Sentencia C – SC – 062 de 1955 NO ES POSIBLE ACUMULAR, NI SIQUIERA EN FORMA SUBSIDIARIA, ACCIO​NES CUYOS FUNDAMENTOS SEAN CONTRADICTORIOS. PUEDEN ACUMULARSE SUBSIDIARIAMENTE LA ACCIÓN DE TERMINACIÓN DE UN CONTRA​TO DE ARRENDAMIENTO Y LA REIVINDICATORÍA. ERROR DE DERECHO EN LA INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA 1. —Si en un juicio ordinario se pide que se declare que ha terminado un contrato de arrendamiento y que como consecuencia de esto se ordene la restitución del inmueble arrendado, este hecho no configura una ac​ción de lanzamiento, y por eso apenas podrá haber lugar a denegar dicha restitución. 2. —La calificación de las acciones y los textos señalados como configuración jurídi​ca de aquéllas, no determinan una pauta in​flexible en la tarea de juzgar.

Lo que im​porta son los hechos. La calificación de ellos puede tener importancia, pero necesaria​mente no la tiene. Los hechos generan las situaciones jurídicas y éstas las acciones de que se vale el hombre para lograr del Es​tado la tutela de sus derechos; pero las situaciones jurídicas se producen cualesquie​ra que sean los preceptos de la ley que se c-tan en la demanda y los nombres con que se denominen las acciones que se ejerzan y aun los hechos generadores. 3. —El error en la interpretación de la demanda, sólo por excepción es de derecho, v. gr. cuando a la confesión que en ella se hace, se atribuye mérito de confesión extrajudicial, siendo judicial. 4. —Todo error de derecho en la aprecia​ción de pruebas implica una doble infrac​ción legal: la del precepto de orden proba​torio, que el sentenciador desatendió dando a la prueba un valor que no tiene, o negán​dole el que tiene; y la de los preceptos to​cantes al fondo de la acción. Si pues, cuan​tío en casación se acusa por esta clase de error no se cita el precepto de orden pro​batorio, es imposible saber si en la estima​ción de la prueba que se dice fue mal apre​ciada se incurrió en error de derecho. 5. —No es posible acumular en una de​manda, ni aun en forma subsidiaria, accio​nes cuyos fundamentos sean contradicto​rios.

Así no son nunca acumulables las acciones respecta de las cuales la elección de cualquiera de ellas destruye la otra, como, por ejemplo, la doble acción alternativa del artículo 1546 del C. C., según el cual elegi​da la de resolución, desaparece la de cum​plimiento, o viceversa; o también la pena y la indemnización que, según el artículo 1600 del citado Código, no se pueden pedir a un tiempo si no se, ha estipulado, de modo que en aquel caso, elegida la pena, queda elimi​nado el resarcimiento, y viceversa.

Tampoco pueden acumularse nunca las acciones que por cualquier otro motivo se consideren incompatibles, es decir, las accio​nes de las cuales no puede subsistir ningu​na, porque todas ellas se aniquilan recípro​camente, desde el punto de vista de las ideas, nociones o conceptos lógicos o jurídi​cos; como, por ejemplo, la acción posesoria de recuperación y la posesoria de perturba​ción, pues si se acepta la primera —que se basa en el hecho de haber perdido la pose​sión— la otra queda sin apoyo, por fundar​se en el hecho contrario de conservarla, y viceversa.

Puede citarse igualmente el caso de la acción que persigue el reconocimiento del actor como dueño y la que demande que se le reconozca como arrendatario del demandado. 6. —Se pueden acumular, subsidiariamen​te, las acciones de terminación de un con​trato de arrendamiento y de reivindicación, porque ambas acciones tienen como base el derecho de propiedad, la calidad de dueño por parte del actor, y no hay incompatibi​lidad en que un propietario que ha celebra​do con un tercero un contrato de arrenda​miento y que dada la actitud que, éste ha asumido «n el desarrollo, tema que no solo le desconozca su calidad de arrendador, sino aún más la de dueño, pueda ejercitar en un mismo juicio las dos acciones: la prove​niente del arrendamiento fundado en el contrato, y la de dueño, en subsidio, para el caso de que no logre demostrar su primera calidad.

REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 2153 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN PETICIONARIO: Marco Tulio Cadavid MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ J. GÓMEZ R. Corte Suprema de Justicia. — Sala de Casación Civil B. Bogotá, abril treinta de mil novecien​tos cincuenta y cinco. Recurrió en casación el demandado contra la sentencia del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, fechada el 12 de marzo de 1964 y proferida en el juicio ordinario de Alfonso Vélez contra Marco Tulio Cadavid.

CAPITULO PRIMERO Los antecedentes 1. —Alfonso Vélez promovió demanda contra Marco Tulio Cadavid ante el Juez del Circuito de Antioquia, en la cual pide se hagan estas declaraciones: “A) Que el contrato de arrendamiento de que se hizo mérito en el hecho segundo de este libe​lo de demanda, terminó desde el día diez de ju​lio del presente año de mil novecientos cincuen​ta y dos, fecha de la inscripción de la escritura número cincuenta y dos, de la Notaría Cuarta.del Circuito de Medellín, por la cual el señor Juan J. Pereira vendió la finca denominada "Lomas de Fortuna", situada dentro de la comu​nidad de Fortuna a mi poderdante señor Alfon​so Vélez H. y que, en consecuencia, el señor Marco Tulio Cadavid está en la obligación de entre​garle la finca especificada en el hecho primero de este escrito de demanda, al señor Alfonso Vé​lez H., dentro del término que se le fijare; o me​jor, que se decrete el lanzamiento del señor Mar​co Tulio Cadavid de la expresada finca 'Lomas de Fortuna'.

"B) Que se le condene en las costas de este juicio, ni se opusiera a él. "Como declaratoria subsidiaria, pido lo si​guiente: "Como en virtud de la escritura número cinco mil cuatrocientos setenta y cuatro, de ocho de julio de mil novecientos cincuenta y dos, de la Notaría Cuarta del Circuito de Medellín, el señor Alfonso Vélez H. es dueño exclusivo de la fin​ca territorial llamada 'Lomas de Fortuna', situada dentro de la comunidad de Fortuna, en el Municipio de Buriticá. Y alinderada así: 'Por el oriente, el río Cauca; por el sur la quebrada Malpaso, hasta sus cumbres se sigue de travesía por cercos de. alambre y Barrancos, hasta un portón que hay en el llano del Tigre, 'colinda en este lado con propiedad de Francisco Cadavid por el occidente, se parte del portón ya citado en el Llano del Tigre, se sigue por un filo aba​jo, hasta encontrar otro portón colinda con pro​piedad del mismo Francisco Cadavid; por el nor​te, se parte de este portón, y por un alambrado hasta donde termina, colinda con predio de Nazario Usuga; de allí a buscar una cañada aba​je, hasta ponerse en frente de una meseta, don​de hay un aguadero, llamado Cañaveral; de aquí en travesía pasando por un cascarillo en la loma del avinge a buscar la cañada Chascarral, caña​da abajo al río Cauca lindando con predio de la señora Amelia Uribe de H., y de aquí al río Cauca, primer lindero'.

Y en consecuencia, el señor Marco Tulio Cadavid, está en la obligación de restituirle la mencionada finca ‘Lomas de Fortu​na’, como dije, al señor Alfonso Vélez H., den​tro del corto plazo que se le fijare". 2. —El demandado se opuso a las pretensiones del actor, alegando, en síntesis, que no había ce​lebrado contrato alguno de arrendamiento sobre el fundo en referencia, y aún lejos de ser arren​datario es poseedor de él. 3. —La sentencia de primera instancia desesti​mó la demanda por haberla hallado inepta, en razón de que el actor no tenía sino derechos de cuota en el inmueble a que se contrae el libelo, motivo por el cual debió demandar para la co​munidad y no para sí mismo. 4. —Apelado este fallo el Tribunal resolvió: "Se revoca la sentencia de diez y ocho (18) de noviembre de mil novecientos cincuenta y tres (1953), originaria del Juzgado del Circuito de Antioquia y en su lugar se decide el litigio de la siguiente manera: "1º—Se declara no procedentes las excepcio​nes propuestas;

“2º—Por las razones expuestas en la parte mo​tiva, no prospera la acción principal deducida en el libelo; "3º—Prospera la acción de dominio deducida subsidiariamente. En consecuencia, se declara que pertenece a Alfonso Vélez H. la finca territorial denominada 'Lomas de Fortuna', comprendida dentro de la comunidad de Fortuna, ubicada en el Municipio de Buriticá y delimitada así: 'Por el oriente, el río Cauca; por el sur, la quebrada Mal​paso, hasta sus cumbres; se sigue de travesía por cercos de alambre y barrancos, hasta un portón que hay en el Llano del.

Tigre, colinda en este lado con propiedad de Francisco Cadavid; por el occidente, sé parte del portón ya citado en el Lla​no del Tigre, se sigue por un filo abajo, hasta en​contrar otro portón colinda con propiedad del mismo Francisco Cadavid; por el norte, se parte de este portón y por un alambrado hasta donde termina, colinda con predio de Nazario Usuga; de allí a buscar una cañada; cañada abajo, hasta po​nerse en frente de una meseta donde hay un aguadero, llamado Cañaveral; de aquí en travesía pasando por un cascarillo en la loma del avige a buscar la cañada Chascarral, cañada abajo al río Cauca lindando con predio de la señora Amelia Uribe de R., y de aquí al río Cauca, primer lin​dero'.

"4º—El demandado como poseedor de buena fe sólo es responsable de los frutos percibidos o que el demandante hubiese podido percibir con me​diana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder, con posterioridad a la contestación de la demanda; "5º—El actor Vélez H. debe al demandado el importe de las mejoras que mediante el trámite de una articulación, acredite éste que implantó en el fundo sobre que versa la acción de dominio.

Se declara que tiene derecho a retener. "Sin costas en ninguna de las instancias''. La Corte procede a resolver sobre el recurso de casación interpuesto por el demandado, ago​tado como está el trámite legal. CAPITULO SEGUNDO La casación: causales y cargos Cinco cargos se formulan con apoyo en la cau​sal primera, de los cuales tratará la Sala en este orden: I. Cargos primero, tercero y quinto. II.

Cargo cuarto. III. Cargo segundo. I Cargos primero, tercero y quinto Se trata de ellos en un mismo capitulo por referirse todos a errores en la interpretación de la demanda. Cargo Primero 1. —Consiste en la violación indirecta por Inde​bida aplicación de los artículos 209, ordinal 2º, 250, 471, inciso final y 593 del C. J., a consecuencia de errores de hecho en la apreciación de la demanda y en la falta de apreciación del poder (f. 1, C. 1') y la diligencia de requerimiento (f.2 ib.). 2. —El error consiste en haber interpretado la demanda en el sentido de que la acción que ejer​ce el actor en la primera petición, no es la de lanzamiento, sometida al trámite especial del ca​pitulo 1º, Título XXXVII del Libro II del C. J., sino una distinta, encaminada a obtener la decla​ración de haber expirado el contrato de arrenda​miento que el demandante afirma había celebra​do el reo con el antecesor de él y que puede ven​tilarse en juicio ordinario.

Interpretado así el líbelo, la sentencia quebran​ta aquellos preceptos, especialmente el ordinal 2º del artículo 209 del C. J., según el cual la acumu​lación objetiva de acciones exige que todas " pue​dan sustanciarse bajo una misma cuerda por se​guir el mismo procedimiento judicial", siendo así que la de lanzamiento —de que trata la petición principal— y la de reivindicación —a la cual se refiere la subsidiaria— no están sujetas al mis​mo trámite judicial.

Se considera: 3. —No existe el error de hecho alegado, por es​tos motivos: 1º La razón que el sentenciador tuvo en cuen​ta para no ver en la primera petición una acción de lanzamiento, sino una acción encaminada a obtener la declaración de extinción del arrendamiento, es la de que no teniendo el actor esa prueba no podía entablar juicio de lanzamiento, pues los preceptos legales al respecto la exigen indispensablemente.

Es exacto que el artículo 1104 del C. J. exige que con la demanda de lan​zamiento se presente la prueba del contrato y la de haber éste expirado; y es legal, según el artículo 734 ib., que en juicio ordinario se pueda impetrar la declaración sobre terminación de un contrato desarrendamiento; pero, no lo es que se pida la restitución de la finca, esto es, el lanza​miento, como consecuencia de la expiración del contrato, porque para esto ha señalado la ley el procedimiento especial del Capítulo 1º, Título XXXVII del Libro II del C. J. Por medio de un juicio ordinario no se lanza; para ello está pre​visto el expresado trámite especial de lanzamiento. 2º—El hecho de haber pedido la restitución, como efecto de la terminación del arrendamiento, no caracteriza la primera petición de la deman​da, o sea la dirigida a obtener la declaración de haber expirado el contrato y la irregularidad de haber sido impetrada la restitución en un juicio ordinario, como si se tratara de un lanzamiento, apenas podría dar lugar a negar dicha restitución, mas no a configurar por ella una acción de lanzamiento, como efecto de la declaración de haber expirado el contrato. 3º—Las palabras finales de la petición prime​ra: " o mejor, que se decrete el lanzamiento del señor Marco Tulio Cadavid de la expresada finca", no desnaturalizan la acción en su objeti​vo principal, de obtener la declaración sobre ex​tinción del contrato, con apoyo en la prueba de éste, de que carecía el demandante. 4º—La calificación de las acciones, ni los textos señalados como configuración jurídica de aquéllas, determinan una pauta inflexible en la tarea de juzgar.

Lo que importa son los hechos. La calificación de ellos puede tener importancia, pero necesariamente no la tiene. Los hechos generan las situaciones jurídicas y éstas las accio​nes de que se vale el hombre para lograr del Es​tado la tutela de sus derechos; pero las situaciones jurídicas se producen cualesquiera que sean los preceptos de la ley que se citen en la deman​da y los nombres con que se denominen las accio​nes que se ejerzan y aun los hechos generadores.

Ello consulta mejor los intereses de la justicia, cuyo imperio moral universal y cuya dispensa​ción concreta a los asociados, no puede depender de factores tan inciertos e inseguros. Es menes​ter atender a la intención de los actos humanos, porque en la intención radican sus objetivos. Por ello, al prescribir la ley que en la interpretación de los contratos se atienda primordialmente a la intención de las partes, consagra tan sólo una regla trivial de conducta forense.

Y de la misma manera, la doctrina cuando, en lo tocante a la interpretación de la demanda, que es acto propi​cio a inexactitudes y deficiencias, ensena que, mientras éstas se circunscriban a las palabras empleadas o a los textos invocados, no tienen por que influir en la función de administrar justicia. En una palabra, la interpretación del Tribunal no pugna a la evidencia, y por tanto no se aco​ge el cargo.

Cargo tercero 4. —Consiste en haber interpretado la demanda con error de hecho, por haber considerado el sentenciador "que estuviera dirigida contra el ac​tual poseedor del inmueble, con infracción, por aplicación indebida, de los artículos 762, 946 a 952 del C, C., siendo así que el actor dice en el hecho quinto que el reo "se niega a la entrega alegando posesión y dominio de la finca", y agrega: "Y no es cierto, ni lo uno ni lo otro, como lo comprobaré dentro del juicio en la debida oportunidad.

Se considera: 5. —Descartada la acción introducida en primer término, por falta de prueba del contrato de arrendamiento, entra a operar la incoada en se​gundo término, o sea la reivindicatoria, previa una declaración de pertenencia. Por lo que respecta a esta declaración, el ca​rácter de poseedor en el demandado, no es necesario. Cuanto a la reivindicación, sí, porque esta acción se encamina contra quien desconoce el de​recho del dueño, en la forma más categórica, significativa y de mayores consecuencias: poseyen​do la cosa sobre la cual recae el derecho, por ig​norar que es ajena o sabiendo que es ajena o considerar que tiene mejor derecho a ella, y en todo caso en vía de usucapirla o de reforzar o sa​near sus títulos mediante la prescripción. A este respecto el actor afirma en la demanda que "en el supuesto caso de ser poseedor (el reo), como él mismo lo afirma, sólo alega una posesión de veintidós meses".

AI aceptar el Tribunal a Ca​david con el carácter de poseedor, en la forma subsidiaria en que se ha promovido la reivindi​cación, no estimó erróneamente la demanda, por​que al referirse Vélez al aserto de Cadavid, lo acoge subsidiariamente, circunscrito a veintidós meses de posesión. En estas circunstancias es real​mente imposible que la estimación del sentencia​dor contraríe la evidencia producida en este pun​to por la demanda, y por ello el, cargo no prospera.

Cargo quinto Dice así: "La sentencia acusada es violatoria de la ley sustantiva por aplicación indebida. "Ley sustantiva violada: Art. 209 ordinal 3? del C. J.; arts. 1.973 y 775 del C. C., arts. 669 y 946 id., arts. 947 hasta el 952 del C. C. "La violación de estas normas es consecuencia de la apreciación errónea de la demanda, lo que llevó al fallador a cometer un error de derecho que aparece de modo manifiesto en los autos "Error de derecho: que la afirmación de un contrato de tenencia, envuelve la negación del hecho de la posesión, y que la existencia de este hecho es indispensable para la prosperidad de la acción reivindicatoria.

“Al estudiar la demanda, la interpretación del Tribunal fue correcta hasta donde afirma que co​mo principal se propuso la acción declarativa de la terminación de un contrato de arrendamiento cuya prueba también se pretendía en el juicio, pero de esta constancia procesal no concluyó, por las características del contrato de arrendamiento, su fundamento jurídico inconciliable con el de la acción reivindicatoria".

Se considera: 7. —En primer lugar, el cargo está formulado en forma asaz confusa. En segundo lugar, el error en la interpretación de la demanda, sólo por excepción es de derecho, v. gr., cuando a la confe​sión que en ella se hace, se atribuye mérito de confesión extra judicial, siendo judicial. En el ca​so presente no se explica en que consiste el error de derecho en la estimación del libelo.

Y por último, todo error de derecho en la apreciación de pruebas —y la demanda es una prueba— implique una doble infracción legal: la del precepto de orden probatorio, que el sentenciador desatendió dando a la prueba un valor que no tiene, o ne​gándole el que tiene; y la de los preceptos tocan​tes al fondo de la acción. En este caso fueron ci​tados estos últimos, mas no aquél y de esta materia es imposible saber si en la estimación de la demanda se incurrió en error de derecho, esto es, en violación inmediata de un texto legal sobre el valor de la prueba, con la ineludible repercusión en el ámbito sustantivo de la ley.

Por ello, no se acoge el cargo. II Cargo Cuarto Hay infracción, por no haberlos aplicado, de los artículos 209, ordinal 3o del C. J., 669, 775, 946 a 952 y 1973 del C. C., debido a que los fun​damentos de las acciones incoadas son incompa​tibles, pues al paso que la primera afirma un es​tado de mera tenencia, la segunda se apoya en una situación posesoria.

Se considera: 1º—Según el artículo 209 del C. J., se pueden ejercer varias acciones en una misma demanda, con tal que haya unidad de competencia e iden​tidad de procedimiento, y sean, además, compati​bles entre sí. Empero, en relación con este último requisito, pueden ser contrarias si se propo​nen en forma subordinada o eventual. Mas, si aún en esta forma pueden incoarse, si hay entre ellas oposición o contradicción. 2º—La Corte ha hecho copiosa aplicación de es​ta regla.

En sentencia de 2 de abril de 1932 (Sa​la de Negocios Generales. XL. 240) declara que hay contradicción entre la acción de despojo y la de perturbación, motivo por el cual no se pueden proponer en una misma demanda, ni aún en for​ma subsidiaria. Las casaciones de 30 de marzo de 1936 (XLIII, 752) y de 30 de abril de 1937 (XLV 114), exponen al doctrina general sobre las dis​tintas especies de acumulación objetiva y subje​tiva.

La de 23 de septiembre dé 1938 (XLVII. 245) enseña que no se pueden introducir sino en forma subsidiaria, las acciones alternativas del articulo 1546 del C. C. La de 12 de diciembre de 1940 (L. 1966, 934) reza qué no hay contradicción entre la petición de condena al pago de una suma de pesos determinada —como valor de la cosa debida— y la subsidiaria de pagar la que señalen peritos.

Las de 19 de agosto de 1940 (XLIX. 823) y 9 de febrero de 1944 (LVII. 44) admiten la acumulación en forma subsidiaria, de la acción de simulación y la de nulidad a causa de demencia de una de las partes. La de 24 de marzo de 1942 (LUÍ. 262), autoriza la acumulación eventual de la acción de simulación y de la acción de rescisión por lesión enorme.

De la misma manera la de 10 de diciembre del citado año (LIV. Bis. 317), respecto de la de simulación y la de resolución; la de 9 de marzo de 1943 (LV. 45), en relación con la de nulidad y la de resolución; la de 8 de noviembre del mismo año (LVI. 260) respecto de la acción dirigida a que se declare la preferencia del registro en el caso del artículo 1873 del C. C., y la de nulidad absoluta contenida en otro con​trato.

Según la de 14 de julio de 1945 (LIX. 348) si pueden acumular en forma subordinada, las acciones do un contrato de arrendamiento y de reivindicación. La de 26 de junio de 1947 (LXII, 475) considera que no se pueden ejercer simultáneamente la acción resolutoria y la de cumpli​miento del contrato, y la de nulidad de un con​trato por incapacidad absoluta de una de las par​tes y la de simulación. Según la de 7 de abril de 1949.

(Sala de Negocios Generales, LXV, 846), no son contradictorias y por tanto se pueden propo​ner subordinadamente, la que persigue la decla​ración de ser propietario y la de ser copropieta​rio (LXV. 846). Y la casación de 12 de agosto de 1948 (LXIV 706) recomienda un criterio amplio por la apreciación de las diversas acciones ejerci​das en un mismo libelo, pues " aunque se hayan acumulado de hecho dos o más acciones sin tra​tarse de lo autorizado por el artículo 209 del C. J., la secuela del juicio con la claridad que arro​jan las alegaciones y probanzas de las partes puede permitir el fallo de una de aquéllas, y en tal evento lo procedente es establecer la escogencia y distribución a que estos elementos dan lugar y decidir el pleito en el fondo, en vez de pronunciar con olvido de la economía procesal la senten​cia inhibitoria que anula los esfuerzos, expectati​vas y erogaciones de los interesados.

Naturalmen​te para ello se empieza por suponer la posibili​dad legal de aquella solución". 3º—Teniendo en cuenta el criterio de la juris​prudencia y de la doctrina (V. Eduardo Pallares " Tratado de las Acciones Civiles " 2º ed., pág. 102 y ss. Hernando Morales "Curso de Derecho Procesal Civil". Parte General. 1º ed. p. 277. Anto​nio J. Pardo " Tratado de Derecho Procesal Civil". t° 1º p. 256), los fundamentos de las acciones que se hacen valer en la demanda, si bien son diver​sos e incompatibles entre sí, no son contradicto​rios, de modo que ejercidas subsidiariamente, se ajustan a la exigencia del ordinal 3º del articulo 209 del C. J. En efecto: "Como lo anota la sentencia, los fundamentos de las acciones que pueden acumularse en una misma demanda, son de tres especies: 1) idénti​cos; 2) diversos, pero compatibles y 3) diversos e incompatibles.

Hay una cuarta especie de fun​damentos, los contradictorios, mas no para autorizar la acumulación, así sea subsidiaria, sino pa​ra todo lo contrario: para negarla, y a los cuales se refiere la última parte del ordinal 3º del artículo 209 del C. J. Conviene traer algunos ejemplos a fin de hacer más clara la doctrina. 1) Fundamentos idénticos: de la acción ten​diente a obtener la entrega de la cosa debida y de la encaminada a que se pegue su valor en di​nero.

Fundamento de ambas: la falta de cumpli​miento del contrato. Se comprende que no hay el menor inconveniente en acumularlas en for​ma subsidiaria. 2) Fundamentos diversos, pero compatibles: a) de la acción de rescisión de un contrato, por error de una de las partes y de la dirigida a obtenerla por dolo sufrido por la misma parte. Fundamen​tos diversos de ambas: el error y el dolo; empe​ro, son compatibles, por la finalidad que tienen. b) de la acción de dominio y de la publiciana: aquélla se funda en la titularidad del derecho, en tanto que ésta se basa en la mera posesión regular; sin embargo, las causas son compatibles, por el objetivo de recuperar el bien.

Tampoco hay óbice en acumularlas en forma eventual o subsidiaria. 3) Fundamentos diversos e incompatibles; a) de la acción de nulidad absoluta del contrato de la de resolución del mismo; b) de la de simu​lación y de la resolución. La diversidad es obvia. La incompatibilidad resulta de que la resolución parte de la existencia del contrato, en tanto de nulidad absoluta parte de la inexistencia, y la si​mulación, de la ineficacia del contrato aparente 4) Fundamentos contradictorios.

Se refiere a ello la segunda parte del ordinal 3º del articulo 209 del C. J., que dice: "Sin embargo, pueden proponerse subsidiaria o condicionalmente dos remedios contrarios, siempre que los derechos sean tales que no se destruyan por la elección o que por cualquier otro motivo no se consideren incompatibles". Este precepto comprende: A) Las acciones respecto de las cuales la elección de cualquiera de ellas destruya la otra, v gr.: a) la doble acción alternativa del artículo1546 del C. C., según el cual elegida la de resolución, desaparece la de cumplimiento, o viceversa.

Dicho precepto otorga una sola de ellas, elección del acreedor, pero no las dos, siquiera en forma condicional; b) la pena y la indemnización no se pueden pedir al tiempo, si no se ha estipulado, según el artículo 1600 del citado Código; en aquel caso, elegida la pena, queda eliminado el resarcimiento, y viceversa. No se puede pues, incoar ni aún en subsidio.

B) Las acciones " que por cualquier otro motivo no se consideren incompatibles". Se refiere sin duda la disposición a aquellas cuyos fundamentos están en absoluta contradicción, de manera que el fundamento de una sea la negación absoluta del fundamento de la otra. Es decir, que de las acciones no puede subsistir ninguna, porque todas ellas se aniquilan recíprocamente, desde punto de vista de las ideas, nociones o conceptos lógicos o jurídicos.

Se ha apelado al principio de contradicción para saberlo, pero la misma Corte aconseja emplear este criterio con suma prudencia a fin de no sacrificar a él el derecho (sentencia de 26 de junio de 1947. LXII, 475). La Corte registra como ejemplo de este caso la acción posesoria de recuperación y la posesoria de perturbación, según la citada sentencia de 2 de abril de 1932 (240), pues si se adopta la primera —que se basa en el hecho de haber perdido la posesión— la otra queda sin apoyo, por fundarse el hecho contrario de conservarla, y viceversa.

Puede citarse igualmente el caso de la acción que persiga el reconocimiento del actor como dueño y la que demande que se le reconozca como arrendatario del demandado. Se comprende que ni aun subsidiariamente se pueden proponer. Se sigue de lo expuesto que siempre que se trate de fundamentos idénticos, diversos pero compatibles y diversos 5 incompatibles, procede la acumulación, mas siempre en forma subordi​nada, subsidiaria o eventual. 9º. —De las acciones acumuladas en este caso, una se dirige a obtener la declaración de que el arrendamiento expiró por el hecho de la venta del inmueble y a la entrega del mismo; la otra, subsidiaria, pide se declara la pertenencia y se ordene la restitución del fundo.

La causa de las dos acciones no es idéntica; no son simplemente diversas —como lo estima el fallo— sino incom​patibles, pues al paso que la primera busca la restitución, como prestación que genera el arren​damiento, la segunda la persigue como efecto pe​culiar de la propiedad cuando otro atenta contra ella poseyendo el bien sobre el cual recae.

Son causas incompatibles, pero no contradictorias, porque la una no es la negación de la otra, ya que ambas reposan en la titularidad del dominio en el actor. Así lo dijo la Corte en la citada ca​sación de 14 de julio de 1945 (LIX. 348): "De acuerdo con el artículo 209 del C. J., son perfec​tamente acumulables las acciones de termina​ción de un contrato de arrendamiento y de reivindicación. En la de cesación del contrato de arrendamiento sostiene el actor su carácter de poseedor y el demandado es simple tenedor.

En la acción de dominio el actor sostiene que el de​mandado es el poseedor. Ambas acciones tienen como base el derecho de propiedad, la calidad del dueño por parte del actor. No hay incompatibili​dad en que un propietario, que ha celebrado con un tercero un contrato de arrendamiento y que dada la actitud que éste haya asumido en el des​arrollo, tema que no sólo le desconozca su calidad de arrendador, sino aún más, la de dueño, pueda ejercitar en un mismo juicio las dos acciones; la proveniente del arrendamiento funda​do en el contrato, y la de dueño, en subsidio, pa​ra el caso de que no logre demostrar su primera calidad".

Se desecha, por tanto, el cargo. Cargo Segundo 10. —Consiste en haber cometido el fallador errores de hecho y de derecho en la apreciación de algunas pruebas, con violación, por aplicación indebida, de los artículos 946 a 952, 1760, 2637, 2652 y 2673 del C. C., 597, 687, 688 y 690 del C. J. 11. —Las pruebas erróneamente apreciadas son: "Requerimiento, a folio 2;

R, P. 5474 a folio 5; libelo de demanda a folios 7 y ss. Contestación de la demanda a folio 15; copias tomadas del jui​cio sobre pertenencia de Juan J. Pereira; f. 22 y ss. Certificado sobre registro de la R. P. 5474, a folio 34; Escrituras públicas número 75, 12 y 32, a folios 35 y ss,; declaraciones de Román Salas, Roberto Higuita, Ángel Mª Flórez, Julio David y Elíseo Silva, a folios 52 y ss., y 57 vto., y ss.;

Posiciones de Marco T. Cadavid, a folio 57; R. P., número 522 a folio 66, certificado del Registrador sobre diligencia de registro del remate en el jui​cio de sucesión de Bibiana Tascón de Hincapié, a. folio 69 y s. s., en concordancia con certifica​ción material a folio 67 v., y del Juzgado 2º C. del Cto. de Medellín, a folio 82 v., certificados de 1º.

Oficina de Registro de Antioquia, a folios 72 y 73; declaraciones de Manuel Dimas Girón, Car​los Díaz, Leandro Usuga, Alfonso Granda, Román Salas, Anasario Cossio, a folios 75 y ss.". Al desarrollar el recurrente el presente cargo sólo hace relación a unas pocas de estas pruebas; por tanto, sólo a ellas se referirá la Sala, como es lo técnico dentro del recurso, 12. —Los errores de derecho consisten en haber atribuido mérito probatorio: a) a las escrituras públicas números 75 de 14 de marzo de 1936, 12 de 25 de enero de 1941 y 32 de 20 de abril de 1940, que figuran a los folios 35 y siguientes del cuaderno 1º, sin haber sido registradas; y B) al acta de inspección ocular trasladada del juicio de pertenencia seguido por Juan J. Pereira contra los copartícipes de la comunidad de " Fortuna ". 4.—Los errores de hecho consisten: A) en ha​ber aceptado como pruebas, sin figurar en el jui​cio, las escrituras públicas Nos. 69 de 31 de julio de 1939 y 1039 de 26 de abril de 1937; y B) en admitir que por medio de las escrituras públicas Nos. 75, 12 y 32, antes citadas, se transfirieron a Pereira derechos en la comunidad, así como " el derecho de posesión en un encierro ", el cual de​be, conforme a la sentencia, consistir, según pa​rece deducir de diferentes elementos del proceso, en una porción de terreno que venía ocupándola exclusivamente y cultivándola a sus expensas.

A causa de tales errores la sentencia da por es​tablecida la titularidad del derecho a favor del actor, con quebranto de los preceptos legales citados, por aplicación indebida. Se considera: 13. —El fallo sintetiza así las razones o concep​tos que tuvo para sostener el derecho invocado por et actor: "Estima la Sala que sin lugar a duda puede muy bien deducirse de los diferentes elementos de prueba que se han venido analizando en las precedentes consideraciones que los comuneros de la gran comunidad de "Fortuna" que le trans​firieron su derecho al señor Juan de J. Pereira venían concretando sus pretensiones de dominio en el lote o globo de terreno conocido con el nom​bre de "Lomas de Fortuna" y que el señor Pe​reira continuó poseyendo con la realización de verdaderos actos de dominio el mencionado bien raíz; que la posesión uniendo la del señor Pe​reira a la de sus antecesores, data de más de treinta años; que el actual poseedor inscrito del inmueble es el señor Alfonso, Vélez H.; y que a titulo precario ocupa en la actualidad el deman​dado la susodicha heredad".

Por tanto, son dos los fundamentos de la sentencia: 1º—La posesión que ejecutaron los antecesores de Pereira y la ejecutada por éste, unidas entre sí, por un lapso mayor de treinta años y 2º el he​cho de que Cadavid ocupa el predio, en la actua​lidad, a título precario. 14. —La acusación formulada es eficaz respecto del primer soporte de la sentencia, poro no en cuanto al segundo. En efecto;

I.—De las escrituras públicas citadas en el fa​llo, para establecer las distintas adquisiciones que compusieron el fundo llamado " Lomas de Fortu​na " y probar la conexión legal de las sucesivas posesiones de los antecesores del actor, a fin de estructurar una usucapión extraordinaria, no existen en el proceso las marcadas con los Nos. 1039, de 26 de abril de 1937, y 69 de 31 de julio de 1939, de la Notaría de Buriticá, y respecto de las distinguidas con los Nos. 74 de 14 de mayo de 1936 y 12 de 25 de enero de 1941, no consta que se hubiesen registrado.

Por consiguiente el fallador cometió error de hecho evidente respecto de unas escrituras y de derecho respecto de las otras, al admitirlas a probar aquellos hechos en contra de lo que disponen los artículos 1760, 2637, 2652 y 2673 del C. C., citados, con otros textos, por el recurrente, como infringidos en la senten​cia. Por tanto, el primer fundamento de ésta cae por su base.

Eliminada así esta base del fallo, no hay objeto en estudiar la acusación en lo que respecta a la prueba testimonial de la parte actora. II. —Pero, subsiste el segundo fundamento. En efecto: A) se le preguntó al demandado en posiciones: " Es verdad, sí o no, bajo el juramento prestado, que Ud. celebró con el señor Francisco Vélez, quien obraba con poder del señor Juan J. Perei​ra A., poder que usted conoce y conoció un con​trato de arrendamiento, es decir, que Vélez, en representación de Pereira A., le entregó a usted sin plazo determinado, la finca denominada "Lomas de Fortuna", situada dentro de la comunidad del mismo nombre (Fortuna), del distrito de Buriticá y usted la recibió, en dicha calidad de arrendamiento, para explotarla con ganados?".

A lo cual respondió: "No es así, pues el señor Fran​cisco Vélez fue que me vendió la finca "Lomas de Fortuna", comprometido a hacerme escritura de ella una vez que se le pagara al señor Juan J. Pereira, pues a éste se la había tomado al fiado comprometido a hacerle la escritura cuando le cancelara todo el valor de ellas". B) La sentencia estima así esta prueba: "Al ser indagado en posiciones Marco Tulio Cadavid sobre sí era cierto que había celebrado con Francisco Vélez, quien obraba comisionado por Juan J. Pereira, un contrato de arrendamiento relativo a la finca "Lomas de Fortuna", sostuvo que no era cierto que hubiese celebrado contrato de arrendamiento alguno, porque lo que hizo el recomendado de Pereira fue transferirle a título de venta la predicha heredad, obligándose a otorgarle la escritura correspondiente una vez le cu​brieran al señor Pereira el precio del inmueble.

"Según aparece de la propia confesión del de​mandado, entró éste a ocupar el multicitado in​mueble "Lomas de Fortuna", reconociendo dominio ajeno, puesto que de acuerdo con sus propias palabras el recomendado de Juan J. Pereira le ofreció en venta la propiedad, prometiéndole ha​cerle extender la correspondiente escritura de venta, una vez que le cubriera el precio.

El títu​lo por consiguiente del demandado al ocupar el bien raíz era precario puesto que entró a él re​conociendo dominio ajeno". C) Respecto de esta apreciación dice el recu​rrente: “Otro error de hecho: Que Marco T. Cadavid, por su confesión, no tiene o tenía ánimo de señor y dueño, ánimo que está afirmado en la contestación de la demanda, y en todos los incidentes del juicio.

Además, de su manifestación en posiciones no puede concluirse tal cosa". 15. —La estimación que hace el Tribunal de la declaración, de Cadavid, no contraría la eviden​cia, porque el sentido jurídico de la ocupación que efectuara del inmueble, destinado a serle vendido una vez satisfecho el precio, es dudoso y equívoco, ya que al recibirlo con tal objeto pu​do hacerlo con ánimo de señor, o pudo hacerlo sin tal ánimo, como un mero tenedor mientras se le otorgara la escritura de venta.

Esta situación ambigua la resolvió el Tribunal en la última for​ma, es decir, considerando la declaración del reo como prueba de un estado precario, opuesto a la posesión y en ello no se ve error de hecho eviden​te, por razón de esa situación incierta y equívoca. Quedando en pie la apreciación del Tribunal sobre la declaración del reo, no tiene objeto estu​diar el cargo relacionado con los testimonios adu​cidos por la parte demandada para probar su po​sesión en época anterior. 16. —En este cargo, el recurrente acusa la sen​tencia de error de derecho, por haber atribuido mérito probatorio al acta de la inspección ocular del fundo practicada en juicio de pertenencia seguido por Juan J. Pereira y trasladada al pre​sente.

La razón del cargo consiste en haber sido anu​lado el proceso de pertenencia, por falta de in​tervención del Ministerio Público, nulidad que comprende necesariamente la diligencia en cuestión, con la infracción de los preceptos legales arriba citados. Sin entrar a estudiar a fondo el cargo, basta observar que aun en el caso de que hubiese el error de derecho alegado, ello no conduciría a la información de la sentencia, porque aceptado por el reo que la finca cuya restitución se le pide, es la alinderada en la forma expuesta en el hecho lo de la demanda, no hay problema en lo con​cerniente a la identidad del inmueble.

(V. con​testación de la demanda, hecho 1º, f. 15, C. 1º). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación. Civil, adminis​trando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha doce (12) de marzo de mil novecientos cincuenta y cuatro (1954), dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio ordinario iniciado por Al​fonso Vélez Sánchez contra Marco Tulio Cadavid.

Costas a cargo del recurrente. Publíquese, cópiese, notifíquese, insértese en la Gaceta Judicial y ejecutoriada devuélvase al Tribunal de origen. José Hernández Arbeláez. — Manuel Barrera Parra. — José J. Gómez R. — Julio Pardo Dávila-— Ernesto Melendro Lugo, Secretario.