CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Ref.: Expediente N° 3217 Magistrado Ponente: CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS Bogotá D.E., Enero treinta y uno de mil novecientos noventa y uno. (31/01/1991) Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 31 de julio de 1990, proferida por el Tribunal Superior de Santa Marta para ponerle fin al proceso abreviado de separación de cuerpos instaurado por YOLANDA NAVARRO TELLEZ contra LUIS HERNANDO TIJARO GUTIERREZ.

ANTECEDENTES 1. Mediante escrito presentado el 7 de octubre de 1988 ante el Tribunal, Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, YOLANDA NAVARRO TELLEZ, mayor de edad y vecina de esa ciudad, a través de apoderado demandó a su cónyuge LUIS HERNANDO TIJARO GUTIERREZ, también mayor y con domicilio en la ciudad de Bogotá, para que con su citación y audiencia y previos los trámites propios del proceso abreviado, se decrete la separación de cuerpos indefinida en el matrimonio canónico contraído por ellos; se tenga por disuelta la sociedad conyugal y se ordene su liquidación; se ordene que el menor hijo LUIS CARLOS TIJARO NAVARRO quede en poder y cuidado de su legítima madre; y, se señale la proporción en que los cónyuges deben contribuir a los gastes de crianza, educación y establecimiento del menor hijo de la pareja.

Apoya la actora sus pretensiones en los hechos que a continuación se resumen: a) El día 14 de abril de 1984 en ceremonia llevada a cabo de conformidad con el rito canónico, en la ciudad de Bogotá contrajo matrimonio con LUIS HERNANDO TUARO GUTIERREZ; de esta unión se procreó y nació un hijo de nombre LUIS CARLOS TIJARO NAVARRO, hoy en día menor de edad; b) El demandado abandonó injustificada y sorpresivamente el hogar común en agosto de 1987 y, el 5 de mayo de 1988, se negó a seguir aportando la suma acordada para el sostenimiento del menor hijo común de la pareja; c) Afirma la demandante que LUIS HERNANDO TIJARO GUTIERREZ hasta cuando compartía el mismo techo con ella, la ultrajaba de palabra, injuriándola a tal punto que puso en grave peligro no solo el sosiego y la paz familiar, sino la reputación de la actora, ante la sociedad, como mujer sana y de buenas costumbres; y, d) Añade que el demandado ha distraído los bienes de la sociedad, conyugal sin que a ella le haya hecho partícipe del producto. 2.

Una vez notificado el auto admisorio de la demanda, obrando también a través de apoderado el demandado le dio respuesta, afirmando que tuvo la necesidad "de ausentarse de Santa Marta en busca.de trabajo para poder subvenir a las necesidades hogareñas y conyugales", y que si no mantuvo la cuota alimentaria fue porque sus entradas económicas no se lo permitían.

Así mismo, se opuso a que el hijo legítimo del matrimonio quedara bajo el cuidado de la demandante, y solicitó que éste se otorgara al demandado o a alguno de los abuelos o ascendientes paternos, dada su situación moral, económica y social. 3. Planteada la cuestión dentro de los extremos reseñados y; surtido como fue el trámite de la primera instancia del proceso, en la cual se practicaron algunas de las - pruebas pedidas por las partes", el tribunal a quo le puso fin con sentencia del 31 de julio de 1990, donde resuelve: a) decretar« la separación de cuerpos en forma indefinida y como consecuencia la disolución de la sociedad conyugal; b) que el hijo menor de la pareja "quedará bajo el cuidado de su madre legítima, conservando ambos cónyuges la patria potestad y con el derecho de visitarlo cuando bien lo estime conveniente"; c) "no se señala la suma con la cual debe contribuir el cónyuge demandado para el sostenimiento, educación y crianza del hijo menor por desconocer su capacidad económica"; d) "no se condena en alimentos a favor de la demandante, por ser los dos cónyuges responsables de la separación"; e) ordenar el registro de la sentencia; y f) condenar en costas en un 50% al cónyuge demandado.

EL RECURSO INTERPUESTO Inconforme con la anterior decisión el demandado interpuso recurso de apelación que le fue concedido, razón por la cual llegó a conocimiento de esta corporación. El procedimiento de alzada se cumplió con observancia de lo dispuesto en los artículos 358 y 360 del Código de Procedimiento Civil, según los textos anteriores a la vigencia del Decreto 2282 de 1989.

En su alegato de sustentación el apelan te argumenta que fue la demandante "con su censurable conducta hogareña e infidelidad conyugal la causante de la separación de cuerpos impetrada"; y que, dado que en la actualidad ella vive con un amante con quien tiene un hijo, es "indigna para ejercer la patria potestad, la guarda de su menor hijo Luis Carlos Tijaro Navarro".

En cuanto a la determinación de costas el recurrente considera que el tribunal se excedió al fijárselas en un 50% no obstante que la responsabilidad de la separación la tienen ambos cónyuges. CONSIDERACIONES 1. En el caso que se estudia, los presupuestos del proceso están reunidos, y por tanto, por este aspecto procede dictar sentencia de mérito.

En efecto: La competencia de la Corte para decidir en segunda instancia le corresponde por mandato legal; la de manda se ajusta a las exigencias legales; y las partes, por ser personas naturales mayores de edad, tienen capacidad para ser parte y capacidad procesal. Además la Corte no advierte motivo de nulidad procesal que, por no haberse saneado, imponga darle aplicación al artículo 145 del Código de Procedimiento Civil. 2.

Y después de examinar con el debido cuidado el expediente encuentra que la sentencia apelada ha de confirmarse por mérito de las siguientes razones: a) La fotocopia auténtica del registro de matrimonio sentado en la Notaría Novena del Círculo de Bogotá el 25 de febrero de 1988, acompañado con la demanda, acredita que demandante y demandado están unidos en matrimonio y, por ende, queda configurada la legitimación en la causa, tanto por activa como por pasiva. b) La certificación notarial que obra a folio 2 del cuaderno principal, oportunamente allegada al proceso pues se adujo con la demanda, demuestra así mismo el nacimiento del menor LUIS CARLOS TIJARO NAVARRO. c) En la contestación a la demanda se afirma categóricamente corno razón para que el demandado se alejara del domicilio común, la necesidad de buscar trabajo para atender los requerimientos hogareños; cualquier otro hecho surgió posteriormente, o por lo menos no fue de tal magnitud que mereciera ser alegado en ese mismo escrito de contestación como defensa a la acusación de haber abandonado a su familia injustificadamente.

En repetidas oportunidades esta corporación ha recordado que la residencia común de los cónyuges no puede ser modificada unilateralmente por uno de ellos, tal como se lee en sentencia del 13.de febrero de 1989: " Cabe, pues, puntualizar dos principios importantes en esta materia, a saber: El primero es que los motivos laborales u otros semejantes no justifican por sí solos la interrupción de la convivencia matrimonial cuando este se produce sir. el consentimiento del otro cónyuge y sin mediar tampoco la respectiva decisión judicial, incurriendo en grave e injustificado incumplimiento de sus deberes matrimoniales el que de hecho pretenda obrar por fuera de estas pautas; el segundo es que el cónyuge que" no desee someterse a esa separación física, transitoria ni tampoco acepta el cambio de domicilio, solamente tendrá que hacerlo en el evento en que el juez haya proveído en contra de su posición y, desde luego, también en la medida en que no quiera verse incurso en el mismo incumplimiento queda lugar al decreto judicial cíe separación de cuerpos en los términos del numeral 2o del Artículo 154, leído en concordancia con el Art. 165, ambos del Código Civil" (Arts. 4 y 15 de la Ley la de 1976).

Es preciso señalar que el incumplimiento de deberes de uno de los cónyuges no es justificación para que el otro desconozca los suyos, o, como en este caso, el enterarse con posterioridad al haber abandonado el hogar, que la cónyuge en su ausencia tuvo un-hijo con otro hombre, no es argumento para persistir en el incumplimiento de sus deberes de esposo y padre, los cuales el demandado no volvió a atender, tema acerca del cual también esta Corporación dijo en sentencia del 7 de noviembre de 1986: " así, el adulterio de un esposo no autoriza al otro para faltar a su deber recíproco de fidelidad; lo mismo puede decirse de las ofensas, de los ultrajes, de los atentados de uno de los cónyuges contra el otro, que no brindan vía libre para que éste también ofenda, ultraje, atente contra aquél", y en sentencia del 11 de mayo de 1982, puntualizó que: " aunque se pruebe de manera plena que la parte demandante también incurrió en faltas constitutivas de causal de separación, no puede decretarse esta culpa de ambos consortes si el demandado no propuso demanda de reconvención".

Independientemente del abandono físico en que incurrió el demandado, se estableció asimismo en el plena rio que a pesar de haberse pactado una cuota alimentaria en favor del hijo menor, dejó injustificadamente de aportarla, sustrayéndose en forma grave a sus deberes de esposo y padre, actitud que resulta suficiente para decretar la separación de cuerpos y la terminación de la patria potestad, disposición obligada cuando la causal probada es determinante de tal sanción, sin que frente a ésta el juzgador deba atender al principio de la no reformatio in pejus, tal como lo tiene dicho esta Corporación en sentencias de 9 de noviembre de 1984, 8 de marzo de 1985, 15 de febrero de 1985, 21 de febrero de 1985 y 24 de octubre de 1986, entre otras, a saber: " cuando uno de los cónyuges abandona el hogar y se desentiende de esas obligaciones originadas en el vínculo matrimonial, resulta innegable que ha incumplido los deberes que su estado le impone y que si tal incumplimiento carece de¡ justificación por ser grave, como sucede en el caso que hoy ocupa la atención de la Corte, ello constituye suficiente motivo para decretar le separación indefinida de cuerpos ( ) tanto más si a ello se agrega el incumplimiento de las obligaciones que como padre le incumben frente a sus hijos.

Como de otra parte la causal invocada por la ( ) demandante y acogida en la sentencia objeto de revisión se basa en el hecho del abandono físico y moral del demandado tanto de su esposa como de sus hijos menores y tal abandono constituye, igualmente, causal de pérdida de la patria potestad, la suspensión solicitada se encuentra ajustada a lo que sobre el particular establecen los artículos 42 y 45 del Decreto 2820 de 1974, en concordancia con lo dispuesto por, el artículo 27 de la Ley la de 1976.

Por tanto, se confirmará la sentencia consultada con la adición que se acaba de indicar ( ) sin que ello implique violación de lo dispuesto por el artículo 357 del C. de P.C., ya que el principio prohibitivo de la reformatio in pejus no es absoluto como también lo tiene dicho la Corte d) Por cuanto toca con la determinación sobre la patria potestad respecto del hijo menor en cabeza de la demandante, esta Corporación ha subrayado en varias oportunidades que los jueces y tribunales, " al disponer sobre tan delicados asuntos y por encima de cualquiera otra consideración, tienen que atenerse al interés de los hijos y observar con cuidado si, da das las particulares circunstancias del caso analizado vale decir, apreciados el sexo, la edad y el estado de los hijos, por un lado, y por el otro las condiciones físicas, morales, económicas y sociales de los padres es más conveniente para aquellos que su custodia le sea entregada a la madre o bien al padre o a los dos por separado antes o después de determinadas épocas, evitando caer en el error de apoyarse en una supuesta presunción de idoneidad a los efectos del cuidado personal de los menores, fundada en la inocencia de uno de los cónyuges frente a los hechos que dieron causa a la separación " (Sent.

N° 029 del 12 de febrero de 1988, aun no publicada oficialmente). En el presente caso necesario es tener en cuenta que el artículo 42 del Decreto 2820 de 1974 dispone expresamente que "la patria potestad se suspende, con respecto a cualquiera de los padres, por su demencia, por estar en entredicho de administrar sus propios bienes y por su larga ausencia. Así mismo, termina "por las causales contempladas en el artículo 315 (C.C.) es decir "1°) Por maltrato habitual del hijo, en términos de poner en peligro su vida o de causarle grave daño; 2o) Por haber abandonado al hijo; 3o) Por depravación que los incapacite de (sic) ejercer la patria potestad; 4o) Por haber sido condenados a pena privativa de la libertad superior a un año", eventos todos que en modo alguno se demostró hayan ocurrido en este caso en relación con la demandante.

En cuanto al cuidado del menor, dada la edad de este, la única razón para no dejárselo a la madre en casos como el sub lite donde el padre lo abandonó, sería ante la prueba concluyente de que el niño quede expuesto a grave peligro al lado de ella, o que ésta haya incurrido en mala conducta que le ocasione la pérdida "del derecho de cuidar a su hijo, - tal corno lo estipula el artículo 267 del Código Civil, al cual remiten los artículos 168 y 161 ibídem.

Sin embargo y como con acierto lo apreció el a quo, en el expediente no se encuentra prueba de tal naturaleza en el sentido de que YOLANDA NAVARRO TELLEZ sea una mala madre; está demostrado sí, que en ausencia de su esposo ha vivido con otro hombre con quien tiene un hijo, pero ello no constituye de suyo evidencia suficiente para considerar que su comportamiento revele evidente peligro moral para el menor y por ello deba ser privada del derecho a cuidarlo, habida cuenta que como a este respecto la jurisprudencia ha sostenido en varias ocasiones " tratándose de niños de tierna v edad que todavía tienen necesidad de los cuidados maternos, dentro del contexto de nuestra realidad social y familiar sigue siendo lógico y razonable darle preferencia a la madre en cuanto a la custodia de aquellos" se refiere, regla que, desde luego no es de carácter absoluto porque siempre queda a salvo, y en esto no está por demás insistir, el supuesto de que esta solución fuere inconveniente para el menor, sea por haber abandonado la madre a sus hijos al alejarse del hogar o bien porque su conducta revele un evidente peligro moral o físico para dicho menor" (Sent. de 13 de febrero de 1989). e) El artículo 392 del Código de Procedimiento Civil expresamente señala que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso; en el caso que ocupa la atención de la Corte no hubo demanda de reconvención, siendo así que en la instancia fue vencido el demandado en cuanto se accedió a las súplicas de la demanda, correspondiéndole entonces el pago del 100% de las costas; no obstante lo anterior, el tribunal sin base legal lo condenó al 50% de las mismas, decisión que únicamente por fuerza de lo dispuesto en el artículo 357 ibídem ha de ser mantenida.

Así las cosas, la Corte encuentra que, salvo lo relativo al ejercicio de los derechos inherentes a la patria potestad por parte del demandado, la sentencia de primer grado debe ser confirmada, con una necesaria modificación ordenada a darle cabal aplicación a los artículos 18 y 155 del Decreto Ley 2737 de 1989 (Código del Menor), y que por su naturaleza tampoco contraría el principio de la reformatio in pejus.

En efecto, el deber de alimentar a los hijos menores de edad corresponde cumplirlo a los padres aún cuando no tengan la patria potestad (Artículo 156 del Decreto 27 37 antes citado), y con el fin de procurar la efectividad de su cumplimiento en el evento de la separación personal de los cónyuges decretada judicialmente, situación que como es bien sabido en ningún caso dispensa del aludido deber a los progenitores, la ley obliga a la autoridad jurisdiccional sentenciadora a adoptar las medidas pertinentes que en términos de principio indica el numeral 4o literal c) del artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, desde luego teniendo en cuenta lo dispuesto por el primer parágrafo de este mismo precepto.

Así, entonces, la determinación de la contribución de los padres en los eventos en que no se les asigne la custodia de los hijos menores, ha de hacerse concretamente en función de los medios de aquellos y considerando los factores que señala el artículo 155 del Decreto 2737 tantas veces mencionado, luego si en un caso con las características que ofrece el que aquí ocupa la atención de la Corte, el expediente no suministra evidencia ninguna sobre las facultades, económicas reales del alimentante, forzoso es presumir que, al menos", devenga el salario mínimo legal y, en consecuencia, estimar la proporción del aporte de acuerdo con esta pauta legal.

Por lo anterior, se reformará la sentencia materia de estudio en el sentido de disponer que el demanda- do, en su condición de padre legítimo del menor LUIS CARLOS TUARO NAVARRO y hasta tanto este no adquiera la mayoría de edad, está obligado a contribuir con los gastes que demande el - sostenimiento de dicho menor, en cantidad equivalente al 50% del salario mínimo legal que, por mandato de la ley, se presume aquél devenga.

DECISION Con apoyo en las consideraciones precedentes, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR en su totalidad los numerales primero, cuarto, quinto y sexto en los que se dividió la parte resolutiva de la sentencia de fecha 31 de Julio de 1990, proferida en este proceso por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta. SECUNDO.- MODIFICAR el numeral segundo de la misma providencia que quedará así: a) el hijo menor de los cónyuges, LUIS CARLOS TIJARO NAVARRO, quedará bajo el cuidado de su madre legítima, quien ejercerá en forma exclusiva la patria potestad sobre el mismo.

TERCERO. - REVOCAR el numeral tercero de la misma providencia y en su lugar, por contrario imperio, disponer que el demandado LUIS HERNANDO TIJARO GUTIERREZ con tribuya a los gastos de sostenimiento de su hijo LUIS CARLOS TIJARO NAVARRO en cantidad equivalente al 50% del salario mínimo legal que se presume devenga. Las costas en segunda instancia son de cargo del apelante.

Tásense en su oportunidad. COPIESE,

NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS EDUARDO GARCIA SARMIENTO PEDRO LAFONT PIANETTA HECTOR MARIN NARANJO ALBERTO OSPINA BOTERO RAFAEL ROMERO SIERRA