ACTOS DE COMERCIO Sentencia C – SC - 047 de 1936 COMERCIANTES/ Obligación de llevar los respectivos libros de comercio. JURAMENTO/ Clases. “La doctrina jurídica distingue dos clases de juramento probatorio: a) el decisorio, o deferido por las partes, y II) el supletorio y estimatorio, o deferido por el Juez”. DEPENDIENTES DE COMERCIO/ No poseen la calidad de comerciantes.

“…es claro que los dependientes de comercio no son comerciantes porque si bien es cierto que ellos realizan habitualmente actos de comercio, no lo hacen por su cuenta y riesgo, sino por cuenta y riesgo de su comitente que es el que tiene carácter de comerciante”. ACTOS DE COMERCIO/ Categorías. “Hay dos categorías de actos de comercio: los unos son comerciales por sí mismos e independientemente de la persona que los hace; los otros se reputan comerciales por razón de la profesión de su autor.

Unos y otros pueden tener carácter comercial para ambas partes o para una sola de ellas, siendo actos puramente civiles para la otra. Estos últimos se denominan actos mixtos”. REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 1914 y 1915 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI PETICIONARIO: Joaquín Rivera G. MAGISTRADO PONENTE: EDUARDO ZULETA ANGEL ACTOS DE COMERCIO.-FUERZA PROBATORIA DE LOS LIBROS DE LOS COMERCIANTES JURAMENTO DECISORIO Y JURAMENTO SUPLETORIO EN ASUNTOS MERCANTILES Corte Suprema de Justicia—Sala de Casación Civil.

Bogotá, treinta y uno de julio de mil novecientos treinta y seis. I Antecedentes Para demandar ante el Juez del Circuito de Cali a la sociedad Obeso, Reyes, Nissen & Cía., S. A., por las sumas de $ 3750.00, $ 1250.00, y $ 40.81, con sus correspondientes intereses, el señor Joaquín Rivera G., en su libelo de 22 de mayo de 1931, expuso los siguientes hechos: “1°—En los primeros meses del año d 1926 me llamó el señor Jesús Obeso Pérez como su empleado en el almacén que tenía en esta ciudad y que tuvo personalmente hasta los primeros meses del año de 1930, fecha en la cual se formé la sociedad Obeso Reyes Nissen y Cía., S. A., de la cual es Gerente dicho señor.

“2°—La sociedad Obeso Reyes Nissen y Cía., S. A., se hizo cargo del activo y pasivo de los negocios comerciales de Jesús Obeso Pérez y así ha venido funcionando hasta la fecha. “3—Durante la época en que fui empleado (le Jesús Obeso Pérez y de Obeso, Reyes, Nissen y CIA., S. A., hasta el día en que dejé de serlo, esto es, desde los primeros meses de 1926 hasta el 7 de marzo del presente año, fui un empleado modelo, hasta el punto de que en ningún momento quiso don Jesús Obeso Pérez dejarme salir de su almacén, sino que me hacía mejores y más halagüeñas ofertas para que lo siguiese acompañando en sus negocios.

“4°—El señor Jesús Obeso Pérez acostumbró como comerciante hasta el día en que se asocié con Reyes y Nissen, a manera de retribución y premio y como estímulo para sus empleados, y especialmente una participación en las utilidades de sus negocios, las cuales eran fijadas de antemano y tasadas por el dicho Obeso Pérez. “5—El señor Jesús Obeso Pérez se comprometió a pagarme por el concepto expresado anteriormente, la suma de $ 1.500 en el año de 1927, de lo cual hay constancia en los libros de comercio de dicho señor; me reconoció la misma cantidad de $ 1.500 oro legal en el año de 1928; me reconoció y liquidó la suma de $ 750 oro legal en el año de 1929 hasta el día de su asociación para formar la sociedad Obeso, Reyes Nissen y Cía., 8.

A., día en el cual quedó a mi favor y a cargo de la sociedad Obeso, Reyes, Nissen y Cía., S1 A., un saldo a mi favor de tres mil setecientos cincuenta pesos oro legal, que aún me adeuda. “6°—La deuda está hoy a cargo de Obeso, Reyes, Nissen y Cía., S. A., de esta ciudad, porque esta sociedad es una continuación, en mayor escala, de los negocios de Jesús Obeso Pérez y ella se hizo cargo del activo y pasivo y de los negocios de Jesús Obeso Pérez establecidos desde hace muchos años en esta plaza.

“7°-El señor Jesús Obeso Pérez, de palabra y por escrito y en nombre de la sociedad de la cual es hoy Gerente, ha reconocido mi acreencia contra esta casa por las causas relatadas anteriormente. Además, así consta en los libros de la misma casa y en los del señor Jesús Obeso Pérez. “8º- sociedad Obeso, Reyes, Nissen y Cía., S. A., siendo yo su empleado, me pidió en préstamo y yo lo hice, la suma de mil doscientos pesos oro legal.

A este efecto giré yo un cheque sobre mi cuenta corriente al Banco Alemán Antioqueño de esta ciudad, el día 26 de junio de 1930, suma que me adeuda aún la sociedad, con sus respectivos intereses. “9º- sociedad Obeso, Reyes, Nissen y Cía., 5. A., me adeuda el valor de mi sueldo como su empleado, durante siete días (7) a contar del 1 al 7 de marzo del corriente año, que no me ha pagado, sobre un salario de 1.75 oro mensuales, esto es, la suma de cuarenta pesos con ochenta y un centavos oro legal ($ 40-81).” II Sentencia acusada El Juez 2º del Circuito de Cali condenó a la sociedad comercial demandada a pagar a Rivera las sumas de $ 1.250 y $ 40.81, con sus intereses legales, y absolvió al demandado de los demás cargos de la demanda.

El Tribunal Superior de Cali reformó la sentencia de primera instancia en el sentido de condenar también al demandado a pagar la suma de $ 3.750 con sus intereses legales. Para ello se fundó el Tribunal en los siguientes elementos probatorios: a) En varias de las respuestas dadas por el señor Jesús Obeso Pérez, como Gerente de “ Obeso, Reyes, Nissen & CIA., S. A.”, al absolver las posiciones. que el actor le formuló, pues aunque el absolvente se negó a reconocer que fuera de $ 5.000 el saldo a favor de aquel y a cargo de la compañía demandada, hizo varas confesiones favorables para el demandante, tales corno éstas: Que con frecuencia les daba o les reconocía a los empleados, además del sueldo, una gratificación de acuerdo con los resultados de os balances; que efectivamente Rivera entregó & Obeso Reyes, Nissen & Cía. “un cheque por no recuerdo qué cantidad para completar con él una suma redonda con el saldo que tenía en aquella época a su favor, es decir, sin que en el total de esa suma hubiera centavos, sino una suma redonda de pesos ”; que efectivamente la sociedad “ Obeso, Reyes, Nissen & Cía. 5.

A.” se hizo cargo del activo y pasivo de la antigua casa comercial de Jesús Obeso Pérez; que a otros dos empleados (Varela y Echeverri) les pagó en dinero el absolvente las remuneraciones especiales o adicionales “ que hacía en favor de sus empleados de Almacén”, etc. b) En el recibo suscrito por el señor F. Cela como contabilista de Obeso, Reyes, Nissen y Cía. y que dice: “ 98360. —Jul. 24-30. — Jesús Obeso Pérez. —Cali—Valle. —Almacén de abarrotes. —Joaquín Rivera G.-—Presente. —Entregó en ch/. 30833/ 0908. cgo.

Banco Alemán Antioqueño. —$ 1250. —P/, Obeso, Reyes, Nissen y Cía. 5. A. —F. Cela”. c) En la declaración rendida por el mismo Cela sobre el particular en la cual se confirma y explica el contenido del presente recibo. d) En la copia expedida por el Banco Alemán Antioqueño del cheque número 30833/ 0908, por $ 1.250, girado por Rivera a la orden de Obeso, Reyes, Nissen & Cía. e) En las declaraciones de los empleados Varela y Echeverri. f) En la renuencia del demandado a exhibir los libros de comercio y en el consiguiente juramento supletorio prestado por el demandante al tenor del artículo 46 del Código de Comercio.

III Fundamentos del recurso El recurrente formuló contra la sentencia del Tribunal los siguientes cargos: a) Violación de los artículos 1769, 2221 y 2232 del Código Civil, en cuanto se admitió como probado “ un contrato de mutuo o préstamo de consumo entre la sociedad demandada y el demandante, consistente, según la sentencia, en el hecho de haber recibido la sociedad, al título dicho, la suma de $ 1250, moneda corriente, en el cheque a que hace referencia el hecho octavo de la demanda”.

“ En el caso en cuestión, la parte demandante no ha podido acreditar que los $ 1250 entregados por ella a la sociedad demandada fueran a título de mutuo”, no obstante lo cual el Tribunal partió de la base de que se había celebrado tal contrato. El recurrente no niega que la sociedad recibiera el cheque por los $ 1250, pero sí alega que no se ha demostrado que ello hubiera obedecido a un contrato de mutuo. b) Violación de las disposiciones del Capítulo TV, Título VI, Libro II del Código de Comercio, y de los Art. 9, 10, 20, 46 y 435, en cuanto el fallador le dio al demandante el carácter de comerciante, sin serlo.

Para el recurrente, el referido artículo 46 sólo es aplicable entre comerciantes, y el demandante no lo es, porque es un simple dependiente de comercio. c) Violación directa de los Art. 593, 594, 601, 604, 688, inciso 2°, y 703 del Código Judicial y 1769 del Código Civil, en cuanto el Tribunal consideró, como consecuencia de un error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba, que se había probado la apreciación a cargo del demandado de pagar los $ 3750 a que se refiere el hecho 59 de la demanda.

En concepto del recurrente los testimonios de Luís Carlos Varela e Isaac Echeverri nada prueban al respecto. El Tribunal los interpretó erróneamente. Y en cuanto a las respuestas dadas por Obeso Pérez en posiciones, y que el Tribunal tomó en cuenta para considerar probada la aludida obligación, el recurrente afirma que el fallador “ le ha dado un vuelco a las respuestas para hacer decir al absolvente lo que no dijo, desvirtuando completamente el sentido de la confesión.” Fuera de eso el recurrente alega —sin que al respecto asevere que la sentencia violara por este otro concepto determinadas disposiciones legales— que al tenor del acto constitutivo de la sociedad demandada ésta no tomó a su cargo el activo y el pasivo de los negocios comerciales de Jesús Obeso Pérez, sino que tan sólo asumió la responsabilidad de los pedidos hechos con anterioridad a su constitución por Jesús Obeso Pérez, y que a su turno éste, en la liquidación de la sociedad, sólo se hizo cargo de una deuda a favor de The Good Year Tire y de las deudas por razón de pedidos pendientes.

IV Examen de los cargos La doctrina jurídica distingue dos clases de juramento probatorio: a) el decisorio, o deferido por las partes, y II) el supletorio y estimatorio, o deferido por el Juez. Con respecto al uno y al otro, nuestro C. J. en su art. 1770, se limita a decir lo siguiente: “ Sobre el juramento deferido por el juez o prefecto o por una de las partes a la otra se estará a lo dispuesto en el Código Judicial”.

Este último sólo se ocupa, en los Art. 625 y siguientes, del juramento decisorio, para sentar y reglamentar el principio general de que “ a falta de otras pruebas cada parte tiene derecho de deferir el juramento decisorio de la otra”. Acerca del juramento supletorio o deferido por el juez no dice nada el C. J. en la reglamentación de las pruebas, lo que obedece sin duda a que generalmente la doctrina, a tiempo que acepta, justifica y explica el juramento decisorio, se muestra desfavorable al juramento supletorio.

Pero si el Código Judicial en ninguna forma consagra como medio de prueba el juramento supletorio, el Código de Comercio, en cambio, contiene una aplicación interesante, justificada por las circunstancias especiales del caso que allí se contempla, y que es la que en el presente litigio debe ser estudiada, a saber: “ Si uno de los litigantes —dice el art. 46 de dicho Código, ofreciere estar y pasar por lo que constare de los libros de su contendor, y éste rehusare exhibirlos, el Tribunal de Comercio podrá, según las circunstancias, deferir el juramento supletorio a la Parte que hubiere exigido la exhibición”.

Este texto tiene su origen en el art. 17 del Código de Comercio francés, que dice: “ Si la parte a cuyos libros se ofrece dar fe rehusé exhibirlos, el juez podrá deferir el juramento a la otra parte”. De conformidad con el mencionado art. 46 el demandante, dentro del término probatorio de la segunda instancia, pidió que se decretara la exhibición parcial de los libros de comercio de la sociedad demandada y del señor Jesús Obeso Pérez y ofreció expresamente estar y pasar por lo que constare en tales libros.

Sustanciada la respectiva articulación, el Tribunal ordenó al señor Jesús Obeso Pérez, como representante legal de la sociedad Obeso, Reyes, Nissen & Cía., presentar los libros de comercio en cuestión. Como dicho señor Obeso Pérez rehusara exhibirlos, el Tribunal, de acuerdo con el pedimento del demandante, defirió el juramento de éste, quien al efecto, con las formalidades legales, juró: “ que fuera de las partidas de dinero que se reconocen a su favor en la sentencia de primera instancia, y que son $ 1250 y $ 40.81 y los intereses legales de estas dos sumas, los mismos demandados le adeudan también la cantidad de $ 3750, de conformidad con el detalle que se hace en el hecho 5º de la demanda, folio 1 del cuaderno principal, mas los intereses legales de esta suma, hasta el día en que el pago se verifique.

Tales partidas están contabilizadas en los libros del señor Jesús Obeso Pérez y de éstos fueron pasadas a los libros de la firma Obeso, Reyes, Nissen & Cía. 5. A., cuando ésta se fundó, y este hecho es precisamente lo que se iba a demostrar con la exhibición de los libros pedida oportunamente ” En su sentencia el Tribunal le atribuye una importancia decisiva a este juramento supletorio.

Al efecto, se expresa de este modo: “Esa vaguedad (la del demandado al absolver las posiciones), es inadmisible en el absolvente, que por dos ocasiones suspendió la diligencia de absolución de las posiciones, para consultar los libros en esa parte. Porque en los libros deben constar los guarismos, las cantidades. Porque en su poder, en sus manos estaba esa prueba escrita y 110 fue posible traerla al juicio debido a los obstáculos, notorios en el expediente, opuestos a la exhibición. “Con la exhibición solicitada sólo se propone el señor Rivera causarme una molestia o perjuicio, como estoy dispuesto a probarlo”, dijo Obeso Pérez en escrito del 10 de mayo de 1932.

Porque a nadie más que al tenedor de esa prueba literal le quedaba mejor desbaratar las afirmaciones del actor si no eran verdaderas. Porque hasta el juramento supletorio, la promesa solemne de estar a lo que constare en los libros de la parte contraria, este último recurso probatorio autorizado por la ley como un medio de prueba a que (la lugar la actitud negativa de quien no le conviene exhibir la prueba escrita que posee, fue atacada por el señor Obeso Pérez.

Respecto de esta prueba del juramento supletorio, se hacen los siguientes cargos: Que fue practicada antes de la ejecutoria del auto que la decretó. Y que el demandado no ha sido renuente a la exhibición de los libros. Carece de valor el primer argumento, porque la notificación (le dicha providencia se ordenó hacerla personalmente, y así se cumplió respecto de ambas partes.

De modo que esa providencia pudo legalmente producir su efecto en virtud de lo preceptuado en el artículo 327 del C. Judicial. El segundo argumento, tampoco es admisible, desde luego que el señor Obeso Pérez se excusaba de exhibir los libros diciendo que no los tenía él, sino el doctor Hernando Valencia. Pero se anota que el doctor Valencia, si era verdad que los tenía, era en Calidad de mandatario suyo, y, además, es preciso tener en cuenta que el doctor Valencia no negó que en el presente juicio todos los escritos de la primera instancia se los hizo al señor Obeso Pérez y algunos de la segunda instancia. No cabe duda, pues, que el doctor Valencia ha sido el ahogado del señor Obeso Pérez en este litigio, circunstancia esta que por parte del demandado hace desaparecer lo justificable de la excusa.

En cuanto al valor probatorio del juramento (lado conforme lo preceptúa el articulo 46 del Código de Comercio, la Sala lo estima con todo el alcance que la ley le da, por tener quien lo prestó el carácter de comerciante según disposiciones del Capítulo cuarto, Título 6º, Libro 2º del Código citado, ser proveniente la deuda que se cobra de las aptitudes del comerciante del nombrado Rivera y de actos de comercio por él realizados, desde luego que la mayor o menor remuneración o participación en las utilidades dependía del monto de éstas al fin de cada año, las que no podían resultar sino también de la mayor o menor venta y en las mejores condiciones de precios posibles.

Así, pues, es aplicable en este caso el artículo 46 referido sobre juramento supletorio. Después de todas las anteriores consideraciones, la Sala ha llegado a la íntima convicción de que la obligación fundada en el hecho quinto de la demanda tiene realidad y debe reconocerse”. Dada la trascendencia que el Tribunal le reconoció a esta prueba es necesario comenzar el análisis de los cargos formulados contra la sentencia por los que se refieren al juramento de que se viene hablando.

Estima el recurrente, como ya se dijo, que el fallador al reconocerle el valor probatorio que le reconoció al referido juramento violó las disposiciones del Capítulo IV, Título VI, Libro II del Código de Comercio, especialmente los artículos 9, 10, 20, 46 y 435, por haberle dado al demandante el carácter de comerciante sin serlo. En sentir del recurrente el artículo 46 sólo es aplicable en los litigios entre comerciantes, y los dependientes de comercio, como el señor Rivera O., no son comerciantes.

Por otra parte, agrega el mismo, “el servicio mecánico de un simple dependiente de comercio ” no es un acto de comercio, y por consiguiente por este aspecto tampoco era aplicable el referido artículo 46. Debe la Sala, por lo tanto, en vista de los aludidos cargos contra la sentencia del Tribunal, entrar a estudiar estas cuatro cuestiones: a) ¿El demándate tiene el carácter de comerciante? b) ¿El artículo 46 del Código de Comercio solo es aplicable en los litigios entre comerciantes, o tiene cabida en los litigios entre un comerciante y un no comerciante? c) ¿El referido artículo es aplicable solamente a los actos de comercio que lo son para ambas partes, o es aplicable también a los llamados actos nulos y aun a los actos puramente civiles? d) ¿Se trataba, en el caso que se estudia, de un acto de comercio, de un acto mixto o de un acto civil? Respecto de la primera de las cuestiones indicadas, es claro que los dependientes de comercio no son comerciantes porque si bien es cierto que ellos realizan habitualmente actos de comercio, no lo hacen por su cuenta y riesgo, sino por cuenta y riesgo de su comitente que es el que tiene carácter de comerciante.

Estos actos (los actos de comercio), hay que hacerlos en nombre propio (para tener el carácter de comerciante) de la expresada doctrina el contenido de los artículos 43, 49 y 51, pues estos últimos textos obviamente enfocan—para resolverla, en general de la misma manera que la doctrina francesa—, la cuestión concerniente a la prueba de los libros en favor del comerciante que los lleva.

Consecuencia lógica del principio que acaba de exponerse sobre la fuerza probatoria de los libros de comercio contra el comerciante que los lleva, cualquiera que sea la naturaleza del litigio y la profesión de la otra parte, es la de que el derecho consagrado en el artículo 46 pueda ser invocado por un no comerciante, en un litigio con un comerciante, pues como acaba de verse la razón en que se apoya el aludido principio es la de que las enunciaciones de un libro de comercio contrarias a las pretensiones de un comerciante constituyen especies de confesiones escritas cuyo alcance probatorio es absolutamente independiente de la profesión de la contraparte en el juicio.

Esta conclusión, por lo demás, concuerda con los principios generales sobre pruebas en los litigios suscitados entre comerciantes y no comerciantes, principios según los cuales el demandante, aunque no sea comerciante ni haya celebrado actos de comercio, puede usar contra su adversario, cuando éste es comerciante o ha celebrado acto de comercio, todos los modos de prueba que autoriza el derecho comercial (Lacour y Bouteron, tomo 1, número 785).

Finalmente, no puede perderse de vista que la regla consignada en el artículo 46 constituye una sanción contra el comerciante que rehúsa cumplir la obligación que, en determinadas circunstancias, tiene de exhibir parcialmente los libros, y se funda en la consideración obvia de que solamente puede rehuir el cumplimiento de esa obligación aquel comerciante en cuyos libros aparecen constancias contrarias a los intereses que está defendiendo en el litigio.

Es claro que aquella razón y este fundamento contribuyen a explicar que la expresada regla jurídica se aplique lo mismo que en el caso de que sea un comerciante quien ofrece estar y pasar por lo que constare de los libros de su contendor que en el caso de que sea un no comerciante quien tal cosa ofrece. Por consiguiente, no hay duda de que la segunda de las cuestiones propuestas debe ser resuelta en el sentido de que el artículo 46 es aplicable a los litigios entre un comerciante y un no comerciante cuando es este último el que ofrece estar pasar por lo que constare de los libros de su contendor y aquél el que rehúsa exhibirlos, una vez que el juez, de conformidad con el artículo 57 del C. J., le ha ordenado la exhibición parcial.

En cuanto a la tercera de las cuestiones enumeradas, se considera: En sus orígenes, y especialmente en la época en que era puramente consuetudinario, el derecho comercial no estaba destinado a regir sino única y exclusivamente a los comerciantes. Con el transcurso de los tiempos han cambiado las cosas: al lado de las reglas espacialísimas para los comerciantes.

Los códigos comerciales modernos consagran un gran número de normas que se aplican a determinadas operaciones, cualquiera que sea la profesión de las personas que las hayan celebrado. A tales operaciones se les designa generalmente en la doctrina, lo mismo que en nuestro Código, con el nombre de actos de comercio. Dentro de este orden de ideas establece el artículo 10 de nuestro Código que “los que ejecuten accidentalmente alguna operación de comercio, no serán considerados comerciantes para todos los efectos legales; pero quedan sujetos, en cuanto a las controversias que ocurran sobre estas operaciones, a las leyes y a la jurisdicción del comercio”.

Por muchos conceptos—y muy especialmente por lo que a las pruebas concierne— es indispensable saber, en cada caso, si el contrato, negocio u operación de que se trata constituye un verdadero acto de comercio, independientemente de la Calidad de comerciante o no comerciante de quien lo ejecuta. Hay dos categorías de actos de comercio: los unos son comerciales por sí mismos e independientemente de la persona que los hace; los otros se reputan comerciales por razón de la profesión de su autor.

Unos y otros pueden tener carácter comercial para ambas partes o para una sola de ellas, siendo actos puramente civiles para la otra. Estos últimos se denominan actos mixtos. Entre los actos comerciales por sí mismos, o actos de comercio absolutos, hay unos que son comerciales en razón de la intención o de los móviles determinantes, como en el caso de la compra de muebles, que tiene el carácter de comercial cuando se verifica con ánimo de revenderlos, y hay otros que son comerciales por su propia virtud, independientemente de todo móvil determinante, como el endoso de una letra de cambio.

En cuanto a los actos que se reputan comerciales en razón de la Calidad de las personas de que emanan, hay que distinguir entre los actos que no tienen ninguna relación con el comercio de quien los ejecuta sobre los cuales la Calidad de comerciante de éste que influye, y aquellos que aunque no constitutivos propiamente del ejercicio del comercio se relacionan estrechamente con éste, en cuanto tienden a satisfacer determinadas necesidades de la misma profesión, los cuales sí se reputan actos de comercio.

Pertenecen a esta última clase, entre otros, los contratos por medio de los cuales un comerciante contrata factores o dependientes para su comercio, que no son actos de comercio por sí mismos e independientemente d la profesión de la persona que los hace sino que se reputan comerciales en razón de la profesión de quien los ejecuta. Pero tales contratos no son comerciales para ambas partes: son comerciales para el comerciante y civiles para el empleado o dependiente.

Lo propio sucede con los préstamos, que no son operaciones comerciales por sí mismas sino que pueden llegar a tener ese carácter en razón de la Calidad de comerciantes de las partes y que pueden ser también contratos civiles para uno de los contratantes y comerciales para el otro. La Corte de Casación francesa ha dicho, dentro de este orden de ideas, lo siguiente, que es perfectamente aplicable a nuestra legislación: Aunque la obligación no tenga por su naturaleza propia un carácter comercial, basta que se relacione con un comercio y sea el accesorio de éste, para que ella tome el carácter comercial y para que los litigios a ella relativos sean de la competencia del Tribunal de Comercio.

La clasificación que se acaba de hacer de los actos de comercio, aunque no expuesta de manera completa y con claridad por nuestro Código, corresponde en lo esencial con el contenido de los artículos 20 y siguientes del Código Comercial. El primero de ellos se refiere a los actos que tienen el carácter de comerciales por sí mismos e independientemente de la profesión de la persona que los ha hecho, y el segundo a los actos reputados como comerciales en razón de la Calidad de las personas de que emanan.

Respecto del reconocimiento de los actos mixtos en el derecho colombiano basta anotar que el primero de los textos citados comienza asentando que los actos de comercio pueden serlo “ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos”. Los actos jurídicos a que se refiere el litigio—tanto el préstamo de los $ 1250 como lo concerniente a las convenciones sobre remuneración extraordinaria o adicional del dependiente Rivera—pertenecen a esa clase de actos mixtos de que se viene hablando, que tienen el carácter de comerciales para el demandado y de civiles para el demandante.

Es incuestionable que tienen el carácter de actos comerciales para el demandado porque se reúnen, para el caso, los dos requisitos necesarios cuando se trata, como aquí de actos que no son comerciales por sí mismos y por su propia virtud sino por la profesión de la persona de quien emanan, a saber: que esta persona tenga el carácter de comerciante y que el acto se relacione directamente con al explotación de su comercio aunque no sea constitutivo del ejercicio mismo de tal comercio (véase Lyon Caen et Renault. 5 edición, Tomo 1, números 167, 168 y siguientes).

A las mismas conclusiones se llegaría, por -lo demás-, si en vez de adoptar, para los actos de comercio la clasificación ya expuesta, que es la clásica, se prohijara la propuesta más recientemente por el profesor Rocco (Principios de Derecho Mercantil, edición castellana, 1931, número 51 y siguientes) “La distribución de los actos mercantiles, que brota espontáneamente de nuestro análisis—dice Rocco—consiste en actos mercantiles por su naturaleza intrínseca y actos mercantiles por conexión; así hemos visto que algunos actos la ley los considera comerciales porque practican de un modo univoco y característico la interposición en el cambio, en tanto que otros los Califica de comerciales, aun cuando por sí no desempeñen una función económica característica, en cuanto son conexos con una operación de interposición. Evidentemente, en todo cambio mediato hay una serie de operaciones características concatenadas entre sí, y que - todas juntas constituyen la interposición en el cambio; esto ocurre en el cambio mediato de mercaderías, de títulos de crédito o bienes inmuebles, en que la interposición la constituye un acto de adquisición realizado con el fin de enajenarla después y por la enajenación que se sigue a este acto adquisitivo; así también la operación de banca de - un acto en que se toma dinero a crédito con la intención de darlo a su vez a crédito también, y por un acto sucesivo en que ese dinero, recibido a crédito, se entrega a crédito también; lo mismo ocurre en la empresa cuya interposición consta de los actos varios indispensables para reclutar, organizar y dirigir el trabajo, para obtener un determinado producto o servicio enajenable o prestable, y de los actos sucesivos con que el producto se enajena o presta el servicio; otro tanto ocurre con el seguro, en el que la interposición consiste en todos los actos necesarios para concentrar el riesgo, recluta y elección de los asegurados, liquidación y pago de las cantidades aseguradas y de los actos necesarios para distribuir los riesgos, formular tarifas, recaudar las primas y administrar los fondos reunidos.

Pero junto a estos actos constitutivos de intermediación, hay otros que sirven a la intermediación; estos actos en si son económicamente neutros o equívocos, porque pueden servir para varios fines; pero cuando se emplean para facilitar una operación de interposición en el cambio, se injertan, digámoslo así, a ella, y asumen carácter mercantil a causa de conexión”.

“Finalmente—dice más adelante Rocco— dividimos los actos mercantiles en dos grandes clases: a) actos mercantiles según su naturaleza intrínseca, o actos mercantiles constitutivos; b) actos mercantiles por conexión, o también actos mercantiles accesorios”. Y refiriéndose a estos últimos, agrega: “Toda actividad, aunque no sea mercantil por sí pero que esté relacionada con una actividad de esta clase y propenda a facilitarla, es comercial, aunque no esté comprendida expresamente en los casos previstos por la ley Por tanto serán comerciales no sólo la mediación en un asunto comercial, sino el depósito a causa del negocio de esta clase, de la cuenta corriente y el cheque; en el mismo supuesto, el mandato y la comisión para negocios mercantiles, sino también el arrendamiento, y aun la prenda y la cesión, la transacción, el mutuo, el comodato, hasta la donación a veces, cuando tenga una causa mercantil, es decir, que se relacione con una actividad comercial”.

Es incuestionable que los actos jurídicos a que se refirió el juramento supletorio del demandante son de los que Rocco denomina actos mercantiles por conexión o actos mercantiles accesorios no sólo por su directa relación con los actos constitutivos de intermediación ejecutados por Obeso, Reyes, Nissen & Cía. en el ejercicio de su comercio, sino porque son de aquellos que propenden a facilitar la actividad puramente mercantil.

Claro está que Rocco admite que tanto entre los actos mercantiles por su naturaleza intrínseca como entre los actos mercantiles por conexión, hay actos mixtos, o sea actos que son comerciales para una de las partes y civiles para la otra. Al resolver el problema de la ley que ha de regular esta clase de actos, expone los diversos sistemas propuestos al respecto, a saber: a) aplicar la ley del demandado; b) facultad para la parte que no ha celebrado acto comercial sino civil de elegir la ley aplicable; c) aplicación en todos los casos de la ley mercantil.

Como es obvio, cualquiera que sea, entre todos esos sistemas, el que se adopte para el presente caso, resulta incuestionable la aplicabilidad de la ley mercantil, o sea, en concreto, la aplicabilidad del artículo 46 del Código de Comercio a la prueba de los actos jurídicos sobre que versa el litigio. Como consecuencia de todo lo cual se puede concluir que la tercera de las cuestiones planteadas debe ser resuelta en el sentido de que los actos jurídicos sobre que versa el litigio son actos mixtos que tienen el carácter de comerciales para el demandado y de civiles para el demandante.

En cuanto a la cuarta de las aludidas cuestiones, la Corte considera que cuando se trata de actos mixtos el régimen probatorio del Código de Comercio puede ser empleado contra aquella de las partes para la cual el acto ha revestido un carácter comercial. Así lo proclama unánimemente la doctrina. “ La naturaleza de las pruebas admisibles —dicen Lyon Caen et Renault, 5a edición, Tomo III, número 87—depende en principio, no de la Calidad de las partes, sino de la naturaleza de los actos y de los hechos que hay que probar.

Todo sería muy fácil si los actos fueran siempre o civiles o comerciales con respecto a todas las partes. Bastaría decir que las disposiciones especiales sobre pruebas rigen para los actos de comercio cualquiera que sea la profesión de las partes y salvo las reglas especiales a los libros de comercio. Pero como ya se explicó, hay actos que, comerciales con respecto a una de las partes, son civiles con respecto a la otra.

El carácter mixto de estos actos hace surgir dificultades relativas a la competencia y a los modos de prueba admisibles. No sería posible, como se ha propuesto, aplicar, exclusivamente con respecto a las dos partes las pruebas del derecho civil o las del derecho comercial. Quien ejecuta un acto de comercio no podría legítimamente quejarse de que se empleen contra él las pruebas comerciales; y, por el contrario, quien ejecuta un acto que entra en el derecho común será injustamente sacrificado si las pruebas del derecho comercial pudieran ser empleadas contra él. Hay que hacer una distinción: CUANDO UN, ACTO ES CIVIL CON RESPECTO A, UNA DE LAS PARTES Y COMERCIAL CON RESPECTO A LA OTRA.

SOLO LAS PRUEBAS DE DERECHO COMUN PUEDEN SER EMPLEADAS CONTRA LA PRIMERA. MIENTRAS QUE CONTRA LA SEGUNDA LA PRUEBA PUEDE HACERSE CONFORME A LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO COMERCIAL, DE TAL MANERA QUE CONTRA ESTA ULTIMA PARTE EL PRINCIPIO DE LA LIBERTAD DE PRUEBA ES ADMISIBLE. No se concebiría que quien ha hecho acto de comercio alegara que ese mismo acto es civil con respecto a su cocontratante, y la parte que ha hecho un acto puramente civil para ella no podría sufrir, por ningún motivo, las consecuencias de que tal acto tenga el carácter de comercial para la otra parte El sistema que acaba de ser expuesto es el más racional y el más lógico ante el silencio de nuestras leyes; no es el más sencillo.

El que, desde el punto de vista de la sencillez, sería más satisfactorio, consistiría en aplicar la ley comercial por el solo hecho de que un acto sea comercial para una de las partes. Tal es el principio admitido por los artículos 54 del Código Italiano; 56 del Código Rumano y 99 del Código Portugués”. Nuestro Código de Comercio no consagró este principio consignado en los textos extranjeros que acaban de citarse.

Como el francés, guardó silencio al respecto, y, como se ha hecho en el derecho francés, ese silencio tiene que ser suplido por el sistema considerado como el más racional y el más lógico, aunque no como el más sencillo. Dedúcese de lo que acaba de exponerse que el artículo 46 del Código de Comercio era aplicable, como lo aplicó el Tribunal, al litigio que se estudia, por cuanto, como ya se observó, se trataba de actos mixtos con respecto a los cuales era perfectamente posible y procedente invocar el régimen probatorio del derecho comercial contra aquella de las partes para la cual tales actos habían tenido el carácter de comerciales, sin que contra esta conclusión pueda alegarse, por las razones que arriba se expusieron, que tal texto sólo es aplicable entre comerciantes, pues como ya se vio el único requisito indispensable para la aplicación del referido artículo, desde el punto de vista de la profesión de las partes, es el de que tenga el carácter de comerciante la persona a quien se le ordena la exhibición parcial de los libros.

Ahora bien, si el Tribunal aplicó correcta y debidamente el referido artículo 46; si en virtud de tal aplicación el Tribunal defirió al juramento supletorio del demandante; si este juramento, como es incuestionable, al ser rendido en las condiciones en que lo fue constituye plena prueba sobre los derechos jurados, y si, por lo demás, el demandante afirmó, bajo ese juramento; no sólo que se le debían los $ 3.750.00, a que se refiere el hecho 5° de la demanda, sino también los $1. 250. 00 a que se refiere el hecho 8°, es obvio que los demás cargos formulados contra la sentencia por el recurrente no podrían llegar a determinar la casación de ésta, aún en el supuesto de que tales cargos fueran fundados, por la sencilla razón de que ellos se refieren a mala apreciación de unas Pruebas que quedaron, en el caso de ser deficientes e intrascendentes, completadas o suplidas con el juramento, de suerte que aun no reconociéndoles a tales pruebas más alcance que el que el recurrente les reconoce, la parte resolutiva del fallo encontraría suficiente fundamento en ese juramento supletorio que el Tribunal invocó como argumento decisivo en la parte motiva de la sentencia. En efecto: no hay duda ninguna de que, como lo advierte Lessena (obra citada, N° 541), “ prestado el juramento supletorio el juez debe decidir la cuestión de conformidad con el juramento, siempre que no se haya producido nueva prueba ”.

Sobre este punto no hay cuestión alguna, y la jurisprudencia unánimemente enseña que no es lícito al juez volver a examinar la prueba oral o escrita, ya adquirida y apreciada con el fin de admitir supletorio, para deducir: o que la prueba declarada primero incompleta era, por el contrario, completa, o que la parte de prueba primero afirmada no existe, o que el juramento supletorio es falso.

Se ha discutido, con respecto al juramento supletorio en general, si después de prestado se puede producir nueva prueba contra lo que de él haya resultado. También se ha discutido mucho si es o no necesario, para que haya lugar al juramento supletorio que se haya producido previamente una “ fracción de prueba ”. Pero en el caso que se estudia ningún interés tienen esas discusiones, ya porque no se presentó después del juramento supletorio prueba alguna en contra del contenido de éste, ya porque para el caso especial de la exhibición de los libros de comercio, nuestra ley no exige, y no tenía por qué exigir, condición previa distinta de la exigida por el artículo 46, a saber: que la parte que pide la exhibición ofrezca estar y pasar por todo lo que conste en los libros de su contendor.

No obstante todo lo que acaba de exponerse sobre lo inconducente de los cargos formulados por el recurrente en relación con las otras pruebas, distintas del juramento supletorio, a que hace alusión la parte motiva de la sentencia acusada, no está por demás dejar constancia de que no solamente no hay entre ellas nada incompatible con el juramento prestado por el demandante, sino que todo allí contribuye a poner de manifiesto la veracidad de lo jurado por el actor.

En efecto: por lo que respecta al préstamo de los $1.250, consta en el expediente: a) Que efectivamente Rivera giró un cheque por esa suma a favor del demandado. b) Que ese cheque fue endosado por el demandado al Royal Bank of Canadá para que este abonara su valor en la cuenta del mismo demandado. c) Que el señor F. Cela, contador de la casa demandada, expidió en nombre de esta un recibo por esa suma a favor del demandante. d) Que el gerente de la casa demandada, lejos de negar que ésta hubiera recibido el cuestionado cheque, reconoció que Rivera si había entregado a Obeso, Reyes, Nissen & Cia. Un cheque por una suma que dicho gerente no recordó en el momento de absolver las posiciones.

Es cierto que el absolvente de dichas posiciones aseguró que tal cheque había sido entregado a Rivera por la casa demandada con el objeto de completar una suma redonda con el saldo que este tenia a su favor, pero esta explicación no solamente no es incompatible con la hipótesis, aceptada por el Tribunal del préstamo delos $1250, sino que compagina perfectamente con ésta.

Y en cuanto a la deuda de la casa demandada, por razón de remuneraciones adicionales o extraordinarias, es cierto que el señor Obeso Pérez se empeño en sostener y afirmar que tales remuneraciones, no obedecían a compromiso u obligaciones previas. Al referirse a las remuneraciones pagadas a Varela y Echeverri, Obeso Pérez advierte que estos empleados no tenían la misma remuneración de Rivera.

Su empeño se redujo al poner de manifiesto que al contratar a sus empleados la casa demandada no asumía obligación distinta a la de pagarles un determinado sueldo fijo mensual. Pero no negó que aun sin ese compromiso previo, la casa distribuyera sumas entre sus empleados después de cada balance. Y precisamente lo que Rivera demanda es la suma de las cantidades, ya distribuidas, que se le habían reconocido a él y abonado en su cuenta.

Por todo lo cual la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la Republica de Colombia y por autoridad de la Ley, resuelve que no es el caso infirmar de infirmar, y por ello no infirma, la sentencia dictada en este juicio por el Tribunal Superior de Cali, con fecha de 18 de septiembre de 1935. Costas a cargo del recurrente.

Publíquese, notifíquese, cópiese, insértese en la GACETA JUDICIAL y devuélvase el expediente al Tribunal de Cali. Antonio Rocha, Liborio Escallón, Ricardo Hinestrosa Daza, Miguel Moreno j., Juan Francisco Mújica, Eduardo Zuleta Ángel, Emilio Prieto Hernández, Srio. Int.