a fol. 52, en donde las partes acuerdan No solo que García estaba entregando otros $500.000 a buena cuenta el precio sino que para establecerlo "El saldo que resulte al medir la finca, ser· cancelado una vez esto se efectúe". - "Los documentos anteriores son clara contraevidencia de la conclusión fáctica del sentenciador en el sentido de que García incumplió al no pagar el saldo del precio en enero y marzo de 1983, pues por boca de las mismas partes este saldo no solo era desconocido para el 19 de mayo de 1983 sino que para esa fecha estaba aún pendiente la medición de la finca, medición de la cual resultaría el saldo por cancelar, saldo que obviamente, no era cancelable ni exigible antes de dicha medición. Y para mayor abundamiento, después de que albas partes estuvieron de acuerdo en mayo de 1983 en que la medición aún no se había efectuado, el pro pio,deudor del saldo del precio, naturalmente sin que dicho saldo tuviere calidad de exigible ni de que García estuviera en mora de cancelarlo, considera que la finca tenía 42 hectáreas aproximada -mente, 6 de las cuales ya eran de su propiedad, como consta inclusive en el propio documento de promesa (Cláusula Segunda, fol. 2 Cdno. 1), y entrega en agosto de 1983 (sin haberse efectuado aún la medición por parte del previsto Topógrafo Calificado, repito), - $250.000 como nuevo abono al saldo del precio, Hecho cierto y plenamente comprobado no solo con el certificado del Banco de Colombia, Oficina de Cereté que obra a fol. 69 del Cdno. 1, sino con la propia sentencia del Tribunal que reconoce que García pago un total de $1.250.000 a buena cuenta del precio, suma descompuesta así: el primer abono de $500.000 a la fecha de la promesa, $500.000 el 19 de mayo de 1983, y $250.000 el 23 de agosto del mismo año. "Entonces, si a falta de medición García - menciona que la finca tiene una cabida aproximada de 36 hectáreas, a $35.000 cada una, para un total de $1.260.000, donde esta el incumplimiento de dicho comprador si ha cancelado $1.250.000, y su estimativo, proveniente un de topógrafo calificado, es de aproximadamente 36 hectáreas?.

"Y si la verdadera cabida resultare menor? "Y cual es el incumplimiento si la diferencia, en el supuesto de que la medición arroje exactamente 36 hectáreas, es apenas de DIEZ MIL PESOS ($10.000), o sea apenas de una cuarta hectárea?. "Todo lo anterior, que brilla al ojo en el expediente, conduce a concluir que el Tribunal incurrió en protuberante error de hecho al considerar que García incumplió su obligación de pagar el precio, pues No solo lo pago con la mayor exac itud hasta donde era posible, sino que en el recibo del 19 de mayo ya citado, la compradora acepta esa forma de pago, entre otras razones porque el precio aún no era exigible ni el comprador, por tanto, se encontraba en mora de cancelarlo". g) Que según jurisprudencia de la Corte de 11 de septiembre de '1984, no sobra recordar que "un incumplimiento de menor entidad (y no pagar $10.000.00 en un monto estimado pero incierto de $1.260.000.00)', indudablemente en modo alguno reviste la gravedad suficiente para originar la resolución de un contrato. h) Finalmente, cometió el ad quem yerro de hecho al considerar que hubo un mutuo disenso de las partes para aniquilar el contrato, cuando la contestación a la demanda y el recibo de 19 de mayo de 1983, exteriorizan la intención de los contratantes de perseverar en el contrato.

CARGO SEGUNDO Denuncia quebranto directo de los artículos 1609 del C.C., por interpretación errónea; 1544, 1545, 1546, 1608, 1610, 1613, 1614, 1615, 1602, 1930 y 1932 del C.C., por aplicación indebida; y 1518, 1530, 1534, 1535, 1540, 1541, 1542, 1550, 1147, 1148, 1151, 1153, 1618, 1620, 1621, 1622, 1624, 1849, 1865, 1880, 1881, 1887, 1928, 1929 y 1945 del C.C., por falta de aplicación. En procura de demostrar el cargo y aceptando que ambas partes incumplieron el Tribunal, fundado en doctrina de la Corte (Cas.

Civ. de 7_de diciembre de 1982), concluye desacertadamente que cuando en un contrato se presenta la situación de mutuo incumplimiento, con base en el artículo 1609 del C.C. y no en el 1546 ibídem, cualquiera de las partes incumplida puede impetrar la resolución o el cumplimiento del negocio jurídico, siendo que tal criterio fue luego rectificado por la Corte (Cas. - Civ. de 13 de diciembre de 1983 y 16 de julio de 1985).

Luego la censura expresa que "sin variar las conclusiones fácticas del sentenciador, en gracia de discusión se tiene que el Tribunal endilga a. la prometiente vendedora demandante un primer incumplimiento, o sea no haber hecho oportunamente la medición de la finca. "Y, después de ese incumplimiento, le achaca al prometiente comprador demandado el incumplimiento de no haber pagado el saldo del precio ni haber concurrido a la Notaría a otorgar la escritura.

"De ello resulta, sin cambiar las conclusiones de hecho del sentenciad´, que en primer lugar incumplió la demandante, y que los incumplimientos del comprador fueron posteriores, o sea que el incumplimiento mutuo de las partes no fue simultaneo. "Y al no serlo, a aquella que incumple primeramente, le es vedado exigir el cumplimiento posterior de la otra parte, con lo cual no puede apoyarse en ese posterior incumplimiento, siendo el suyo anterior, para ejercer acción resolutoria de cual quiera naturaleza, menos aún con apoyo en el artículo 1609 del Código Civil como el Tribunal de Montería lo ha entendido equivocadamente.

"Puede concluirse, por lo expuesto, que el Tribunal que pronunció el fallo acusado interpretó erróneamente el artículo 1609 del Código Civil, pues le dio el carácter de autónoma e independiente fuente legal para la resolución de un contrato bilateral que estimó incumplido por ambas partes, siendo así que el - alcance de dicho artículo es bien distinto, entre otras cosas porque consagra, como tradicionalmente se ha- aceptado, una excepción y no una acción. "Con motivo de tan errónea interpretación, el Tribunal procedió, basado en su yerro jurídico ya comentado, a aplicar el presente litigio las normas que regulan la resolución de los contratos y las prestaciones a cargo de las partes, con sus - respectivas indemnizaciones y perjuicios contenidas en los artículos 1544, 1545, 1546, 1608, 1610, 1613, 1614, 1615, 1930 y 1932 del - Código Civil, estos dos últimos propios del contrato de compraventa que fue el que prometieron efectuar las partes, y así violó las citadas normas sustanciales por aplicación indebida.

Y en su cadena de errores jurídicos, se abstuvo de dar aplicación a las normas sustanciales que le hubieran conducido a absolver a la parte demandada, en atención a que: al no - ser legalmente posible las resoluciones del contrato, Éste continuaba en plena vigencia tanto por el inicial como por el posterior consentimiento de las partes, de la válida estipulación de una condición suspensiva o modo consistente en tener que efectuar la exacta medición de la finca.

Estipulaciones o acuerdo de voluntades que se desprenden de la recta y fácil preceptiva de interpretación de los contratos no solo por lo literal de ellos sino por la intención y conducta posterior de las partes y por cuanto debe entenderse que las clausulas convenidas han de producir efectos y en este sentido deben aplicarse. "Por último, consecuencialmente también dejó de aplicar lo relativo al precio como factor esencial de la compra venta y a su determinación en la forma que las partes hayan convenido".

SE CONSIDERA 1.- Al celebrarse un contrato de linaje bilateral, ciertamente nacen para las partes obligaciones recíprocas, para ser cumplidas, según el acuerdo de voluntades, unas veces de manera simultanea y, en otras ocasiones, para ser ejecutadas en forma sucesiva. También puede acontecer, según el ajuste de voluntades, que respecto de una de las partes su obligación u obligaciones sea de cumplimiento inmediato y de ejecución escalonada para la otra. 2.- Según los preceptos civiles se tiene que en un contrato bilateral en que una de las partes esta· libre de incumplimiento de las obligaciones de su cargo, por cuanto ha cumplido con las suyas o ha estado dispuesto a cumplirlas, tiene el derecho alternativo para pedir la resolución del contrato o el cumplimiento del mismo, en ambos casos con indemnización de - perjuicios (art. 1546 del C.C.), lo cual se traduce en que el titular de las acciones alternativas de resolución o cumplimiento, con la consiguiente indemnización de perjuicios, por el aspecto activo lo es el contratante cumplido o que se ha allanado a cumplir con las obligaciones que le corresponde y, por el aspecto pasivo, el contratante que ha dejado de cumplir con lo pactado. 3.- Ahora bien, ha dicho la Corte que en "tratándose de cumplimiento recíproco y simultaneo, si una de las partes contratantes que no ha cumplido con la obligación de su - cargo acude ante la justicia a solicitar el anonadamiento de la convención, la contraparte puede oponerle eficazmente como medio defensivo la excepción de contrato no cumplido, precisamente porque al tenor del art. 1609 del C.C. no este en mora, pues en su defecto no sería Ético y equitativo que se le concedan al incumplido las prerrogativas o acciones alternativas que consagra el artículo 1546 del C.C. rechazándole al demandado su derecho a defenderse con la exceptio non adimpleti contractus.

Pugnaría con la equidad, sostiene el tratadista Luis Claro Solar, que uno de los contratantes pudiera exigir las ventajas que el contrato está llamado a otorgarle repudiando, sin embargo, las cargas que corno compensación para la otra parte le impone. Es preciso reconocer al contratante perseguido el derecho de poner coto a las maniobras de su adversario rehusándose el cumplimiento de la obligación a su -cargo, mientras la contraprestación correlativa no le haya sido su ministrada u ofrecida.

La excepción non adimpleti contractus es, pues, un medio de defensa de buena fe que el que se halla obligado en virtud de una relación sinalagmática, sin estar Él precisado a ejecutar primero el contrato, puede hacer valer para rehusar la prestación debida hasta el cumplimiento de la prestación que incumbe a la otra parte' (Explicaciones de Derecho Civil T. XI, - Pág. 788)".

(Cas. Civ. de 13 de diciembre de, 1983, aún no publicada). 4.- En este orden de ideas y como ya se afirmó atrás, las obligaciones recíprocas, por voluntad de las partes, bien pueden Éstas precisar el orden en que deben ejecutarse. En este evento, la excepción de contrato no cumplido se abra paso en la medida en que la parte excepcionaste no se encuentre obligado a cumplir prioritariamente con su obligación u obligaciones, de acuerdo con lo estipulado en el contrato o con la naturaleza del mismo.

Precisamente, en el punto ha sostenido la jurisprudencia de la Corte que el "principio básico sobre el cual reposa la exceptio non adimpleti contractus, es la equidad. Por consiguiente, para que tenga cabida la excepción de inejecución, se requiere en primer lugar, que exista entre las partes una relación bilateral obligatoria; en la que la parte perseguida sea efectivamente deudora de una prestación emanada de esa relación, y al mismo tiempo acreedora de una contraprestación no efectuada aún por la otra.

En segundo lugar, se requiere que el contratante a quien se demanda la ejecución, no se halle forzado por el contra to a satisfacer primero su obligación. Esta condición emana de los principios mismos en que se funda la excepción de inejecución, porque una de las partes no puede prevalerse de la regla de igual dad, si la naturaleza del contrato o un pacto expreso le impone el cumplimiento de su prestación, o si se pacta el cumplimiento de la obligación de una parte antes que el de la otra" (Cas.

Civ. de 15 de diciembre de 1973; T. CXLVI I, pág. 163). Este criterio no solo lo expresa la Corte con mucha anterioridad al fallo que enantes se citó (Cas. Civ. de 17 de septiembre de 1954, T. LXXVII I, 628), sino que lo ha reiterado en decisiones posteriores (Cas. Civ. de - 18 de marzo de 1977, 8 de abril de 1985, no publicadas). 5.- Lo anteriormente expuesto configura rectificación a algunas apreciaciones hechas por el fallador de segundo grado en su sentencia, y a pesar de que pudiere asistirle razón al recurrente en algunos de sus planteamientos, los cargos no se abren paso, como quiera que la Corte, situada en instancia, tendría que llegar al mismo resultado al que llegó el ad quem en el fallo impugnado en casación, porque una de las obligaciones de cargo del demandado, según la cláusula sexta del contrato de pro mesa era de estarle prohibido, a partir de la fecha de la promesa de contrato de compraventa, "la tala de arboles maderables o de cualquier especie, saldo (sic) dos arboles que son a) uno de roble y b) otro de yaya, los que han sido previamente señalados".

Y esta obligación fue incumplida según la prueba pericial y el testimonio de Diego de Hoyos Petra (fi. 37, 78 y 80 C. 1º), pues funda mentalmente este declarante refiere que lo primero que hizo el de mandado "fue cortar la montaña que era pura madera fina de aserrío". Y este testigo, a pesar del parentesco con la demandan te, es una prueba pedida por el demandado. 6.-.

Viene de lo dicho que no prosperan los cargos. Con todo, por la rectificación doctrinal que se hace al ad quem, no habrá lugar a condena en costasen el recurso extraordinario. RESOLUCION: En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de.Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia pronunciada en este proceso por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería. Sin costas en el recurso de casación. COPIESE, NOIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS EDUARDO ESTEBAN SARMIENTO PEDRO LAFONT PLANETTA HECTOR MARIN NARANJO ALBERTO OSPINA BOTERO RAFAEL ROMERO SIERRA