Sentencia C – SC – 040 de 1960 LA ADMISION DEL RECURSO DE CASACION NO VINCULA A LA CORTE INMODOFICABLEMENTE.- AUNQUE LA CUANTIA FIJADA EN EL LIBELO INICIAL Y NO OBJETADA POR EL DEMANDADO, NO ALCANCE AL MINIMO SEÑALADO POR LA LEY PARA LA CASACION, PUEDE EXISTIR VERDADERO MOTIVO DE DUDA ACERCA DEL VALOR REAL DE LA ACCION, Y AUN FACTORES QUE POR SI PRUEBEN QUE LA CUANTIA ES OTRA.- LA NORMA QUE ESTATUYE LA NULIDAD ABSOLUTA EN EL ARTICULO 2550 DEL C.C., DEBE ENTENDERSE EN ARMONIA CON EL INCISO SEGUNDO DEL ARTICULO 1760, QUE RECONOCE AL INSTRUMENTO PUBLICO OTORGADO ANTE FUNCIONARIO INCOMPETENTE, EL MERITO DE DOCUMENTO PRIVADO.- TECNICA DE INTERPRETACIÓN LEGAL.- SE REITERA LA DOCTRINA SEGÚN LA CUAL EL MANDATO PARA VENDER BIENES RAICES NO REQUIERE ESCRITURA PUBLICA 1.- Cuando no se trata de la cuantía de la acción, respecto de la cual la Corte no puede revisar la resolución del Tribunal, el hecho de admisión de la admisión del recurso de casación no la inhibe para volver sobre ella. 2.- La doctrina de la Corte, a partir del 14 de diciembre de 1945, distingue entre la cuantía fijada en la demanda, cuyo fin es determinar la competencia, y el valor de la acción para efectos del recurso extraordinario, valor respecto del cual puede surgir la duda que prevé el artículo 524 del C. J. En este sentido, entre otras, las providencias de la Corte, de junio 18 de 1947 (LXII 2049, 454) junio 13 de 1949 (LXVI, 2073 y 2074, 110) marzo 28 de 1950 (LXVII, 2081 Y 2082, 139), mayo 8 de 1950 (2081, 2082, 183) y enero 22 de 1953 (LXXIV, 2124 y 2125, 9).

La doctrina consagrada en estas resoluciones enseña que aun cuando el actor haya señalado a la demanda un valor inferior al requerido para la casación, sin reclamo del demandado, algunos factores del proceso pueden suscitar la duda a que aquel precepto se refiere, y aun demostrar que el valor de lo que se demanda es en realidad mayor que el determinado inicialmente, cuya finalidad concierne a la competencia. 3.- La norma que estatuye la nulidad absoluta en el artículo 2550 del C.C., debe entenderse en armonía con el inciso segundo del artículo 1760, que reconoce al instrumento publico otorgado, ante funcionario incompetente, el merito de documento privado.

La casación de 21 de enero de 1953 incluye la escritura otorgada ante Notario entre los instrumentos públicos a que el artículo 1760 se refiere (LXXV, 2130, 422). 4.- No obstante prescribir el articulo 2550 una causal de nulidad absoluta, y se, por lo mismo, norma de interpretación estricta, la expresada atenuación que el articulo 1760 le introduce, obliga a aplicarlo, no independiente y aisladamente, sino en consonancia con este ultimo. 5.- La moderna técnica de interpretación legal repudia la vieja regla de que la disposición posterior prefiere a la anterior, por la mera circunstancia de hallarse una después de otra, porque, por una parte, no puede suponerse en el legislador la intención de contradecirse de un proyecto a otro de una misma ley; por otra, un código es conjunto de reglas que obedecen a un objetivo común y solo en razón de este objetivo deben interpretarse, no es busca de inconsistencias, ni para conservar lo que pudiera haber -en apariencia- sino en armonía; y por otra, tal es la elevada tarea del juzgador interprete, ligada al imperio de la ley en desarrollo de la doctrina.

No puede afirmarse del artículo 2550 del C.C., que sea ESPECIAL, para deducir de allí su prelación sobre el articulo1760, por referirse aquel a instrumentos públicos notariales, y este a instrumentos públicos en general; comoquiera que dentro de sus respectivas materias, el inciso segundo del último es una regla aplicable a todos los instrumentos públicos, de los cuales lo que se pasan ante Notario son una clase; y de esta suerte, la norma categórica del articulo 2550 esta atenuada por el articulo 1760 inciso segundo, que asigna al instrumento publico -cualquiera que sea su especie- que se haya otorgado ante funcionario incompetente, el valor del documento privado. 6.- La antigua tesis de la escritura pública como indispensable solemnidad del mandato para mudar el dominio de los bienes raíces, había sido recogida por la Corte hacia algunos años cuando en 1957, por sentencia de de 4 de diciembre fue revivida (LXXXVI, 2188 A 2190, 576), para ser rectificada a poco en casaciones de 4 de septiembre de 1958 (LXXXIX 2202, 35),mayo 29 de 1959 (XC, 2211 y 2212, 587) y febrero 8 de 1960 (XCII, 2221 y 2222, 80).

Las razones en que esta jurisprudencia se funda se hallan ampliamente expuestas en dichos fallos. REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 222 Y 222 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA MARTA PETICIONARIO: Carlos y Rafael Fernández Ternera MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ J GÓMEZ R. Corte Suprema de Justicia.- Sala de Casación Civil.

Bogotá, treinta y uno de agosto de mil novecientos sesenta. Juicio Ordinario de Etelvina Orozco v. de De la Cruz y otros contra Carlos y Rafael Fernández Ternera Sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, fechada el 29 de septiembre de 1959. Recurrente: la parte demandada ANTECEDENTES 1.- Etelvina Orozco v. de la Cruz, en nombre propio y de sus hijos Dionisio y Pura Sergina de la Cruz Orozco; y Herlinda Villanueva, en nombre de su hijo natural Donaciano de la Cruz Villanueva y todos como herederos de Dionisio De la Cruz Sanabria, demandaron a Rafael y Carlos Fernández Ternera, ante el juez 2° civil del Circuito de Ciénaga, para que hicieran estas declaraciones y condenas: “a) Que es nulo de nulidad absoluta el contrato de mandato (poder-general) otorgado por el señor Dionisio De la Cruz Sanabria a favor del doctor Carlos Fernández Ternera, poder conteniendo en la escritura pública numero veintinueve de catorce de marzo de mil novecientos cincuenta y dos, de la Notaria de Aracataca.

“b) Que es nulo de nulidad absoluta o inexistente el contrato de compraventa de un predio rural ubicado en el municipio dePiviajay (Magdalena), celebrado entre el doctor Carlos Fernández Ternera como apoderado general de Dionisio De la Cruz Sanabria, y Rafael Fernández Ternera, contenido en la escritura pública numero treinta y dos de diez y nueve de marzo de mil novecientos cincuenta y dos de la notaria de Aracataca, registrada en Ciénaga en el Libro 1°, tomo 2° partida numero 166 folios 2 y 3 abril 3 de 1952.

“c) Que por consiguiente se declara que el inmueble a que hace referencia la escritura pública numero treinta y dos de diez y nueve de marzo de mil novecientos cincuenta y dos, de la notaria de Aracataca, ya citada, no ha salido del dominio de la sucesión de Dionisio De la Cruz Sanabria ni ha entrado en el dominio de Rafael Fernández Ternera.

“d) Que se ordene, por tanto, la cancelación del instrumento publico que contiene el contrato cuya nulidad o inexistencia demando, lo mismo que la inscripción del registro de dicho título en la oficina correspondiente. “e) Que en consecuencia, y en ejercicio de la acción reivindicatoria, se condene al señor RAFAEL FERNANDEZ TERNERA a restituir a la sucesión del señor Dionisio De la Cruz Sanabria el inmueble a que hace referencia la escritura numero treinta y dos de diez y nueve de marzo de mil novecientos cincuenta y dos de la notaria de Aracataca, ya citada, o sea el predio comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte, terrenos de los señores Riascos;

Sur, con terreno denominado El Lechugal de la señora viuda de Zúñiga predio que se conoce comúnmente con el nombre de “Metemonos”. “f) Que en subsidio, se condene a los demandados a pagar a la sucesión de Dionisio De la Cruz Sanabria el precio del inmueble que se reivindica, precio que figura en la escritura numero treinta y dos tantas veces mencionada, de diez y nueve de marzo de la Notaria de Aracataca.

“g) “Que se condene a pagar los frutos y las costas del juicio” 2°.- Los hechos sustanciales expuestos en la demanda, son: a) En el municipio de Fundación y ante Notario de Aracataca, de paso allí, Dionisio De la Cruz Sanabria otorgo la escritura pública numero 29 de 14 de marzo de 1952, que contiene el mandato conferido al doctor Carlos Fernández Ternera, de acuerdo con los términos de dicho instrumento. b) El apoderado, en ejercicio del poder, vendió, según escritura numero 32 de 19 de los mismos mes y año, de la notaria de Aracataca, a su hermano Rafael Fernández Ternera, la finca de propiedad del mandante, llamada “ Metemonos ”, situada en el Municipio de Pivijay, con cabida su periferia de 171 hectáreas, aproximadamente, y alinderada así: Por el norte, con terreno de los señores Riascos; por el sur, con terrenos de Luis Fernández; por el oeste, con el rio Fundación; y por el oeste, con el terreno denominado “ El Lechugal ”, de la señora viuda de Zúñiga c) El poderdante murió el 24 de marzo de 1952, o sea cinco días después de celebrada de la venta referida, y quienes demandan lo hacen para la sucesión d) El poseedor actual del globo de terreno es el demandado Rafael Fernández Ternera. 3.- El hecho fundamental de la acción incoada consiste en haberse otorgado la citada escritura numero 29 ante Notario de Aracataca, señor José Alejandro Vidal, pero en territorio de un circuito notarial que no era el suyo, esto es, el de Fundación, provisto también a la sazón del correspondiente Notario, señor Martin Muñeton. 4.- Se opusieron los demandados y el juicio siguió el curso legal a que se pusieron término las sentencias de instancia en forma favorable a la parte actora, y recurrida en casación la del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, por la parte demandada, la Corte pasa a decidirlo CUESTION PREVIA 5.-Plantea el opositor el punto de la admisión del recurso, la cual, no obstante haber sido pronunciada en su oportunidad, no inhibiera a la Corte para volver sobre ella, si no fuera que se tratara de la cuenta de acción, respecto de la cual la Corte no puede revisar en esta oportunidad la resolución de Tribunal.

Se agrega, sin embargo, por vía de doctrina: La doctrina de la Corte a partir del 14 de diciembre de 1945, distingue entre la cuantía fijada en la demanda, cuyo fin es determinar la competencia, y el valor de la acción para efectos del recurso extraordinario, valor respecto del cual puede surgir la duda que prevé el artículo 524 de C. J. En este sentido, entre otras, las providencias de la Corte de junio 18 de 1947 (LXII, 2049, 454), junio 13 de 1949 (LXVI, 2073 y 2074, 110), marzo 28 de 1950 (LXVII, 2081 y 2082, 39) mayo 8 de 1950 (LVVII, 2081, 2082, 183) y enero 22 de 1953 (LXXIV, 21214 y 2125, 9).

Las doctrinas consagradas en estas resoluciones enseñan que aun cuando el valor haya señalado a la demanda un valor inferior al requerido para la casación, sin reclamo del demandado, algunos factores del proceso pueden suscitar la duda a que aquel precepto se refiere, y aun demostrar que el valor de lo que se demanda es en realidad mayor que el determinado inicialmente, cuya finalidad concierne a la competencia. V gr., si en el fallo se hacen declaraciones o condenas por valores precisos superiores a la cuantía básica para la casación, ningún significado tiene en contra la apreciación, en suma inferior hecha en la demanda La Sentencia Recurrida 6.- Según el fallo de segunda instancia, es nula, de nulidad absoluta, la escritura numero 29, de 14 de marzo de 1952, por haber sido otorgada ante el notario de Aracataca, en un circuito distinto del que correspondía, esto es, en el de Fundación, en donde actuaba el Notario propio de este circuito.

Funda la nulidad en la disposición del artículo 2550 del Código Civil, que sanciona con la invalidez absoluta el contrato celebrado ante notario del circunscripción distinta de aquella en que el instrumento otorgado. Y si el articulo 1760 ibídem dispone que el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario vale como instrumento privado si está firmado por las partes, es de preferente aplicación el artículo 2550, que estatuye nulidad absoluta, porque en especial para instrumentos otorgados ante notario y además posterior, aparte de que siendo disposición sobre nulidad de actos y contratos, “es de interpretación restricta, lo que significa que el artículo 2550 del Código no es susceptible de interpretación que permita dejar sin efecto alguno la causal de nulidad allí establecida”.

Y aun en el caso –agrega- que la escritura numero 29 valiere como documento privado, tampoco sería eficaz el mandato en el contenido, en cuanto faculta para vender bienes raíces, caso en el cual debió haber sido otorgado por escritura pública. Cita en su apoyo -como lo hizo igualmente la sentencia de primera instancia- el fallo de 4 de diciembre de 1957 (LXXXVI, 2, 188 A 2900, pagina, 576), en el cual dijo la Corte que el mandato con tal objeto debe conferirse mediante instrumento publico otorgado ante Notario, no obstante la doctrina contraria que la Corte venia reiterando a través de numerosas sentencias y como consecuencia de la nulidad absoluta de la escritura numero 29, pronuncia igualmente la del contrato de venta celebrado en ejercicio del poder por medio del instrumento numero 32, de 19 de marzo de 1952, otorgada ante el Notario del Circuito de Aracataca.

La Casación Dos cargos componen la acusación Primer Cargo 7.- Este cargo, por error de hecho en la interpretación de la demanda, con violación de los artículos 2550 y 1740 del Código Civil, consiste en que el único apoyo alegado como causal de nulidad de los contratos, es la falta de pago del precio de la venta celebrada mediante escritura pública numero 32.

“El Tribunal cambio este motivo –dice el recurrente- por el de incompetencia del Notario en el otorgamiento de la escritura de poder, con lo que le dio a la demanda un sentido de que carece”. Se considera: 8.- No es admisible el cargo, porque el fundamento de hecho de la nulidad impetrada está en la afirmación primera de la demanda, o sea, el haberse otorgado la escritura número 29 “en la hacienda de Tierra Grata, jurisdicción del municipio de Fundación y ante Notario de Aracataca”.

Este hecho configura la acción de invalidez invocada de manera principal, mientras que el quinto, esto es, la falta de pago del precio de la venta celebrada por escritura numero 32, conforma la acción de ejecución del contrato, propuesta como subsidiaria; de suerte que si el fallo despacho favorablemente la acción principal, con fundamento en la incompetencia del notario, y no resolvió sobre la introducida en subsidio, hizo de la demanda la única estimación o interpretación acorde con la evidencia. Segundo Cargo 9.- Consiste el segundo cargo- propuesto subsidiariamente, forma no reconocida en casación- en la “violación directa, por errada interpretación, del artículo 2550, en relación con el artículo 1760 del Código Civil, e indebida aplicación del artículo 2579 de la misma obra” Las razones en que se apoya son, en síntesis: que el artículo 2550 del Código Civil –según el cual es nulo absolutamente el contrato autorizado por un notario fuera de su circunscripción- esta atemperado por el artículo 1760, que reconoce valor de instrumento privado al publico que adolece del defecto de haber sido otorgado por funcionario incompetente; regla esta ultima que no sufre alteración por tratarse de un contrato que sin requerir para su fraccionamiento escritura pública, las partes, sin embargo, acuerdan celebrarlo en esta forma, haciendo uso de la facultad que les confiere el articulo 2579 ib.; de modo que si el funcionario ante quien se otorga es incompetente, valdrá como instrumento privado, tal como lo prescribe el inciso segundo del citado artículo 176º ib., y como instrumento privado prueba el contrato de mandato, así sea para enajenar inmuebles.

Se considera: 10.-El articulo 2550 prescribe que “las funciones del notario solo pueden ejercerse por cada notario dentro de la circumpripcion del respectivo circuito de notaria; todos los actos y contratos que fuera de tal circunscripción autorizare en un notario, en su carácter oficial, son nulos”. Así que el contrato que fue celebrado mediante la escritura numero 29, sería nulo absolutamente, dado que el instrumento fue extendido por un notario -el de Aracataca- en circunscripción de otro notario –el de Fundación- si no fuese que de acuerdo con el artículo 1760, inciso 2°, del mismo Código, en tratándose de instrumento publico que es nulo, como tal, por falta de competencia del funcionario que lo autorizo, vale, empero, como instrumento privado, hallándose firmado por las partes. 11.- De donde se sigue: a) Que la norma que estatuye la nulidad absoluta en el artículo 2550 del C.C. debe entenderse en armonía con el inciso segundo del artículo 1760, que reconoce al instrumento publico otorgado ante funcionario incompetente, el merito de documento privado.

La casación de 21 de enero de 1953 incluye la escritura otorgada ante notario entre los instrumentos públicos a que el artículo 1760 se refiere. (LXXV, 2130, 422). b) Que la moderna técnica de interpretación legal repudia la vieja regla de que la disposición posterior prefiere a la anterior, por la mera circunstancia de hallarse después de otra, porque, por una parte, no puede suponerse en el legislador la intención de contradecirse de un precepto a otro de una misma ley; por otra, un código es conjunto de reglas que obedecen a un objetivo común y solo en razón de este objetivo deben interpretarse, no en busca de inconsonancias, ni para conservar las que pudiere haber -en apariencia- sino de armonía; y por otra, que tal es la elevada tarea del juzgador y del intérprete, ligada al imperio de la ley y al desarrollo de la doctrina. c) Que no puede afirmarse del artículo 2550, que sea especial, para deducir de allí su prelación sobre el artículo 1760, por referirse aquel a instrumentos públicos notariales, y este a instrumentos públicos en general; como quiere que dentro de sus respectivas materias, el inciso segundo del último es una regla aplicable a todos los instrumentos públicos, de los cuales los que se pasan ante notario son una clase; y de esta suerte, la norma categórica del articulo 2550 esta atenuada por el artículo 1760, inciso segundo, que asigna al instrumento publico –cualquiera que sea su clase- que se haya otorgado ante funcionario incompetente, el valor de documento privado.

Y d) Que no obstante prescribir el artículo 2550 una causal de nulidad absoluta, y ser, por lo mismo, norma de interpretación estricta, la expresada atenuación que el articulo 1760 le introduce, obliga aplicarlo, no independientemente y aisladamente, sino en consecuencia con este ultimo. 12.- La antigua tesis de la escritura pública como indispensable solemnidad del mandato para mudar el dominio de los bienes raíces, había sido recogida por la Corte hacia algunos años, cuando en 1957, por sentencia de 4 de diciembre fue revivida (LXXXVI, 2188 a 2190, 576), para ser rectificada a poco en casaciones de 4 de septiembre de 1958 (LXXXIX,2202,35), mayo 29 de 1959 (XC,2211 y 2212,587), y febrero 8 de 1960 (XCII, 2221 y 2222, 80).

Como las razones en que esta jurisprudencia se funda se hallan ampliamente expuestas en estos fallos, Sala se abstiene de repetirlas y se limita a reiterar la doctrina. 13.- De donde se infiere, en primer lugar, que el mandato otorgado por Dionisio De la Cruz Sanabria, no requería escritura pública; en segundo lugar, que al tenerla como nula, por haber sido extendida ante notario incompetente, pero valida como instrumento privado, el mandato se confirió en forma debida, aun cuando las partes hubiesen querido someterlo a la solemnidad instrumental mencionada; y en tercer lugar, que tanto el mandato como la venta ulterior, celebrada por el apoderado y de que da cuenta la escritura numero 32, de 19 de marzo de 1952, pasada en la notaria de Aracataca, no adolece del vicio del invalidez de que se les ha tildado 14.- La sentencia recurrida violaría, por tanto, por errónea interpretación, los artículos 2550 y 1760 del C.C.: la nulidad prescrita en el primero, está condicionada en cuanto se trata de escritura pública otorgada ante notario incompetente, a la regla del inciso segundo del artículo 1760, esto es, vale como instrumento privado, idóneo para conferir mandato con facultad de enajenar bienes inmuebles. 15.- Mas, la acusación no es procedente, sin embargo, porque siendo así que la sentencia negó a la escritura pública numero 29 el valor de documento privado que tiene conforme al artículo 1760, la violación seria indirecta -y no directa como ha sido planteada-, a través a través del error de derecho sufrido en la estimación de dicha prueba a la cual le niega el fallo el merito de documento privado, que tiene según aquel texto, documento bastante a demostrar el mandato aun cuando contenga facultades para vender bienes raíces.

Atribuida a la escritura numero 29 la virtud de documento privado, le falto a la demanda de casación completar el caro con el señalamiento de las normas sustantivas que el recurrente estimara quebrantadas, complemento necesario de la acusación para la viabilidad del recurso. No hay, pues, lugar a la casación. La doctrina queda rectificada del modo expuesto, y por ello no se deducirán las costas del recurso a cargo de quien lo introdujo.

DECISIÓN: En mérito de las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha veintinueve (29) de (1959), pronunciada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en el juicio ordinario iniciado por Etelvina Orozco v. de De la Cruz y otros contra Carlos Fernández Ternera y otro.

Sin costas en el recurso extraordinario Publíquese, cópiese, notifíquese, insértese en la GACETA JUDICIAL y ejecutoriada devuélvase al Tribunal de origen. José J. Gómez R.– Enrique Coral Velasco.- Gustavo Fajardo Pinzón.- José Hernández Arbeláez.- Enrique López de la Pava.- Arturo C. Posada.- Ricardo Ramírez L., Secretario.