LA PRUEBA DE LA DISPOSICIÓN CAPTATORIA A QUE SE SUBORDINARA UN TESTAMENTO NO PODRÍA PRODUCIRSE FUERA DEL MISMO Y DE MODO Sentencia C – SC – 148 de 1953 LA PRUEBA DE LA DISPOSICIÓN CAPTATORIA A QUE SE SUBORDINARA UN TESTAMENTO NO PODRÍA PRODUCIRSE FUERA DEL MISMO Y DE MODO DIS​TINTO A UNA MANIFESTACIÓN EXPRESA DE SU OTOGANTE. —INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 1059 DEL CÓDIGO CIVIL 1. —Al decir el artículo 1059 del C. C. que "el testamento es un acto de una sola per​sona" lo quiere significar que en su orde​nación solamente debe intervenir el testa​dor Tal disposición se refiere al caso en que en un mismo instrumento testen dos o más personas, o sea que cada una de ellas disponga de sus bienes; pues el inciso se​gundo de dicho artículo no es sino la ex​plicación del principio consignado en el in​ciso primero. 2. —Reza el artículo 1117 del C. C., en sus incisos 2º y 3º: "Las disposiciones captato​rias no valdrán. Se entenderán por tales aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes A CONDICIÓN de que el asignatario le deje por testamento algu​na parte de los suyos".

Al erigir el legislador esa causal de nuli​dad se propuso evitar que la sucesión por causa de muerte se convierta, para emplear la frase de Vélez, en "una especie de con​trato aleatorio", con móviles de lucro; y formó, además, una valla infranqueable a toda pretensión codiciosa que, por recipro​cidad, tendiera a menoscabar la plena liber​tad de los testadores.

La nulidad de la con​dición captatoria en los testamentos, que constituiría un abuso del derecho de testar, se explica, pues, en razón de la ilicitud del móvil determinante de la asignación. Mas, siendo el testamento un acto más o menos solemne, la prueba de la disposición capta​toria a que él se subordinara, no podrá pro​ducirse fuera del mismo testamento y de modo distinto a una manifestación expresa de su otorgante.

Lo último, porque siendo condicional la disposición y consistiendo la condición en un hecho futuro e incierto, ésta jamás puede presumirse. REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 2135 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA PETICIONARIO: Concepción Merlano y Rebeca Gómez MAGISTRADO PONENTE: ALFONSO MÁRQUEZ PÁEZ Corte Suprema de Justicia. — Sala de Casación Civil.

Bogotá, octubre treinta y uno de mil novecientos cincuenta y tres. En demanda ordinaria presentada por la seño​ra Concepción Merlano viuda de González, por medio de apoderado, contra la señora Rebeca Gómez, viuda de Carlos Merlano, ante el Juez Civil del Circuito de Cartagena, hizo la actora las siguientes peticiones: "a) Que mi mandante, señora Concepción Merlano viuda de González, es hermana legítima del finado señor don Carlos Merlano, y en tal carác​ter tiene derecho a heredar a éste, en el evento de liquidarse como intestada su sucesión, ya por​que se declare nulo el testamento, o nulas todas sus cláusulas, o nula la institución de heredero, o porque se declare que la señora Rebeca Gómez de Merlano no puede sucederle;

"b) Que el testamento solemne abierto a que se refiere la escritura pública número 244 de 21 de mayo de 1923, extendida por el Notario Se​gundo de este Circuito Notarial, que ha servido de base para el juicio de sucesión testamentaria del finado señor don Carlos Merlano, no tiene valor alguno, porque en su otorgamiento se omitieron varias de las formalidades a que debe su​jetarse, de conformidad con los artículos 1070, 1072 y 1074 del Código Civil;

"c) Que la señora Rebeca Gómez de Merlano ha ocultado y retiene el testamento cerrado que otorgó don Carlos Merlano y ha incurrido en la sanción a que se contrae el artículo 1025 del Código Civil; "d) (Subsidiariamente del pedimento b). Que la disposición que instituye heredero universal a doña Rebeca Gómez de Merlano es captatoria, y no tiene valor por esa circunstancia;

"e) (Subsidiariamente del mismo pedimento b). Que carecen de valor las disposiciones testa​mentarias, porque del testamento aparece que apenas las dio a conocer el testador por una se​ñal de aprobación; "f) Que es nulo el auto aprobatorio de los in​ventarios y avalúos, que lleva fecha 15 del mes de noviembre de 1945, dictado en el juicio su​cesorio del señor Carlos Merlano, ventilado en el Juzgado 29 Civil de este Circuito, y a que se refieren estos autos;

"g) Que es nula en el mismo juicio sucesorio la actuación subsiguiente, incluyendo el auto que autoriza la partición, y la llamada sentencia aprobatoria de la partición, y que tiene fecha 16 de noviembre próximo pasado; y nulos el regis​tro de la dicha sentencia y el de las hijuelas ex​pedidas con base en el juicio sucesorio mencio​nado a la señora Rebeca Gómez de Merlano, registros que vienen relacionados en los hechos fundamentales;

"h) Que la sucesión de don Carlos Merlano debe reglarse por las normas que rigen las su​cesiones intestadas, y que carece de valor la ac​tuación del juicio sucesorio mencionado en estos autos; "i) Que mi mandante tiene derecho a la heren​cia de su hermano legítimo carnal don Carlos Merlano, ocupada por la demandada en calidad de heredera sin serlo legalmente, y que se le debe por tanto adjudicar la totalidad de las cosas he​reditarias, corporales o incorporales, las cuales están constituidas por la mitad de cada uno de los bienes enumerados en el hecho trigésimo de los fundamentales y que deben serle restituidas;

"j) Que deben restituírsele no solamente la mitad de los inventariados, que son los enume​rados en el hecho trigésimo, sino los aumentos que posteriormente han tenido y siguen tenien​do; y "k) Que al verificar inventarios en el nuevo juicio sucesorio deberá incluirse todo lo que fue retenido o sustraído de las cajas fuertes de la ofi​cina del finado don Carlos Merlano, según los hechos de esta demanda y de conformidad con lo que llegue a demostrarse en juicio".

De los hechos fundamentales de la demanda se transcriben los marcados con los numerales 6º, 7º, 8º, 15º y 16º, relativos a las nulidades inter​na y externa del testamento de Carlos Merlano según lo expuesto en las súplicas b) y e) del mis​mo libelo, en la que se configuran las acciones básicas de que proceden las otras acciones dedu​cidas en el juicio.

"Sexto. — Lo que se ha considerado un testa​mento abierto y ha servido de base del juicio de sucesión del señor Carlos Merlano y que es pre​cisamente de donde la señora Gómez de Merlano dijo derivar derecho a que se le adjudicaran to​dos los bienes sucesorales, no es en realidad un testamento a la luz de la ley, porque ni en la No​taría Segunda del Circuito de Cartagena, ni en la casa de habitación de don Carlos Merlano, se encontraron juntos los señores Carlos Merlano. Genaro Valest, Notario Segundo, Agustín Recue​ro, Julio Carlos Martelo y Manuel Ramón Mén​dez Coronado, el día veinte y uno de mayo, n¡ ningún otro día del año de mil novecientos vein​te y tres; como también es evidente que ni ese día, ni ninguno otro, estando juntos todos los tes​tigos mencionados y el Notario, don Carlos los hiciera sabedores de sus disposiciones testamentarias; y más evidente todavía que en ningún mo​mento de ese día, ni de cualquier otro, el Nota​rio Genaro Valest leyera en alta voz ante el grupo de testigos dicho y el testador Merlano, el testamento de don Carlos; como también es una verdad que los testigos Martelo, Recuero y Mén​dez jamás oyeron, juntos ni separados, esa lectu​ra que de las disposiciones del supuesto testa mentó de don Carlos y en presencia de éste, hiciera el señor Notario referido en la casa del se​ñor Merlano. "Séptimo. — El instrumento presentado como testamento no sólo no procede de un acto real, que -se hubiera ejecutado o verificado, sino que tampoco determina la forma como pudo en ver dad llevarse a cabo.

"Octavo. - Las disposiciones testamentarías, caso de tener valor el instrumento presentado como testamento, no aparecen respaldadas por el tes​tador o no aparecen como dadas a conocer por él de modo distinto de una señal de aprobación de una simple palabra de afirmación. "Decimoquinto. —El mismo día en que se dice fue otorgado el testamento abierto por don Car​los Merlano, aparece otro que con los mismos vi​cios se afirma fue autorizado por la señora Re​beca Gómez de Merlano. Y del conjunto de am​bos se colige, caso de haber sido otorgados sin vicios algunos, que resultó una escena en que cada uno de los otorgantes estaba sabido de que el otro asignaba a su favor y que precisamente ese conocimiento inducía a cada uno de ellos a obrar de idéntica manera.

La redacción, pues, de las cláusulas revela la conformidad de cada uno de los testador es-par a testar a favor del otro, ha​bida la consideración de que a su turno era él' favorecido en el testamento de su presunto he redero. "Decimosexto. —Se asignó, pues, en el se dicen de testamento de don Carlos Merlano a favor de la señora Gómez de Merlano, con base en la con​dición tácita de que ella también lo instituía he​redero".

Con la oposición de la parte demandada, el Juez 2 Civil del Circuito de Cartagena, desató la litis en sentencia de veintiséis de febrero de mil no​vecientos cuarenta y ocho, absolviendo a la se​ñora Rebeca Gómez v. de Merlano de los cargos formulados en dicha demanda. No hubo condena en costas. Ambas partes apelaron de este fallo, el cual fue confirmado por el Tribunal Superior de aquel Distrito en sentencia de nueve de agosto de mil novecientos cincuenta.

Por habérsele concedido el recurso de casación a la demandante Concepción Merlano viuda de González, la Sala entra a examinar los cargos que ella formula, por medio de apoderado, contra el fallo definitivo del Tribunal, aduciendo la causal 1* del artículo 520 del C. J., ya que se halla ago​tada la tramitación correspondiente. Cargo 1º — Se expresa en él que el sentenciador violó concretamente los artículos 1759, 1761, 1762 del C. C. y los artículos 637, 645, 663, 664 y 697 del C. J., y al efecto manifiesta el recurrente: " Concretando, tenemos que el Tribunal incurrió en error de hecho evidente en la apreciación li​teral o material de las declaraciones de los seño​res Julio Carlos Martelo, Agustín Recuero y Ma​nuel Ramón Méndez Coronado; en error evidente de hecho en la estimación literal del contrainte​rrogatorio formulado por el apoderado de la par​te demandada al señor Agustín Recuero (f. 54, cuaderno número 5); incurrió en error de hecho evidente en la apreciación de las minutas de los testamentos de que dan cuenta las escrituras 243 y 244 de 21 de mayo de 1923 de la Notaría 2º de Cartagena; incurrió en error de hecho evidente en la apreciación literal de esas mismas escritu​ras".

Consecuencialmente, ve el sustentador del recurso, error de derecho " en la estimación probatoria de las mismas declaraciones, contrainterrogatorio minutas y escrituras citadas". Se considera: Es de observar en primer término que ninguna de las disposiciones concretamente mencionadas por el recurrente como infringidas a través de la apreciación probatoria tiene el carácter de sus​tantiva.

Estas, ya lo ha dicho la Sala repetidas veces, son "las que establecen los derechos y obli​gaciones de las personas, y están consagradas indistintamente en los distintos códigos naciona​les, y aún dentro del Código Judicial. A ellas, por modo exclusivo, se refiere la causal 1ª del ar​tículo 520 ibídem". (G. J. Tomo XLV, pág. 120). De otro lado, también ha sido jurisprudencia in​variable de la Corte la siguiente: " La calidad sus​tantiva que siempre se ha reconocido a las disposiciones que consagran la estimación obligatoria de determinadas pruebas —sustantividad de carácter procesal en el sentido de importancia como medios de demostrar el derecho, pero no en el de acepción de fuentes de derecho— no basta para tener por satisfecha la exigencia que im​pone la ley al recurrente de señalar la disposi​ción propiamente sustantiva, porque como se acaba de decir, la inexacta apreciación jurídica de la fuerza o eficacia de un elemento de prueba es apenas constitutiva de error de derecho, me​diante el cual llegó el sentenciador a una equi​vocada conclusión sobre la cuestión de fondo de​batida en el juicio.

Dentro del mecanismo técni​co de la causal primera de casación, cuando la violación de la ley proviene de apreciación erró​nea de pruebas, podría llamarse a la del correspondiente artículo que fija el mérito probatorio, violación de medio, porque de ella, una vez de​mostrada, hay que deducir todavía el quebran​tamiento de la que propiamente llama el artículo 520 del C. J. ley sustantiva, y que es el único motivo que da acceso a la casación ".

(G. J. número 1986, pág. 640). Pero es el caso que en el desarrollo del cargo se citen incidentalmente como violados los ar​tículos 1072 y 1074 del C. C., cuya sustantividad es incuestionable, comoquiera que el primero dice en qué consiste la esencia del testamento abierto, y el segundo expresa cuáles son las formalidades consubstanciales del mismo, cuya omisión aca​rrea la invalidez de ese acto de última voluntad, como lo enseña el artículo 11 de la ley 95 de 1890.

De modo que sin atenerse la Sala al formalismo con que se propuso el cargo, en el que se omitió la mención de dichos artículos en el sentido de ser ellos los real e indirectamente violados, entra a considerarlo por la errada referencia circuns​tancial que de tales preceptos se hace, interpre​tando la clara intención del recurrente y, procu​rando de este modo que el recurso extraordina​rio, en cuanto sea posible, no se convierta en una función meramente mecánica que, a pretexto de salvaguardar la técnica que le es propia y que en rigor debe aplicarse, impida a la Corte a todo trance el ejercicio de la augusta misión que le compete de sentar doctrina para uniformar la jurisprudencia nacional.

La base cardinal del cargo hallase en que el Tribunal expresamente dijo que la escritura nú​mero 244 de 21 de mayo de 1923, otorgada ante el Notario 2º de Cartagena —la cual recoge el tes​tamento abierto del señor Carlos A. Merlano— se extendió con el lleno de los requisitos legales propios del acto, como lo establece inequívocamente la constancia que dejó en el instrumento el ministro de la fe pública y que dice: "Así se otorgó el testamento y habiéndose leído éste por el suscrito Notario Segundo Principal al testa​dor, en alta voz y en presencia de los testigos ex​presados, lo aprobó, y firmó con ellos y conmigo que doy fe ".

Apreciación que el recurrente esti​ma errónea porque la fe pública, dice, depende no sólo de lo que manifieste el Notario sino de lo que digan los testigos testamentarios; y en el pre​sente caso, tales testigos, señores Julio Carlos Martelo, Agustín Recuero y Manuel Ramón Mén​dez Coronado, desvirtúan notoriamente la atesta​ción transcrita en las varias declaraciones que rindieron en juicio, y de ello resulta invalidez del testamento.

A) Las declaraciones de los testigos instrumen​tales son las que se transcriben y de las cuales deduce el recurrente lo que sigue: 1º - Julio Carlos Martelo, en las dos declaracio​nes que rindió el mismo día, 27 de junio de 1947, ante el juez de la causa, a petición de ambas par​tes, expresó que " los testamentos de los cónyuges Merlano-Gómez se extendieron en un solo ac​to ", "en una misma escritura, es decir, el testa​mento de ambos" (cuaderno 39, f. 23 y cuaderno 21, f. 100).

De donde concluye el recurrente que "si el declarante habla de 'testamento hecho en el mismo acto', y de 'lectura del testamento', no nos puede estar dando una información de ese acto testamentario debidamente caracterizado, co​mo lo quiere la ley". Además, "el declarante no da testimonio, o no da testimonio veraz de haber concurrido al acto testamentario formal y solem​ne de don Carlos A. Merlano". 2º - Agustín Recuero declaró el 8 de julio de 1947 y el 27 de mayo de 1949 (cuaderno 29, f. 102 y cuaderno 5°, f. 53).

En la primera exposición dijo que en el acto de otorgamiento del testamento, ocurrido el 21 de mayo de 1923, se halla​ban presentes don Carlos Merlano, la señora Re​beca G. de Merlano, el declarante y Julio Carlos Martelo, lo mismo que el Notario y otras perso​nas que no recuerda. En la segunda declaración, al oír la lectura del hecho 6o de la demanda, ma​nifestó: "Ni en la casa de habitación de don Carlos Merlano, ni en la Notaría Segunda del Circui​to de Cartagena se encontraron juntos los seño​res Carlos Merlano, Jenaro Valest, Agustín Re​cuero, el que habla, Julio Carlos Martelo y Ma​nuel Ramón Méndez Coronado en ninguna de las fechas expresadas en la pregunta; no recuerdo si don Carlos dio a conocer las disposiciones de su testamento; tampoco recuerdo que el Notario Je​naro Valest ante los testigos y el testador Merla​no leyera en alta voz el testamento de don Car​los; no oí la lectura del referido testamento".

De todo esto infiere el recurrente que el testigo sólo intervino para firmar la escritura; pero nunca que asistiera al acto real y formal en que don Carlos A. Merlano hiciera públicas sus disposiciones de última voluntad ante el Notario Valest y los testigos de la escritura 244. Y el acusador de la sen​tencia se pregunta, dando más énfasis a su tesis: "¿Por qué no recuerda (el señor Recuero) que estuvo reunido también en ese momento con el Notario y el otro testigo señor Manuel Ramón Méndez Coronado?" Y se responde a sí mismo: "Con su declaración ha debilitado en el juicio la fuerza probatoria de la presunción legal de vera​cidad de esa escritura, presunción de verdad que venía descansando en el testimonio consignado en ella por el señor Agustín Recuero". 3º - Manuel Ramón Méndez Coronado (cuader​no 29, f. 101) dice que firmó los dos testamentos "pero no recuerda que otras personas estaban presentes, ni si había otras personas".

Aquí vuelve a interrogar el recurrente: "¿Por qué no recuerda el declarante si había otras personas en la casa del señor Carlos A. Merlano cuando él entró a ella y firmó esa escritura con don Carlos A. Merlano, con el Notario 29 de Cartagena se​ñor Jenaro Valest, con Agustín Recuero y Carlos Julio Martelo, todos firmantes de la misma escri​tura y de seguro, ampliamente conocidos por el declarante? Sencillamente porque no estuvo reu​nido con ellos al tiempo de firmar el declarante esa escritura; porque en ese momento no hubo, no se celebró ningún acto real testamentario de don Carlos A. Merlano. Eso es lo que nos está diciendo el declarante Manuel Rincón Coronado".

Tal la respuesta que da a su propio interrogante quien demanda en casación. B. — El contrainterrogatorio al testigo Agustín Recuero. En vista de la respuesta que dicho testigo ins​trumental dio en su segunda declaración, trans​crita en lo pertinente, el apoderado de la parte demandada lo contrainterrogó para que expusie​ra si, como lo afirmó el testigo Martelo, el citado recuerda estuvo presente en "los actos dobles tes​tamentarios", del señor Merlano y de su señora, junto con éstos y en compañía del testigo Méndez Coronado y del Notario; y también para que ex​pusiera "si, como lo afirma el señor Julio Carlos Martelo, en los momentos en que se verificaban los actos dobles testamentarios sí se cumplie​ron las formalidades propias de esos actos, y que el declarante no podría precisar actualmente en detalle por razón del tiempo transcurrido, como lo ha manifestado en la declaración jurada fir​mada anterior a ésta".

Como a tal repregunta contestara el testigo afirmativamente en toda la extensión del cues​tionario, comenta el recurrente: "En ese contrainterrogatorio, el abogado de la demandada quie​re obtener a todo trance declaración satisfacto​ria del deponente, pues no le basta la sola dig​nidad de éste, sino que lo coacciona con la prevención de que otro de los firmantes de la escri​tura 244 ya había declarado bajo juramento que el acto testamentario había ocurrido".

C. — Las minutas Sobre el particular dice el recurrente: "A los folios 24 y 25 del cuaderno número 3 se ven las minutas de los testamentos de doña Rebeca G. de Merlano y de don Carlos A. Merlano. El conte​nido de esas minutas es el mismo que se lee en las correspondientes escrituras testamentarias. Por ellas puede afirmarse que de haber ocurrido en realidad los actos testamentarios de doña Re​beca G. de Merlano y de don Carlos A. Merlano, ellos no pudieron verificarse sino haciendo pú​blicas los testadores las disposiciones testamentarias por la lectura que hiciera el Notario ante cada testador y los testigos de la escritura corres​pondiente.

Sin embargo, el declarante Julio Car​los Martelo dice que los otorgantes hicieron pú​blicas de viva voz sus disposiciones de última vo​luntad". Se considera: a) Ninguna incidencia en el cargo tiene la de​claración del testigo Martelo, en la parte trans​crita, comoquiera que ni en el artículo 1072, ni en el 1074 del C. C., que son los enfocados en esta acusación, se trata del otorgamiento conjunto de varios testamentos en un mismo acto, esto es en un mismo instrumento.

La acusación por este as​pecto sería pertinente, en relación con el artículo 1053 del C. C., que el recurrente, en el cargo 2º, también considera infringido. De otra parte, el referido testigo da fe de ha​berse otorgado el testamento en presencia de to​dos los testigos instrumentales y del Notario, de quien dice el deponente que lo leyó en alta voz, ante dichas personas, coincidiendo con lo que se afirma en la escritura 244 de 21 de mayo de 1923 (cuaderno 3?, f. 23); con lo cual se desvirtúa la afirmación final del recurrente respecto de la declaración de Martelo, afirmación según la cual éste no dio testimonio de haber ocurrido el otor​gamiento de la memoria testamentaria. b) De que los otros testigos instrumentales ha ya han olvidado ciertas ocurrencias por las que se les interroga después de veinticuatro o veinti​cinco años, como la presencia de personas que, a más de otorgantes y Notario, debieran hallarse reunidas a la manifestación de última voluntad, no se infiere en manera alguna que los hechos indagados carezcan de realidad, máxime si de ellos se da fe por otros medios de prueba no contrarrestados eficazmente.

Y si esto es así en ge​neral, tratándose de testamentos solemnes, y par​ticularmente, de los abiertos, la presunción legal de su autenticidad se mantiene en pie mientras una prueba plenamente convincente no la des​truya porque, como lo ha dicho esta Sala "la última voluntad de una persona es acto de trascendencia y como el testamento, no puede quedar sometido a las contingencias y vaivenes de la fla​ca memoria de los testigos, que olvidan circuns​tancias esenciales con el transcurso de los días" (G. J. T9 XXXIII, Pág. 310).

Es verdad que el testigo Recuero en su segun​da declaración, rendida en 1949, afirmó no haber estado presentes en el otorgamiento de los tes​tamentos del señor Merlano y de la señora Gó​mez de Merlano todas las personas que según la ley debían concurrir a tales disposiciones. Pero aparte de ser el único testigo que asevera tal hecho negativo, su testimonio fue desestimado por el Tribunal, conforme al artículo 701 del C. J. en vista de la contradicción en que incurrió el señor Recuero al retractarse de su dicho cuando lo in​terrogó la parte demandada.

Aquí la Sala consi​dera del caso transcribir otra jurisprudencia suya; que armoniza con la anteriormente copiada: "La ley fija y determina el modo de otorgar los tes​tamentos y sanciona con nulidad, ya por defec​tos de fondo o de forma, el acto testamentario. Mas siendo las nulidades de carácter taxativo v teniendo en cuenta las graves consecuencias que acarrea la declaratoria de nulidad de un testa​mento, el legislador en textos expresos ha modi​ficado el rigor de los antiguos principios y la ju​risprudencia se orienta cada vez más hacia un criterio de amplitud, dentro del estrecho círculo constituido por la ley al respecto.

Como anoto algún expositor, es con verdadera repugnancia como se llega en algunos casos a decretar la nu​lidad de un testamento, especialmente cuando es​tando intactos y siendo inobjetables los elemen​tos o factores de fondo, únicamente se ataca el acto por errores u omisiones de forma. Es casi por vía de excepción que se decreta la nulidad de un acto testamentario, porque en muchas ocasiones la voluntad y el querer del testador rectamente expresados, quedan sin eficacia y hasta burlados.

Cuando se trata de un acto contractual, y se ven​tila sobre su nulidad, o sobre el alcance de las cláusulas del pacto, los mismos contratantes se presentan al juicio ya para defender sus puntos de vista, ya para explicar, ayudados de otros fac​tores, el sentido de cláusulas tachadas de ambi​guas o de vagas. Y esto no puede suceder en tra​tándose de un testamento, por lo mismo que quien lo otorgó es totalmente ajeno al debate.

La trascendencia que engendra el decreto de nulidad de un testamento es con frecuencia mayor que la de la nulidad de un contrato". (Casación de abril 8 de 1942., pág. 288). Si esto sucede respecto de casos en que se presenta alguna prue​ba que pueda inclinar la mente a aceptar una causal de nulidad, ¿qué no habrá de ocurrir cuan​do para establecer el vicio sólo se aporta un tes​timonio único que a lo postre resulta contradicho por la misma persona que lo rinde? c) No encuentra la Sala la predicada coacción sobre el testigo citado, en la manera como la parte demandada contrainterrogó, pues el recuerdo que ésta hizo de que el deponente había de​clarado antes bajo juramento sobre su intervención como testigo presencial del testamento o tes​tamentos aludidos, y la referencia que asimismo hizo a la exposición de los testigos instrumenta​les apenas pueden tomarse como facilidades ofre​cidas para que el contrainterrogado refrescara su memoria de modo que pudiera dar alguna res​puesta.

Por otra parte, lo comentado por el Tribunal al respecto fue lo siguiente: "No obstante, al ser repreguntado (Agustín Recuero) contesta que sí estuvo presente en los referidos actos testamentarios en compañía de Manuel Ramón Méndez Coronado, los otorgantes y el Notario, y que las formalidades propias de esos actos si fueron cumplidas. Las visibles contradicciones en que incurre este testigo se oponen a la fe de su testimonio, de conformidad con lo dispuesto en leí artículo 701 del C. J., por lo cual lo desestima la Sala".

En ninguna parte de su escrito el recurrente descubre ante la Corte los errores manifiestos de hecho y a la vez de derecho, en que haya incidido el sentenciador en el relato y apre​ciación mencionados. d) No es cierto que el declarante Julio Carlos Martelo haya declarado que los otorgantes Car​los A. Merlano y Rebeca G. de Merlano expu​sieran de viva voz sus disposiciones testamenta​rias.

Todo lo contrario, en las dos deposiciones de tal testigo se afirma categóricamente que fue el Notario quien " en voz alta, en presencia de to​das las personas relacionadas" dio lectura al acto o testamento (cuaderno 39, f. 2 y cuaderno 2, f. 100 v.). Del falso supuesto de que parte el recu​rrente, infiere, por simple conjetura, la inexis​tencia del otorgamiento, pues afirma que habién​dose llevado al Notario, por los testadores, sen​das minutas a que éste debería ceñirse en el cum​plimiento de su misión, lo natural era que el fun​cionario y no los cónyuges Merlano-Gómez die​ra la correspondiente lectura.

Aparte de que lo dicho, de estar probado, jamás constituiría indi​cio de ninguna clase, aparece plenamente esta​blecido por lo que consta en las correspondien​tes escrituras públicas, en la declaración del No​tario y en la del propio Martelo, como está visto, que lo realmente sucedido en este punto fue lo que el recurrente piensa que ha debido suceder: que el Notario dio la lectura a las disposiciones de última voluntad de que se trata.

Analizadas una a una las declaraciones y de​más piezas que menciona el recurrente como mal apreciadas por error manifiesto de hecho o por error de derecho, y halladas individualmente sin mérito para acreditar los hechos en que se apo​ya la acusación, es claro que apreciadas en con​junto se llega al mismo resultado desde el punto de vista probatorio.

De donde se deduce que ni siquiera por indicios logran establecerse los vi​cios de formas inductivas de nulidad vistos en la demanda de casación, ni las infracciones de la ley que imputa al sentenciador. Se desecha el cargo. Cargo 2º —Violación de los artículos 1759 y 1769 del C. C., 697, 604, 606, 607, 663, 664 y 665 del C. C. "y los artículos 1059 y 1117 del C. C.", por error evidente de hecho en la apreciación de la prueba indiciaría. Estudia el recurrente la parte de la sentencia en que el Tribunal, al estudiar las nulidades in​ternas que, según el actor, vician el testamento del señor Merlano, hace referencia a los artículos 1128 y 1129 del C. C. —que versan sobre la asig​nación condicional en el testamento y sobre los efectos de las condiciones consistentes en hechos presentes o pasados; artículos que permiten al sentenciador sostener que en el caso de autos no hubo disposiciones testamentarias captatorias, a la luz de la jurisprudencia siguiente, que transcribió " Interpretando la H. Corte Suprema de Justicia el artículo 1117 ha dicho: ‘El hecho de que los cónyuges se hagan recíprocamente dona​ciones revocables en una misma escritura no es motivo para considerar esas donaciones recipro​cas como disposiciones testamentarias captato​rias pues cada uno hace donación al otro de sus bienes propios para después de sus días, sin que sea condición de que el otro le haga también donación”.

(Jurisprudencia de Garavito, Tomo I) Dice acusador que la tesis en referencia está afectada de "bastante simplicidad" y manifiesta: "en el caso de esta demanda que presento a la Corte no estamos solamente en presencia de dis​posiciones testamentarias captatorias en el testa​mento de don Carlos A. Merlano, aunque hay una disposición hereditaria adhesiva y captatoria, sino que estamos frente a un perfecto pacto de sucederse por causa de muerte celebrado entre los esposos Carlos A. Merlano y Rebeca G. de Merlano. ¿Dónde está ese pacto? Si la ley pre​sume que hay pacto de sucederse por causa de muerte en las instituciones hereditarias recipro​cas contenidas en un mismo testamento, con ello está abriendo el camino para establecer que ese pacto exista cuando la reciprocidad hereditaria se hace con instrumentos distintos".

Para comprobar esta tesis el recurrente hace el siguiente recuento de pruebas, con la crítica que cree ajustada a derecho: "Las piezas que quedan vistas, escrituras 243 y 244 de 21 de mayo de 1923, Notaría 2º de Carta​gena; declaraciones del Notario de esas escritu​ras declaraciones de los testigos de las mismas, Agustín Recuero y Julio Carlos Martelo; contra-interrogatorio del abogado de la parte demanda​da al señor Agustín Recuero y la confesión de la propia demandada son suficientes a establecer el pacto de sucederse por causa de muerte que con​vinieron los esposos Merlano-Gómez y que perfeccionaron por medio de las escrituras testamen​tarias.

En efecto las escrituras nos dicen que los testamentos se otorgaron ante el mismo Notario y los mismos testigos; que se otorgaron el mismo día, en el mismo momento o simultáneamente precediendo en orden de numeración en el protocolo la escritura del testamento de la señora Re​beca G. de Merlano distinguida con el número 243 a la escritura de testamento del señor Carlos A. Merlano, distinguida con el número 244, y que en ella se instituyeron recíprocamente los otor​gantes.

Las declaraciones, que, el otorgamiento de esos testamentos o firma de las escrituras se hizo en el mismo momento simultáneamente, bajo la presencia conjunta de los otorgantes, y decla​rando primero la señora Rebeca G. de Merlano que instituía heredero a su esposo, y después éste, que instituía heredera a aquélla. La firma de esos testamentos o su otorgamiento se hizo bajo la in​tervención indiscriminada de ambos otorgantes, como si se vigilaran recíprocamente en el otorgamiento y firma de los instrumentos; y las po​siciones rendidas en el juicio por la demandada señora Rebeca G. de Merlano contienen la confe​sión de ésta de haber convenido los dos esposos instituirse recíprocamente herederos".

Se considera: A) Dispone el artículo 1059 del C. C. que el tes​tamento es un acto de una sola persona y que se​rán nulas las disposiciones contenidas en el otor​gado por dos o más personas " a un tiempo ", ya sea en beneficio recíproco de los otorgantes o de una tercera persona. Esta disposición ha sido in​terpretada por la Corte de la siguiente manera: " Al decir el artículo 1059 del C. C. que el testamento es un acto de una sola persona' no quiere significar que en su ordenación solamente debe intervenir el testador.

Tal disposición se refiere al caso en que en un mismo instrumento testen dos o más personas, o sea que cada una de ellas disponga de sus bienes; pues el inciso segundo de dicho artículo no es sino la explicación del prin​cipio consignado en el inciso primero". (G. J. T XXVII, pág. 24). A la luz de esta doctrina, que es la que obvia​mente se deriva de la recta interpretación legal, y en presencia del reconocimiento expreso dado por el recurrente al hecho de haber sido dos los instrumentos en que los cónyuges Merlano-Gó​mez consignaron sus disposiciones de última voluntad, tiénese que en manera alguna pudo vio​larse el comentado artículo del Código Civil.

Es verdad que en el cargo 1º de la demanda se mencionan las expresiones de Julio Carlos Mar​telo, según las cuales los testamentos se otorga​ron " en un solo acto ", "en una misma escritura", y se hace referencia a que el testigo Recuero, cuya declaración fue desestimada en la sentencia por contradictoria, está significando lo mismo. Pero no menos cierto es que el recurrente se encargó de desvirtuar racionalmente la primera de aquellas frases cuando al comentarla (refiriéndo​se a la declaración de Recuero) dice: "Para to​mar el alcance literal de esta declaración debe​mos recordar la confusión que generalmente se hace en el vulgo o entre profanos de la expresión acto como manifestación de voluntad y la expre​sión acto como constancia escrita o documento''.

Y por lo que hace a que los dos testamentos de los cónyuges prenombrados se hubieran otorgado "en una misma escritura", tiénese la prueba con​traria en las copias auténticas de las escrituras 243 y 244 de 21 de mayo de 1923, en que se da fe del ordenamiento separado de las dos memorias testamentarias, con la firma, en ambas, de Julio Carlos Martelo como testigo instrumental.

A lo que se agrega que en este juicio no se promovió la correspondiente acción de falsedad, que sería la pertinente para derribar la presunción de au​tenticidad que tienen esos instrumentos. B) Reza el artículo 1117 del C. C., en sus inci​sos 29 y 3: "Las disposiciones captatorias no val​drán. Se entenderán por tales aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a condición de que el asignatario le deje por testa​mento alguna parte de los suyos".

Al erigir el legislador esa causal de nulidad se propuso evitar que la sucesión por causa de muer​te se convierta, para emplear la frase de Vélez, en "una especie de contrato aleatorio", con mó​viles de lucro; y formó, además, una valla in​franqueable a toda pretensión codiciosa que, por reciprocidad, tendiera a menoscabar la plena libertad de los testadores.

La nulidad de la condi​ción captatoria en los testamentos, que consti​tuiría un abuso del derecho de testar, se explica, pues, en razón de la ilicitud del móvil determi​nante de la asignación. Más, siendo el testamen​to un acto más o menos solemne, la prueba de la disposición, captatoria a que él se subordina, no podría producirse fuera del mismo testamento y de modo distinto a una manifestación expresa de su otorgante.

Lo último porque siendo condicio​nal la disposición y consistiendo la condición en un hecho futuro e incierto, ésta jamás puede presumirse. Por eso el señor Vélez dice: "De modo que la asignación captatoria es condicional, puesto que según su definición consiste en que una per​sona diga en su testamento (subraya la Sala) por ejemplo: 'Dejo a Pedro $ 10.000 con la condición de que él me deje en su testamento tal finca' ".

Y adelante agrega: "Viniendo a la aplicación del artículo 1117 sobre el particular, nos parece que la consecuencia de éste, es que desde que en un testamento se encuentre una cláusula como la del ejemplo anterior (subraya la Sala) ella no val​drá. (Derecho Civil, Tomo IV, págs. 239 y 240). Si tal cláusula típica no se encuentra, es claro que la asignación es pura y simple, desde tal pun​to de vista; y el testador conserva hasta el día de su muerte plena libertad, de suprimir o mo​dificar la institución, dentro de los límites lega​les, lo cual no ocurriría en caso de infracción del artículo 1117 del C. C. en los incisos copiados, pues declarada la nulidad de la disposición captatoria, la ley entraría a regular la sucesión, res​pecto de es punto, según las normas de la suce​sión intestada, y esa declaratoria siempre sería posterior a la muerte.

No sobra agregar que el expositor citado dice en su comentario al artículo 1059 del C. C., que tiene nexos con el 1117: "Así es que -entre nos​otros no pueden reunirse dos personas, como ma​rido y mujer para otorgar un solo testamento en que se instituyan mutuamente heredera la una de la otra. Si quieren hacer esa institución, cada una tiene que otorgar su testamento aparte, y la que sobreviva a la otra será la heredera".

Esta opi​nión es sumamente importante porque presupo​ne el caso de convenios previos de los cónyuges sobre mutua institución hereditaria, que no vio​lan el artículo 1117 del C. C. mientras la condi​ción no conste en uno de los testamentos, o en ambos. De esta suerte, la confesión que en posi​ciones hizo la señora de Merlano diciendo ser cierto que ella y su marido resolvieron instituir​se herederos mutuamente antes de los testamentos de 1923, no vicia de nulidad esas disposiciones, que por otra parte son muy explicables entre cónyuges de larga vida común, sin hijos que lle​garan a heredarlos, que es lo manifestado en las respectivas memorias testamentarias.

Se desecha el cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia —Sala de Casación Civil— administran​do justicia en nombre de la República de Colom​bia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sen​tencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena con fecha nueve (9) de agosto de mil novecientos cincuenta (1950).

Costas a cargo del recurrente. Publíquese, cópiese, notifíquese, insértese en la GACETA JUDICIAL y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Gerardo Arias Mejía—Alfonso Bonilla Gutié​rrez—Pedro Castillo Pineda — Alfonso Márquez Páez—Emilio Prieto H., Oficial Mayor en pdad.