REPRESENTACION DEL HIJO DE FAMILIA POR CURADOR AD – LITEM Sentencia C – SC – 027 de 1960 REPRESENTACION DEL HIJO DE FAMILIA POR CURADOR AD – LITEM. – ALCANCE DE LA SENTENCIA APROBATORIA DE LA PARTICION DE BIENES. – PRECLUSION DEL TIEMPO PARA OBJETAR REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 222 Y 222 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES PETICIONARIO: Manuel José Cárdenas MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ HERNANDEZ ARBELÁEZ Corte Suprema de Justicia. – Sala de Casación Civil.

Bogotá quince (15) de junio de mil novecientos sesenta. A la edad de 82 años, el 26 de octubre de 1952, falleció Maximiliano Carvajal. Había contraído primeras nupcias con Sara Murillo, de quien hubo a José Jesús, Rabel y María Carvajal Murillo. Esta última, premuerta, fue casada con José Vicente Pérez, y en representación de ella quedaron José Vicente, Gabriel, Maximiliano, Sara, Gabriela y maría Pérez Carvajal.

De sus segundas nupcias con Isabel Naranjo el causante dejó a Tulio Carvajal; no tuvo hijos en su tercer matrimonio con Leovigildo Ospina, pero en sus cuartas nupcias con Graciela Ospina hubo a Hernán, Rubén Darío, Jairo y Augusto Carvajal Ospina, los cuales quedaron en condición de impúberes a la muerte de su padre. En el testamento, otorgado por escritura pública 542 de 11 de agosto de 1950, Notaría de Neira, Maximiliano asignó la cuarta de mejoras a los cuatro hijos habidos en Graciela Ospina, y a ellos mismos y a la propia Graciela la cuarta de libre disposición. Abierto el juicio sucesorio por, auto de 12 de enero de 1953, el Juez del Circuito de Neira dijo allí proveer de tutor a los referidos Hernán, Rubén, Jairo y Augusto para que los asistiera, por tener la madre interés en el juicio.

Y como el primeramente designado no acepta, el Juez les nombró nuevo tutor, quién se posesionó el 14 de febrero de 1953 y fue autorizado para ejercer el cargo en providencia de la misma fecha. Por escritura pública 558 de 14 de septiembre de 1956, Notaria de Neiva, la viuda de Carvajal, expresó vender a Manuel José Cárdenas Castaño “la acción y derecho que de acuerdo con la ley le corresponde o pueda corresponder en los bienes de la sucesión de su legítimo esposo, señor Maximiliano Carvajal…” El apoderado del cesionario pidió que se le reconociera la subrogación “ a título de gananciales, porción conyugal y testamento”, pero el Juez limitó al despacho favorable únicamente al “derecho herencial”.

La misma Graciela Ospina viuda de Carvajal vendió por escritura número 28 del 10 de enero de 1958, Notaría de Chinchiná, a Carlos Londoño Gaviria “los gananciales que le puedan corresponder en la sociedad que tenía formada con su esposo Maximiliano Carvajal”, y el Juez de la causa reconoció la subrogación. Cursó el juicio sucesorio, y de la partición de bienes practicada el 15 de septiembre de 1955 se corrió el traslado de ley a los partícipes, por auto del 17 de septiembre de 1955.

Transcurrió en silencio el tiempo respectivo, y por ello la cuenta fue aprobada en sentencia de 28 de los mismos mes y año. La viuda de Carvajal apeló. El sentenciador de segundo grado con atención a que mediaba el interés de los hijos incapaces, mejorados en el testamento y con indicación además de bienes para el pago de sus cuotas, resolvió el 16 de diciembre de 1955, no obstante la ausencia de objeciones, revocar el fallo aprobatorio y disponer que la partición se rehiciera en asentamiento a la voluntad del testador cuanto a las adjudicaciones a los menores hijos, y para corregir el trabajo en relación con la manera de satisfacer créditos a cargo de la sucesión. El Juez aprobó la cuenta refaccionada en sentencia del 7 de octubre de 1958, e introdujo recurso de apelación el personero del cesionario Manuel José Cárdenas, de donde el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales con fecha 15 de junio de 1959, proveyó: “…CONFIRMA la sentencia de octubre 7 de 1958, aprotoria (sic) de la partición de bienes en este juicio de sucesión del señor Maximiliano Carvajal B., proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Neira, con la REFORMA de que la cuenta de partición volverá al partidor Dr.… a objeto de que los gastos por concepto de perito avaluador, su transporte, honorarios de partidor y erogaciones de protocolo y registro se carguen por partes iguales a la sociedad conyugal del causante y la cónyuge sobreviviente, y la herencia”.

Corresponde ahora decidir sobre el recurso de casación interpuesto por Manuel José Cárdenas. LA ACUSACION Invoca las causales 1ª y 6ª, por manera que el examen principiará por la última, en razón de referirse a vicios de procedimiento. CAUSAL SEXTA Con la alegación de que los impúberes Rubén, Hernán, Jairo y Augusto Carvajal Ospina no estuvieron debidamente representados en el juicio, por cuanto la madre diera poder a un abogado para que los representara, deduce el recurrente que existe la nulidad contemplada en el artículo 448 del Código Judicial por ilegitimidad de la personería. Dice, en efecto que según el artículo 246 ibídem, “cuando en un juicio universal el padre o la madre de familia tiene interés opuesto en la causa, o está moralmente impedido para representar al hijo menor, se le nombra a éste un curador ad litem como se dispone en el artículo 242”.

SE CONSIDERA: – Quizás con el pensamiento de que la guarda de los impúberes recibe el nombre de tutela, incurrió el juez en la inexactitud de llamar tutor a la persona que designó para tener dentro del juicio sucesorio la representación de Rubén, Hernán, Jairo y augusto Carvajal Ospina, quienes bajo rótulo inadecuado recibieron sin embargo la debida asistencias de curador para litis, por quien le fue discernida esa guarda judicial. – Bastaría ello para disipar el reparo si no fuera porque además, y básicamente, de acuerdo con invariable doctrina de la corte el vicio procesal por ilegitimidad de la personería solo puede invocarse por quienes fueron mal o indebidamente representados.

Así, el cargo no está legitimado en casación. CAUSAL PRIMERA Se apoya en indebida aplicación de los artículos 2º y 4º de la Ley 28 de 1932, 1821, 1830, 1832 y 1833 del Código Civil, en relación con los artículos 1390, 1391, 1394 y 1398 ibídem, “por error en la apreciación de los inventarios originales y adicionales”, en cuanto a considerar el partidor que no exista pasivo de la sociedad conyugal.

La demanda se detiene en la presentación de su aserto conducente a considerar mal hecha la liquidación de la herencia por no haberse llevado a la cuenta el que entiende ser pasivo social, que el sentenciador limitara nada más que a los honorarios del perito avaluador y del partidor, y a los gastos de transporte y finales de registro y notaría en tanto que el libelo de casación extiende ese pasivo a otras partidas que el Tribunal consideró atinentes a la exclusiva responsabilidad del causante y de los herederos por ende, puesto que se referían a gastos hechos con relación directa a su persona.

SE CONSIDERA: Observa el sentenciador que la partición inicial no fue objetada en la oportunidad prevista en el inciso 4º, artículo 964 del Código Judicial, y que si el trabajo se rehizo en cumplimiento del proveído del 16 de diciembre de 1955, fue porque el Tribunal en interés de los incapaces dispuso que la cuenta se ajustara a las voces del testamento y que se prescindiera de adjudicar bienes a los acreedores como dación en pago.

Pero que ya con los reparos nuevos no se consulta ese interés de los menores sino el económico de uno de los cesionarios, el que no obstante estudia el Tribunal en atención a que le encuentre apoyo por cuanto hace a los mencionados gastos de avalúo, partición, notariales y de registros. Si, pues, en concreto por ausencia de objeciones no fue abierto el debate respectivo dentro del juicio; si la refacción de la cuenta obedeció a providencia emitida por el juzgador en interés de los menores, y si rehecho el trabajo fue objeto de aprobación jurisdiccional, sería preciso que en ello hubiese arbitrariedad manifestada para abrir el planteamiento en casación. Mas si sucede que precluyó la controversia en la instancia por voluntad de quienes no objetaron la partición a su debido tiempo, y se encuentra exento de aquel agravio de arbitrariedad de resuelto por el Tribunal, por sustracción de materia el cargo no está llamado a prosperar.

RESOLUCION: Por lo expuesto, la corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 15 de junio de 1959 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales en el presente juicio de sucesorio de Maximiliano Carvajal B. No aparecen costas causadas en el recurso.

Publíquese, notifíquese, cópiese, insértese en la Gaceta Judicial, y vuelva el proceso al Tribunal de origen. José J. Gómez R. – Arturo C. Posada. – Enrique Coral Velasco.- Gustavo Fajardo Pinzón. – Enrique López de La Pava. – José Hernández Arbeláez. – Ricardo Ramírez L., Oficial mayor.