CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION CIVIL MAGISTRADO PONENTE: NICOLAS BECHARA SIMANCAS Santafé de Bogotá, Distrito Capital, nueve (9)) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995).- Referencia: Expediente N° 4059 Procede la Corte a decidir el recurso de casación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 30 de abril de 1992, pronunciada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso ordinario adelantado por JOSE ANTONIO MORA MARTINEZ contra el BANCO GANADERO.
ANTECEDENTES: I. Solicitó el demandante que con audiencia del BANCO GANADERO SUCURSAL CUCUTA, se declarase que éste el 22 de marzo de 1982, "tomó y aceptó el encargo fiduciario o de confianza que CENAYDA ZULUAGA DE MORA constituyó a favor de JOSE ANTONIO MORA MARTINEZ, a cuyo nombre expidió el título No. 55904", encargo que incumplió al liquidarlo y cancelarlo antes de su vencimiento sin orden del beneficiario, "y, principalmente, porque destinó los dineros producto de esa liquidación a la cancelación de obligaciones que a dicha entidad adeudaban CENAYDA ZULUAGA DE MORA Y FELIX VALOY MORA, destinación que no estaba prevista en el acto constitutivo ni fue autorizada tampoco por JOSE ANTONIO MORA MARTINEZ, causándole a éste con dichos hechos graves daños y perjuicios"; que como consecuencia el demandado es civilmente responsable y debe restituir al demandante la suma de $7'500.000.oo, con corrección monetaria, más los intereses a la tasa del 42% anual y las costas del proceso. � II.
El demandante apoya sus pretensiones en los hechos que se compendian así: a) El demandante entregó a su cuñada CENAYDA ZULUAGA DE MORA la suma de $7'500.000.oo para que la colocara a interés y por el término fijo de dos años en el BANCO GANADERO, constituyendo aquella, no un depósito a término, sino un encargo de confianza, para lo cual se le expidió y entregó por el banco "el título o ENCARGO FIDUCIARIO No. 55904 DE 22 DE MARZO DE 1982 ", habiéndole entregado a ella y a FELIX MORA "comunicación-certificación" en el que informa la constitución del referido encargo fiduciario. b) CENAYDA ZULUAGA DE MORA entregó a JOSE ANTONIO MORA dicha comunicación-certificación, pero no le hizo entrega del título o encargo fiduciario No. 55904. c) El 22 de marzo de 1984, GUSTAVO SANCHEZ CHACON con poder otorgado por el demandante, se presentó al BANCO GANADERO a retirar los correspondientes valores, informándosele "que no recibiría suma alguna de dinero por cuanto el ENCARGO FIDUCIARIO No. 55904 había sido liquidado y cancelado desde el 23 de agosto de 1982 por haber recibido la entidad bancaria autorización de JOSE ANTONIO MORA mediante carta de 20 de Agosto de 1982". d) La suma de $8'531.250.oo producto de la liquidación practicada el 23 de agosto de 1982, fue destinada por el banco demandado "a la cancelación de obligaciones que con dicha entidad había contraído CENAYDA ZULUAGA DE MORA y su esposo FELIX VALOY MORA", todo lo cual se hizo sin autorización del actor, pues la carta de 20 de agosto de 1982, no fue elaborada, ni firmada, ni presentada por él ante el banco, por lo que "en tales circunstancias, no podía el banco tener certeza de su autenticidad, máxime cuando dicha comunicación carece de reconocimiento ante juez o notario", omisiones que colocan "a la entidad bancaria como la persona obligada a responder y a resarcir los daños" que se le ocasionaron. e) JOSE ANTONIO MORA "no comisionó a CENAYDA ZULUAGA DE MORA para constituir un encargo de confianza, éste en definitiva si fue constituido a nombre de dicho señor y tomado y aceptado por el BANCO GANADERO SUCURSAL CUCUTA y como tal ha debido ser desempeñado por el Banco", sin embargo, éste por "su negligencia dio lugar a la violación de las condiciones en que constituyó el encargo negligencia que consistió en no reparar la autenticidad de la autorización contenida en la carta de Agosto 20 de 1.982", al no emplear "la diligencia y cuidado ordinarios para la protección de los dineros que le fueron confiados Nadie ignora que los establecimientos bancarios tienen como norma verificar la autenticidad de documentos y comprobar la identidad de las personas antes de ejecutar o autorizar la ejecución de una operación o de una transacción por simples que ellas sean o por mínima que sea la cuantía".
III. Enterado el banco demandado de las súplicas del actor, en el escrito de contestación a la demanda manifestó su oposición, dio respuesta a cada uno de los hechos y, formuló las excepciones que denominó "INEXISTENCIA DE LA RELACION JURIDICA DE LA CUAL SE DERIVA EL PRETENDIDO DERECHO" y "FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA". IV. Impulsado el proceso, la primera instancia culminó con sentencia de 19 de julio de 1991, mediante la cual el a quo declaró probadas las excepciones de mérito propuestas por el demandado, no accedió a las pretensiones deprecadas en la demanda y, condenó en costas del proceso al accionante, providencia contra la que éste interpuso recurso de apelación. V. El Tribunal al desatar la alzada, confirmó la decisión de primera instancia, por lo que el actor interpuso el recurso extraordinario de casación, de que ahora se ocupa la Corte.
LA SENTENCIA IMPUGNADA: Referidos por el ad quem los antecedentes del litigio, inicia las motivaciones de su sentencia con algunas consideraciones de orden general en torno a la fiducia comercial. Al abordar el Tribunal el caso materia de controversia, deja sentado que el mismo hace "referencia a un ENCARGO FIDUCIARIO correspondiente al No. 55904, emitido por el BANCO GANADERO, SUCURSAL CUCUTA, por la suma de $7'500.000.oo, con intereses en dos (2) años al 42% por un total de $6'300.000.oo", título constituido a favor de JOSE ANTONIO MORA con plazo de vencimiento de 22 de marzo de 1984, el cual sin embargo fue cancelado el 23 de agosto de 1982.
Anota que de "las declaraciones que conforman el acervo probatorio del negocio se desprende inequívocamente que el señor JOSE A. MORA no compareció en momento alguno a constituir el encargo fiduciario ", y que como se estableció "mediante la prueba grafológica que la firma del actor no corresponde a la insertada en el documento, dedúcese sin mayor elucubración jurídica, que la firma que aparece en el título en referencia es la suplantación del nombre del señor JOSE A. MORA".
Observa luego, que "la autorización para aplicar a la deuda de CENAYDA ZULUAGA DE MORA Y FELIX VALOY MORA, no fue autenticada, pero su grafía señala que corresponde a la misma persona que hizo la constitución del título". De los razonamientos anteriores concluye "que es un hecho evidente que JOSE ANTONIO MORA MARTINEZ no concurrió en momento alguno al BANCO GANADERO para la constitución del encargo fiduciario; que quien realmente contrató o realizó el encargo fue la señora CENAYDA ZULUAGA DE MORA, cuñada de JOSE ANTONIO MORA y esposa de FELIX VALOY MORA", por lo cual "la calidad de contratante gravita en la señora CENAYDA ZULUAGA DE MORA", estableciéndose la relación contractual entre ésta y el Banco "sin que tenga vinculación alguna el hoy demandante", por lo que "si JOSE ANTONIO MORA MARTINEZ contrató con la mencionada señora, es ella quien debe responder por sus actuaciones y no el BANCO GANADERO que no ha sido ni arte ni parte con el demandante".
EL RECURSO DE CASACION: Dos cargos, dentro del ámbito de la causal primera de casación, formula el recurrente contra la sentencia del Tribunal, los que se despacharán en el orden propuesto. CARGO PRIMERO: Acusa el fallo del ad quem de ser directamente violatorio, por falta de aplicación, de los artículos 832, 833 y 1262 del Código de Comercio, 1505, 2142, 2146 y 2150 del Código Civil; y por aplicación indebida de los artículos 7o., 107 numerales 2, 7 y 8, 109 de la Ley 45 de 1923; 822, 823, 824, 864, 870, 871, 1226, 1233, 1234, 1235, 1236, 1242 y 1243 del Código de Comercio; 63, 1494, 1495, 1502, 1546, 1602, 1603, 1604, 1608 ord. 1o., 1613, 1614 y 1617 del Código Civil.
En el desenvolvimiento de la censura el recurrente asevera que, "así se haya admitido que JOSE ANTONIO MORA MARTINEZ no comisionó a CENAYDA ZULUAGA DE MORA para constituir en su nombre y a su favor un encargo fiduciario sino simplemente para colocar la suma de $7'500.000.oo en el BANCO GANADERO devengando intereses por el término fijo de dos años, es evidente que el mandante aprobó la gestión en su nombre realizada por la mandataria como es evidente también que el BANCO aceptó desempeñar en favor de aquél dicha gestión y la tomó. En consecuencia, el contrato así propuesto y acordado es perfecto y es verdadero por interesar al mandante y al Banco Es evidente que CENAYDA ZULUAGA DE MORA aceptó representar a JOSE ANTONIO MORA MARTINEZ ante el BANCO GANADERO y que, aunque desarrolló equivocada y aún extralimitadamente el mandato, la procuración así cumplida subsiste y no podía el sentenciador desconocerla, como lo hizo, porque no tenía noticia de una voluntad en contrario de quien podía revocarla y porque no se le solicitó nulidad del acto".
Agrega, que el Tribunal "al no reconocer la existencia del contrato de fiducia entre JOSE ANTONIO MORA M. y el BANCO GANADERO SUCURSAL CUCUTA y al pasar por alto la calidad de beneficiario que ostenta dicho señor, requiriendo para la validez de dicho contrato un requisito que la propia ley no exige ni reclama, cual fue la comparecencia personal de dicho señor a la suscripción del mismo ", violó por aplicación indebida las normas sustanciales por él señaladas.
SE CONSIDERA: 1.- Con insistencia se ha dicho por la Corte, con arreglo a lo prevenido en el numeral primero del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, que a la transgresión de normas sustanciales puede llegar el sentenciador por dos caminos: bien en forma directa, ya indirectamente, y que por presentar cada uno de ellos individualidad propia, con perfiles y características que por fuera de ser diferentes pueden repugnarse recíprocamente, debe guardarse de refundirlas en un mismo ataque o trocarlos en su formulación. También tiene señalado la Sala con claridad y precisión cuándo se presentan esas dos diferentes maneras de infringir la ley sustancial, destacando como nota característica de la primera, esto es, de la violación directa, la de que en su formulación ha de prescindirse por completo de las conclusiones y apreciaciones que el fallador haya hecho en el análisis fáctico y probatorio de la contienda que desató, por manera que si se acusa la sentencia de violar directamente una norma de rango material a que invariablemente alude la primera causal de casación, ningún reparo debe hacerse sobre el particular, porque precisamente en este aspecto deben coincidir sentenciador y recurrente; dicho de otro modo, el impugnador no puede separarse de las conclusiones a que arribó el Tribunal en el examen de los hechos y los medios de convicción aducidos al juicio.
"En tal evento, la actividad dialéctica del impugnador tiene que realizarse necesaria y exclusivamente en torno a los textos legales sustanciales que considere no aplicados, o aplicados indebidamente, o erróneamente interpretados; pero, en todo caso, con absoluta prescindencia de cualquier consideración que implique discrepancia en el juicio que el sentenciador haya hecho en relación con las pruebas" (Cas.
Civ. de 20 de marzo de 1973). Por ende, cuando la acusación se monta por la vía directa el recurrente debe compartir íntegramente las conclusiones probatorias del Tribunal. 2.- El cargo en estudio, formulado por vía directa, no puede abrirse paso precisamente porque en su desarrollo el censor se aparta de algunas conclusiones fácticas del Tribunal, a saber: a) Aduce que el Banco Ganadero aceptó la gestión del encargo fiduciario en nombre de José Antonio Mora como mandante de Cenayda Zuluaga de Mora, cuando por el contrario el Tribunal sostuvo en su fallo que esa representación no se dio, y que ésta actuó en su propio nombre al constituir dicho encargo, si bien haciéndose pasar por aquél, a quien en el fondo suplantó dado que la firma aparecida en el título y en la autorización de cancelación del encargo no corresponde a la de José Antonio (así lo establece la prueba grafológica, dice el Tribunal), y por cuanto la firma aparecida en esos dos documentos tiene los rasgos de la utilizada por Cenayda al abrir su cuenta corriente en la misma entidad. b) Sostiene así mismo el recurrente, con fundamento en el acervo probatorio, que Cenayda Zuluaga de Mora aceptó representar a José Antonio Mora ante el Banco Ganadero, representación esa que, agrega, no podía desconocer el sentenciador, no obstante que el ad-quem, tras dejar muy en claro el hecho de la comentada suplantación, fue enfático en concluir que como el encargo fiduciario exige concurrencia de voluntades y José Antonio nunca concurrió al Banco como si lo hizo Cenayda y su esposo, "son éstos los reales constituyentes del encargo fiduciario", a todo lo cual añadió que "al materializarse el encargo fiduciario éste se celebró entre la señora CENAYDA ZULUAGA DE MORA con el BANCO estableciéndose así la relación contractual entre estas partes, sin que tenga vinculación alguna el hoy demandante JOSE ANTONIO MORA MARTINEZ". c) La censura contraría igualmente las conclusiones fácticas del Tribunal, pues muy a pesar de las precisiones hechas por dicho sentenciador, dice que éste se equivocó al estimar que la calidad de contratante del encargo fiduciario radica en cabeza de Cenayda Zuluaga de Mora, al desconocer los efectos del mandato que ésta recibió de José Antonio Mora Martínez, cuando es claro y terminante que el ad-quem dedujo que aquella, en su relación con el Banco, actuó sin que mediara mandato alguno de tercero. d) En el mismo yerro técnico incurrió, por lo que viene de verse, el actor, al afirmar que el Tribunal se negó a reconocer la existencia "del contrato de fiducia entre JOSE ANTONIO MORA M. y el BANCO GANADERO, SUCURSAL CUCUTA y al pasar por alto la calidad de beneficiario que ostentaba dicho señor". 3.- Lo anterior, pone de presente la manifiesta falla de carácter técnico del cargo en estudio, lo que es suficiente para desestimarlo.
CARGO SEGUNDO: En él se acusa la sentencia de infringir indirectamente, los artículos 832, 833 y 1262 del Código de Comercio, 1505, 2142, 2146 y 2150 del Código Civil, por falta de aplicación,; y los artículos 7o., 107 numerales 2, 7 y 8, 109 de la Ley 45 de 1923; 822, 823, 824, 864, 870, 871, 1226, 1233, 1234, 1235, 1236, 1242 y 1243 del Código de Comercio; 63, 1494, 1495, 1502, 1546, 1602, 1603, 1604, 1608 ord. 1o., 1613, 1614 y 1617 del Código Civil, por aplicación indebida, a consecuencia de errores de hecho cometidos por el Tribunal en el análisis del acervo probatorio.
Al desarrollar el cargo el recurrente concreta esos yerros de apreciación probatoria cometidos por el ad quem, como a continuación se resume: a) Que no vio el título del encargo fiduciario que "acredita de manera plena que el día 22 de marzo de 1982 el BANCO GANADERO SUCURSAL CUCUTA tomó y aceptó desempeñar un encargo de confianza a nombre y a favor de JOSE ANTONIO MORA MARTINEZ ". b) Que el ad quem no vio "la confesión contenida en la contestación a la demanda, conforme a la cual el encargo fiduciario quedó exclusivamente en cabeza de JOSE ANTONIO MORA ". c) Que no tuvo en cuenta "la confesión hecha por el Gerente del Banco al momento de absolver el interrogatorio de parte, conforme a la cual el BANCO GANADERO aceptó como beneficiario del encargo a JOSE ANTONIO MORA MARTINEZ, ". d) Que no tuvo en cuenta la declaración de GRACIELA ACEVEDO CASTILLO, que demuestra claramente que JOSE ANTONIO MORA MARTINEZ nunca compareció al BANCO GANADERO para concertar la constitución del encargo fiduciario. e) Que no tuvo en cuenta los documentos obrantes a folios 32 y 33 del cuaderno No. 0003, que contienen las explicaciones dadas por el vicepresidente financiero del banco demandado.
SE CONSIDERA En este cargo omite el casacionista, combatir la totalidad de los medios probatorios que sirvieron de soporte a la sentencia de segundo grado para confirmar lo decidido por el a quo. En efecto, el juzgador ad quem, para proferir su decisión confirmatoria, se apoyó primordialmente, en el dictamen pericial recaudado, calificándolo de "prueba seria", que acredita "que la firma del actor no corresponde a la insertada en el documento" y que "la firma que aparece en el título en referencia es la suplantación del mombre de JOSE A. MORA", prueba técnica que soporta la conclusión plasmada en el fallo, en cuanto que, por no haber concurrido el demandante al banco para la constitución del encargo fiduciario "la calidad de contratante gravita en la señora CENAYDA ZULUAGA DE MORA" quien sí lo hizo con ese propósito.
Tampoco atacó la confesión del propio demandante, en el sentido de no haber estado en el BANCO GANADERO al momento de constituir el encargo fiduciario, pues en uno de sus apartes dice textualmente el Tribunal "El demandante afirma que en momento alguno compareció al BANCO a constituir el encargo en mención, por cuanto la plata se la dio a su cuñada CENAYDA ZULUAGA DE MORA, quien dada sus vinculaciones con el BANCO, era la persona que podía obtener el máximo provecho de dicha plata".
Además, el recurrente también dejó de combatir el argumento del Tribunal consistente en que no está probado si hubo realmente la entrega del dinero por parte de José Antonio Mora Martínez a Cenayda Zuluaga de Mora, ni que aquélla hubiese incumplido órdenes de éste. Esta Corporación reiteradas veces ha dicho que ""Si la acusación de un fallo por error de hecho manifiesto o error de derecho en la estimación de las pruebas no puede prosperar cuando se refiere a una o algunas, si las demás constituyen un soporte suficiente de la decisión, debe seguirse que el cargo no puede prosperar por no ajustarse a la técnica de la casación. No es procedimiento correcto en este recurso extraordinario el ataque aislado de los medios de prueba, porque aún en el evento de hacerlo victoriosamente, subsistirían las razones que en torno a los demás expuso el sentenciador, y que por ser suficientes para fundar la decisión impugnada hacen inevitablemente impróspera la acusación (T. CLXII, 146).
Pero si se hiciese abstracción de la falla de técnica mencionada, examinado por la Corte el acervo probatorio en orden a determinar los alcances de esta censura, se observa que no es que el Tribunal hubiese dejado de ver los documentos señalados por el cargo, o que hubiese dejado de lado las confesiones mencionadas por el recurrente, o la declaración de GRACIELA ACEVEDO CASTILLO, sino que dicho sentenciador concluyó, no obstante dichas pruebas, que la verdadera constituyente del encargo fiduciario fue CENAYDA ZULUAGA DE MORA, de donde no puede admitirse que el ad quem inapreció esas pruebas, sino que de todo el elenco probatorio y dentro del ámbito de su soberanía probatoria, optó por la conclusión señalada.
Viene de todo lo dicho, que los cargos no prosperan. RESOLUCION: En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada en este proceso ordinario por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta.
Las costas del recurso de casación corren de cargo de la parte recurrente. COPIESE,
NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. NICOLAS BECHARA SIMANCAS CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS PEDRO LAFONT PIANETTA HECTOR MARIN NARANJO RAFAEL ROMERO SIERRA JAVIER TAMAYO JARAMILLO � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado: Dr. Javier Tamayo Jaramillo SALVAMENTO DE VOTO Referencia: Expediente No. 4059 Como ponente inicial dentro del asunto subjúdice, presenté un proyecto que no fue compartido por la mayoría de la Sala, pero que, considero, contenía la solución correcta.
En consecuencia, procedo a salvar el voto con base en los argumentos que expondré a continuación. A. PROCEDENCIA DEL CARGO En mi concepto, el segundo cargo estaba llamado a prosperar pues el Tribunal, al haber desconocido la claridad y evidencia del título que contiene el encargo fiduciario, así como otras pruebas que mas adelante mencionaré, cometió un evidente error de hecho que tuvo incidencia en la decisión recurrida.
En cambio, las pruebas que según la decisión mayoritaria no fueron atacadas por el recurrente, no tenían ninguna influencia en relación con la calidad de beneficiario, y por lo tanto no tenían porque ser impugnadas dentro del cargo. Este lo que trata es de mostrar que, de acuerdo con la contestación de la demanda, el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal del demandado y el documento que contiene el encargo fiduciario, es claro que el beneficiario en el contrato era José Antonio Mora y no otra persona, como lo expresó el Tribunal.
Las pruebas que sirvieron de base al fallo y que no fueron atacadas por el recurrente, sólo sirvieron para que el Tribunal considerase que la persona que constituyó el encargo fiduciario fue Cenayda y no José Antonio. Pero realmente, de lo que se trataba era de averiguar quien era el beneficiario del contrato, pues, era él quien estába legitimado para reclamar el valor del encargo.
El segundo cargo está dirigido a demostrar que el Tribunal no vió que el demandante era el beneficiario del contrato. Su desacuerdo no es en relación con el verdadero fideicomitente del encargo, sinó con la calidad de beneficiario; y las pruebas invocadas en el cargo dan fé de ello, mientras que la decisión impugnada nada dice al respecto.
El Tribunal olvida que, de acuerdo con los artículos 1226 1235 del Código de Comercio, los derechos que se derivan del contrato de fiducia se radican en cabeza del beneficiario de la fiducia y no en la de quien la constituye. Y las pruebas que el recurrente invoca como ignoradas por el Tribunal muestran que el beneficiario era José Antonio y no Cenayda.
Ahora, es claro y lógico que el beneficiario no tiene que estar presente en la constitución del encargo, pues de lo contrario, este tipo de contratos perdería toda su importancia y naturaleza. No sobra advertir que el fideicomitente puede ser una persona completamente distinta del beneficiario y que los derechos de éste no suponen que se haga presente al momento de constituir el encargo.
Pero si bien, en el caso subjúdice, puede presentarse alguna confusión relacionada con el verdadero fideicomitente, no ocurre lo mismo con el beneficiario, ya que el documento por medio del cual se formaliza el contrato, en forma clara y expresa, afirma que tal calidad la tiene el aquí demandante. Y tal calidad se corrobora, aún más, cuando en la respuesta de la demanda y en el interrogatorio de parte la demandada confiesa claramente, que el real y efectivo beneficiario del encargo era JOSE ANTONIO MORA.
Y la calidad de beneficiario no supone que éste deba probar que celebró contrato de mandato con el fideicomitente, ni mucho menos que le hubiese entregado el dinero a éste, para la constitución del encargo. La calidad de beneficiario puede obedecer a una inmensa gama de relaciones jurídicas entre fideicomitente y beneficiario, que pueden ir desde la gratuidad hasta la garantía sobre alguna deuda entre las partes.
La única prueba que se requiere es la del consentimiento del fiduciario para que el beneficiario sea la persona indicada por el fideicomitente. Luego, si el banco aceptó al beneficiario indicado por el fideicomitente, según consta en el propio documento que prueba el contrato y en las confesiones hechas dentro del proceso, es imposible exigirle al beneficiario que demuestre la causa jurídica o fáctica que justifique su calidad.
Tampoco sobra advertir que, de acuerdo con el art. 1394 del Código de Comercio, el recibo de depósito expedido por el banco tiene plena fuerza probatoria en relación con el contrato y sus condiciones. Luego, si el banco expidió el documento referido y en él figura como beneficiario el demandante, no hay razón válida alguna para que el Tribunal hubiese desconocido esa situación. Es claro, entonces, que la persona que como beneficiario figura en el título es la legitimada para reclamar el valor del encargo fiduciario el día en que éste se torne exigible.
Y, tratándose de un documento suscrito por el mismo demandado, ninguna otra prueba se requería para que el Tribunal diese por demostrada la legitimación del actor. Sin embargo, y, para abundar en pruebas, el mismo demandado confiesa de diversas formas, que el real beneficiario del contrato era JOSE ANTONIO MORA M. Por lo tanto, carece de interés el averiguar quien fue el verdadero fideicomitente, si se advierte que lo importante es determinar quien es el beneficiario.
Y, en este proceso está demostrado hasta la saciedad que tal calidad la tiene el demandante, sin que haya una sola prueba que pueda dar lugar a pensar lo contrario. Ni el demandado ni el Tribunal discuten la calidad del beneficiario, sinó la del fideicomitente, y resulta que el fideicomitente como tal nada tiene que reclamar, pues todos los derechos están en cabeza del beneficiario.
Como conclusión, el cargo formulado estaba llamado a prosperar y, a continuación, procedo e efectuar algunas consideraciones relacionadas con la sentencia sustitutiva que procedía. B. LA FIDUCIA MERCANTIL, EL ENCARGO FIDUCIARIO Y EL DEPÓSITO IRREGULAR. El documento que recoge los elementos esenciales del contrato que da origen al asunt9o subjúdice expresa que se trata de un encargo fiduciario que, como tal, se rige por lo dispuesto en los Arts. 107 y s.s. de la ley 45 de 1923; por otro lado, tanto la demanda en casación como los fallos de primera y de segunda instancia, hablan indistintamente de encargo fiduciario y de fiducia mercantil, cuando en realidad existen diferencias entre ambas instituciones.
Por lo tanto, se requiere analizar las características de ambas figuras. Finalmente, es preciso determinar la responsabilidad civil derivada del contrato de depósito irregular, ya que al parecer, este convenio pudo haber sido el que realmente se originó entre las partes. 1o) LA FIDUCIA MERCANTIL. El encargo fiduciario se rige, en principio, por lo dispuesto en los Arts. 107 y s.s. de la Ley 45 de 1923 mientras que la fiducia mercantil se regula por los Arts. 1226 y s.s. del Código de Comercio.
A continuación precisaremos la responsabilidad del fideicomisario, en el contrato de fiducia mercantil, luego la que surge del encargo fiduciario. En primer lugar, cabe anotar que los Arts. 1226 y s.s. del Código de Comercio regulan el contrato de fiducia mercantil. Adicionalmente, algunas de las obligaciones que de tal contrato surgen se rigen por lo dispuesto en la ley para los contratos de mandato y de depósito.
Ahora, una de las mayores dificultades para determinar la responsabilidad del fiduciario en la fiducia mercantil, la encontramos en el dato previo de saber quien es el propietario de los bienes transferidos por el fideicomitente al fiduciario, mientras dichos bienes están en poder de éste (1). La solución que se dé a este interrogante nos permitirá dilucidar con claridad la naturaleza de cada una de las obligaciones que adquiere el fiduciario (2). 1.
La propiedad de los bienes transferidos en fiducia. Según el Art. 1.226 del Código de Comercio, el fiduciante, al celebrar el contrato de fiducia, transfiere al fiduciario los bienes objeto de la gestión encomendada. Resulta indispensable, entonces, determinar si esa transferencia constituye o no una verdadera tradición y si en consecuencia el fiduciario se hace dueño de dichos bienes mientras dure el contrato.
Algunos consideran que, indiscutiblemente, se trata de una tradición y que, por lo tanto, el fiduciario adquiere la propiedad de los bienes. Otros, por el contrario, afirman que esa tradición en cabeza del fiduciario no se produce y que éste último es sólo el administrador y representante del patrimonio autónomo conformado por los bienes objeto de la fiducia. En concepto de La Corte, la solución válida es la primera, pues el art. 1226 del. c.c. no deja duda en tal sentido.
En el momento en que el fideicomitente transfiere los bienes objeto de la fiducia al fiduciario, es porque éste se hace propietario de los mismos. Lo que ocurre es que esos bienes conforman un patrimonio autónomo del fiduciario y, por lo tanto, todos los riesgos o beneficios que afecten los bienes serán soportados por ese patrimonio autónomo y no por el patrimonio general del fiduciario. 2.
La responsabilidad del fiduciario en cada una de sus obligaciones. En principio, el fiduciario adquiere dos obligaciones fundamentales cuales son la de realizar diligentemente la gestión que le fue encomendada (a) y la transferencia de los bienes objeto del contrato, al terminar éste (b). La Corte procede a fijar la responsabilidad en cada una de tales obligaciones. a) La responsabilidad en la obligación de realizar la gestión encomendada en virtud de la fiducia mercantil.
En el éxito de la gestión a él encomendada, el fiduciario, salvo pacto en contrario, responde hasta de la culpa leve, no sólo en lo que se refiere a la obtención del beneficio pretendido por el fideicomitente, sino en cuanto a la eventual pérdida de los bienes objeto de la fiducia mercantil. En efecto, en cuanto al éxito de su gestión el fiduciario sólo adquiere una obligación de medios, tal como ocurre en general con el mandatario.
Así, por ejemplo: Si la gestión consiste en adquirir acciones de una sociedad y ésta posteriormente sufre pérdidas que disminuyen el valor de las acciones, entonces, esas pérdidas sólo las asume el fiduciario en tanto y en cuanto se demuestre una culpa de su parte, según se desprende de lo dispuesto en los Arts. 2144 y 2184 del C.C.; y 1243 del Código de Comercio.
De igual manera, tratándose de cuerpos ciertos que perecen en poder de un tercero con quien el fiduciario contrató en virtud de la gestión a él encomendada, dicho fiduciario, como propietario que es, debe correr con los riesgos por la pérdida de la cosa. Piénsese en el caso del inmueble arrendado a un tercero por el fiduciario, y que se incendia mientras dura el arrendamiento.
Con todo, en circunstancia semejante, aunque el fiduciario es propietario del bien arrendado e incendiado, y, por lo tanto, asume el riesgo de la pérdida, lo cierto es que jurídicamente, la pérdida repercute en el patrimonio autónomo constituído por los bienes objeto de la fiducia, y no en el patrimonio general del fiduciario, lo que significa que, al terminar la fiducia, el fiduciario transfiere ese patrimonio a la persona designada en el contrato.
Es decir, que el patrimonio general del fiduciario no se afecta por dicha pérdida, a menos que ésta se hubiere producido porque el fiduciario no empleó la diligencia a que estaba obligado por la ley. En la práctica pues, la pérdida la asume el beneficiario a quien se le debía transferir la cosa perecida, al término del contrato de fiducia. Finalmente, si los bienes transferidos por el fideicomitente al fiduciario están constituidos por sumas de dinero que el fiduciario entrega a un tercero en virtud de un contrato de mutuo, de depósito etc., todo ello en cumplimiento de su gestión, el no pago de dichas sumas por parte del deudor al fiduciario, no hace a éste responsable, a menos que hubiere garantizado el resultado o que se demuestre una culpa grave o dolosa de su parte.
En este caso la obligación del fiduciario era de hacer y no de dar. No se puede tornar al fiduciario garante o deudor incondicional de dichas sumas, a menos que él a ello se obligue. b) La responsabilidad en la obligación de transferir los bienes al terminar el contrato. Pero puede suceder que las pérdidas causadas en ejecución del contrato de fiducia se produzcan mientras los bienes están en cabeza del fiduciario y no en manos de un tercero con quien el fiduciario contrató. Pero en este caso se debe distinguir entre la transferencia de sumas de dinero y la transferencia de cuerpos ciertos.
Tratándose de sumas de dinero que le fueron entregadas por el fideicomitente al fiduciario, éste se hace dueño de las mismas, no sólo en virtud de lo dispuesto en el Art. 1226 del Código de Comercio, sino también en virtud de los principios que regulan las obligaciones de género y las que surgen de los contratos de depósito y de mandato. En efecto, El Art. 2179 del C.C. hace al mandatario, en este caso al fiduciario, propietario de las sumas de dinero que le entrega el fideicomitente.
Por lo tanto, aquí no cabe la discusión sobre la propiedad de los bienes objeto de la fiducia. Dicha discusión sólo tiene importancia en tratándose de la transferencia de cuerpos ciertos. De su lado, el Art. 2246 del mismo Código permite al depositario utilizar los dineros que le entregue el depositante, con la obligación, para éste, de restituir otro tanto al terminar el contrato.
Así las cosas, tratándose de cosas de género, los dineros que transfiera el fideicomitente al fiduciario hacen a éste propietario de dichas sumas, naciendo para el fiduciario la obligación de restituir sumas iguales al terminar la fiducia. Ahora, de acuerdo con el. Art. 1567 del C.C. los géneros no perecen y, por lo tanto, las sumas de dinero que pierda el fiduciario mientras están en su poder no tienen porque ser asumidas por el acreedor de éste.
Si el fiduciario paga equivocadamente a un tercero, su obligación derivada de la fiducia subsistirá y ni siquiera la fuerza mayor o el hecho de un tercero lo exoneran de responsabilidad. Sólo lo exoneraría total o parcialmente la culpa del acreedor, según que sea causa exclusiva o parcial del daño. En consecuencia, la culpa leve a que se refiere el Art. 1243 del Código de Comercio carece de importancia en este tipo de daños.
Tratándose de una obligación dineraria, estaremos frente a una obligación de resultado reforzada. Todo lo anterior permite considerar que, así estuviéramos frente a un verdadero contrato de fiducia, en el caso subjúdice, lo cierto es que la pérdida del dinero que da origen a éste proceso debe ser asumida por el banco demandado, pues no se trata de una pérdida de dinero que el fiduciario hubiese puesto en manos de un tercero en razón de la ejecución del encargo, sino de una suma de dinero que estaba en su poder y que, por hecho de un tercero, perdió. Ahora, tratándose de la pérdida de un cuerpo cierto que había sido transferido por el fideicomitente al fiduciario, y que perece en poder de éste, la solución es la misma que se mencionó para cuando los bienes perecen en poder de un tercero a quien el fiduciario los había entregado en ejecución del contrato de fiducia. En efecto, literalmente hablando, la pérdida la asume el fiduciario, pero ella sólo repercute en el patrimonio autónomo constituído por los bienes objeto de la fiducia. O sea que el fiduciario, a menos que no haya empleado la diligencia exigida por la ley, no tiene porque poner su patrimonio general, a responder por dicha pérdida. 2o) EL ENCARGO FIDUCIARIO.
Según dijimos, el documento que contiene las condiciones del contrato subjúdice, habla de un encargo fiduciario que, como tal, se rige por lo dispuesto en los arts.107 y s.s. de la ley 45 de 1923. Sin embargo, es preciso advertir que estos encargos fiduciarios o de confianza no se identifican con la fiducia mercantil a que nos hemos referido en los párrafos anteriores.
En efecto, el encargo de confianza o encargo fiduciario se asemeja más a un contrato de mandato con características especiales que, a veces, tornan al fiduciario en depositario, administrador de bienes, agente de compañías de seguros etc. Pero en este contrato no se presentan las mismas consecuencias jurídicas que surgen de la fiducia mercantil.
En el encargo fiduciario, los cuerpos ciertos no se transfieren al fiduciario como si ocurre en la fiducia mercantil. 3o) EL CONTRATO DE DEPÓSITO IRREGULAR A TERMINO. Se ha analizado con cierto detalle las obligaciones que surgen tanto de la fiducia mercantil, como del encargo fiduciario o de confianza, con el fin de acomodar en forma correcta el contrato subjúdice dentro de las normas contractuales que le son propias.
En efecto, al observar el documento en virtud del cual se formalizó el contrato que da origen a este proceso, nos encontramos con que, pese a que se le denomina como ENCARGO FIDUCIARIO, y se estipula que se rige por lo dispuesto en los Arts. 107 y s.s. de la Ley 45 de 1923, lo cierto es que en el documento se establecen ciertas condiciones que desdibujan la fiducia mercantil o el encargo fiduciario para desembocar en un simple contrato de depósito bancario, que se rige por los Arts. 1393 y s.s. del Código de Comercio.
En efecto, la entidad demandada se reserva la facultad de invertir los dineros recibidos del fideicomitente, en sus propios papeles o títulos, con lo que, de hecho, desaparece la función fundamental de la fiducia cual es la de realizar una gestión mediante la administración de los bienes. Aquí se cambia la finalidad, pues no se trata realmente de administrar los bienes, sino mas bien, de captar dineros de un depositante a quien se le garantiza un rendimiento fijo durante un período previamente convenido.
Ahora, en el contrato de depósito a término nos encontramos frente a lo que se denomina habitualmente como deposito irregular, es decir de un contrato en virtud del cual el banco capta dinero del depositante y, éste, en lugar de remunerar al depositario, recibe de éste un determinado rendimiento. En el fondo, mas que un verdadero contrato de depósito, lo que existe es un contrato de mutuo por medio del cual el banco recibe, prestado, de manos del depositante, una determinada suma de dinero por lo cual se paga una cierta tasa de interés. Siendo así las cosas, la obligación dineraria que surge para el banco es de resultado reforzada y, por lo tanto, cualquiera pago que haga a un tercero en forma equivocada, tiene que ser asumida por el mismo banco.
Ni la fuerza mayor ni el hecho de tercero liberan de responsabilidad al banco deudor. A esa filosofía corresponde lo dispuesto en el Art. 1398 del Código de Comercio, relativo al depósito de ahorro. Sólo la culpa del acreedor en la pérdida liberan de responsabilidad al banco. En consecuencia, la entidad demandada en el asunto subjúdice debe asumir la pérdida por el pago que en forma equivocada le hizo a Cenayda, así se llegara a la conclusión de que ésta es la fideicomitente.
Lo que interesa es la calidad de beneficiario, calidad que, nadie discute, está en cabeza de JOSE ANTONIO. Desde el punto de vista jurídico podemos afirmar que el banco aun no le ha pagado al beneficiario. En consecuencia, carece de importancia argumentar que la entidad demandada responde, en el caso subjúdice, hasta de la culpa leve. No tratándose de administración de bienes ni de la obligación de lograr un determinado fin, sino de la obligación de dar una suma de dinero,no tendremos porque aplicar las normas del mandato y de la fiducia mercantil.
Estamos frente a una obligación dineraria que como tal subsiste, pese al fraude que Cenayda le infringió al banco demandado. Es más: Considera la Sala que, así fuera una obligación de medio basada en la culpa leve, de todas maneras el demandado sería responsable, pues constituye una grave omisión no haber verificado desde el momento de la constitución del encargo fiduciario, la real firma e identificación del beneficiario.
El Banco, consciente de que el beneficiario nunca estuvo presente en la diligencia de constitución del encargo, no tuvo la prudencia de hacer comparecer a dicho beneficiario para que éste en presencia del Banco, firmara el título. Prueba de ello fue que el documento fue firmado por la misma Cenayda Zuluaga, suplantando la firma del beneficiario.
El Banco toleró esta conducta y, posteriormente, admitió un documento no auténtico y además falsificado, donde aparentemente, el beneficiario autorizaba a Cenayda para revocar el encargo y destinar los dineros al pago de las deudas de la propia Cenayda. Los tipos de letra coincidían, pero ya el procedimiento estaba viciado pues el Banco no tenía la certeza de que la firma inicial fuera realmente la del demandante.
Según se dijo, en tales circunstancias, la fuerza mayor o el hecho exclusivo de un tercero ajeno al deudor de la obligación dineraria no liberan a éste de responsabilidad. Únicamente lo libera total o parcialmente, la culpa de la víctima según que ésta sea causa exclusiva o compartida del daño, pues sería ilegal e injusto que el acreedor, en este caso la persona a quien el fiduciario debe transferir nuevamente el dinero, quede impune frente a su propia torpeza.
En la medida en que el deudor pueda repetir contra el responsable de la pérdida, se opera una compensación total o parcial de deudas, si dicho responsable es el mismo acreedor. Como consecuencia de todas las consideraciones expresadas, pienso que la sentencia recurrida debía ser casada, razón por la cual, con el mayor respeto me he permitido salvar el voto.
Muy respetuosamente: JAVIER TAMAYO JARAMILLO � � Exp. 4059 �PÁGINA \* ARÁBIGO�49�