RESPONSABILIDAD DEL ARRENDATARIO EN CASO DE INCENDIO. —ART. 2005 DEL C.C. DIFERENCIA ENTRE LA PRUEBA DEL CASO FORTUITO Y LA PRUEBA DE LA AUSENCIA DE CULPA Corte Suprema de Justicia. —Sala de Casación Ci​vil. —Bogotá, treinta de noviembre de mil nove​cientos treinta y cinco. (Magistrado ponente, Dr. Eduardo Zuleta Ángel) I El veintiocho de octubre de mil novecien​tos veintiséis fue destruido por un incendio un edificio situado en la ciudad de Barranquilla, calle de Santander, destinado espe​cialmente para bodegas y. depósitos de mer​cancías, de propiedad de los señores Anto​nio y Bonifacio Faillace, edificio que ocupa​ba entonces, en calidad de arrendataria, la sociedad de comercio "A. Held".

Por demanda de cuatro de junio de mil novecientos veintisiete, los señores Faillace pidieron que se declarara a la sociedad "A. Held", responsable civilmente del incendio y destrucción del mencionado edificio y que, en consecuencia, se la obligara a pagar a los demandantes "todos los perjuicios y da​ños que consisten en la destrucción del edi​ficio por el incendio y en la pérdida de los frutos civiles durante todo el tiempo que corre entre la fecha del incendio y la del pago de la indemnización".

Estimaron los demandantes el valor de los daños y perjuicios en la suma de diez y ocho mil pesos, "que era el justo precio del edificio, sin el suelo, el día del incendio, se​gún estimación que se ha hecho de acuerdo con el precio normal de la propiedad raíz aquel día, más el monto de los frutos civi​les, los cuales se estiman desde ahora en la cantidad de doscientos cuarenta por mes".

El Juzgado 2' de Barranquilla, por sen​tencia de fecha de once de marzo de mil novecientos treinta y tres, condenó al demandado a pagar a los señores Antonio y Bonifacio Faillace, por concepto de los daños y perjuicios ocasionados a éstos por la des​trucción del edificio incendiado y por la pér​dida de los frutos civiles, la suma de treinta y dos mil ochocientos setenta y dos, oro legal.

Apelada esa providencia, el Tribunal Su​perior de Barranquilla la revocó, y, para reemplazarla dijo: que la sociedad de co​mercio "A. Held"- sí era arrendataria de los señores Faillace la noche del incendio (cues​tión ésta que se debatió largamente en el juicio), pero que no era responsable de la destrucción y la pérdida del edificio causa​das por tal incendio y que, en consecuencia, no estaba obligada a pagar a los arrendado​res los daños y perjuicios demandados por éstos.

II Por medio de apoderado acusaron en ca​sación la referida sentencia los señores Fai​llace, formulando contra ella tres cargos, a saber: 1°—Violación, por infracción directa, del art. 1730 del Código Civil, por cuanto el Tri​bunal consideró que el arrendatario, tene​dor de la cosa, no la debe, o, en otros térmi​nos, que el arrendatario no es deudor, y en esa inteligencia se negó a aplicar el referi​do texto que dice: "Siempre que la cosa perece en poder del deudor se presume que ha sido por hecho o culpa suya". 2°—Violación, por errónea interpretación del artículo 2005 del Código Civil, por cuanto el Tribunal consideró que la casa deman​dada no estaba en la obligación, para eximirse de responsabilidad, de probar "el hecho afirmativo de la causa cierta del siniestro", sino que le bastaba demostrar que en lo general había tenido todo el cuidado de un buen padre de familia.

En sentir del re​currente, el Tribunal ha debido exigir, no la simple prueba de la prudencia o diligen​cia, sino la prueba del hecho afirmativo: la causa ajena, precisa, concreta, determinada que excluya la presunta culpa que estable​cen los arts. 2005 y 1730. 3°—Violación de los arts. 593 y 697 del Código Judicial, por el "error evidente de hecho de no haber tenido en cuenta una prueba testimonial completa" (la presenta​da por el demandante sobre un hecho que: "patentiza el descuido, la imprudencia y la negligencia: el de prender constantemente fuego dentro de un depósito de gran volu​men de mercancías, muchas (fe ellas inflamables, como proyectiles y otras de fácil combustión, como aceites, pinturas, aguarrás, etc." En sentir del recurrente, el Tri​bunal aprecio erróneamente la prueba testimonial, formada por las declaraciones de Eulogio Herrera, Guillermo Duncan, Rafael Altamar, Osvaldo Gallardo, Teófilo Palacio, Pablo Pacheco, Miguel Rebolledo y Cupertino Dávila, e incurrió en un error de hecho evidente al dejar de apreciar las declara​ciones rendidas sobre este mismo particular por los testigos Luis Jiménez, Manuel Zapa-te, Moisés Chaparro, Octavio Briceño y Ma​nuel Dederlé. El opositor estima: a) "que la cita que el actor ha hecho del artículo 1730 del Código Civil, como aplicable al caso, carece de todo fundamento"; b)—que las consideraciones hechas por el recurrente sobre la responsa​bilidad del arrendatario en caso de incendio, pueden ser aplicables en Francia, por existir en el Código de Napoleón la disposición especialísima contenida en el art. 1735, pero lo que rige entre nosotros para el caso de incendio, es lo que en Francia constituye el "derecho común", conforme al cual lo que al arrendatario corresponde probar, para que​dar libre de responsabilidad, es que puso en la conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia; c)—Que existiendo declaraciones contradictorias sobre los he​chos a que se refieren las declaraciones citadas por el recurrente para fundar su ter​cer cargo, el juez de instancia podía atribuir el valor que creyera conveniente a las prue​bas de que habla el recurrente, o prescindir de ellas, y que la Corte, como tribunal de casación, no puede considerar este aspecto del problema.

III Para proceder en un orden lógico, la Corte estudiará, en primer término, el cargo concerniente a la violación del art. 2005 del Có​digo Civil; en seguida sacará las consecuen​cias que de ese mismo estudio se despren​den en relación con la aplicabilidad del art. 1730, y finalmente estudiará la cuestión de pruebas planteada por el recurrente en su tercer cargo sobre violación de los arts. 593 y 697 del Código Judicial, por el error evi​dente de hecho de no haberse tenido en cuenta una prueba testimonial completa.

Artículo 2005 El problema jurídico que aquí se ventila ha quedado nítidamente planteado en estos términos: a juicio del recurrente, el Tribu​nal violó, por errónea interpretación, el art. 2005, porque consideró "que la casa deman​dada no está en la obligación de probar cuál causa cierta determinó el incendio o destruc​ción del edificio". A juicio del recurrente, el arrendatario no podía eximirse de respon​sabilidad "sino probando el hecho afirmati​vo de la causa cierta del siniestro": no le bastaba demostrar que había tenido el cui​dado de un buen padre de familia.

En cambio, en concepto del opositor, el arrendatario, "para demostrar que los daños y pérdidas de la cosa arrendada no sobrevi​nieron por su culpa", lo que debía probar, y lo probó, era el haber empleado aquella di​ligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. En otros términos, al exigir la ley la prueba de que la pérdida de la cosa no sobrevino por culpa del arrendatario, lo que exige no es otra cosa que la demostración, por parte de éste, de la ausencia de culpa, o sea, de haber empleado en la conservación y goce de la cosa el cuidado de un buen padre de familia.

En síntesis: a tiempo que, para el recurren​te, el demandado sólo podía eludir la respon​sabilidad probando el caso fortuito o la cau​sa extraña, para el opositor resulta suficien​te la prueba de la ausencia de culpa. Tanto el opositor como el recurrente de​fendieron con grande esmero y erudición sus respectivos puntos de vista e invocaron abundante y muy autorizada doctrina ex​tranjera —especialmente francesa— para esclarecer el problema.

Por eso, y porque en realidad arrojan mu​cha luz sobre las cuestiones planteadas los detenidos y admirables estudios que los grandes jurisconsultos contemporáneos fran​ceses han consagrado a los arts. 1732 y 1733 del Código Francés —artículos que se han citado y aducido repetidamente en este jui​cio—, la Corte no considera improcedente sino muy útil comenzar por comparar la le​gislación francesa y la colombiana sobre la responsabilidad del arrendatario en caso de incendio.

De conformidad con el inciso final del art. 2005 del C. C. colombiano, "en cuanto a los daños y pérdidas sobrevenidos durante su goce (el de la cosa arrendada), deberá pro​bar (el arrendatario) que no sobrevinieron por su culpa, ni por culpa de sus huéspedes, dependientes o subarrendatarios, y a falta de esta prueba se hará responsable". El art. 1732 del Código francés contiene, en substancia, el mismo principio: "el arren​datario responde de los daños o pérdidas que sobrevengan durante su goce (de la co​sa arrendada), a menos que pruebe que tu​vieron lugar sin su culpa".

Pero el art. siguiente del mismo código francés, enfocan​do ya especialmente la cuestión del incen​dio de la cosa arrendada, establece lo si​guiente: "El arrendatario responde del in​cendio a menos que pruebe que el incendio aconteció por caso fortuito o fuerza mayor, o por vicio de construcción, o que el fuego ha sido comunicado por una casa vecina".

A primera vista, la simple confrontación del texto colombiano con los textos france​ses podría ser suficiente^ como lo sostiene el opositor, para llegar a la conclusión de la exactitud de la tesis sostenida por él, puesto que, como lo anota éste, en Francia se exige la prueba positiva del caso fortuito o de la causa extraña en caso de incendio, en virtud de un texto especial que modifica, para el caso, el principio general consagra​do en el art. 1732 igual a nuestro art. 2005.

Sin embargo, no sería, ni con mucho, bas​tante esa consideración para resolver la cuestión planteada. Si se tiene en cuenta, por ejemplo, lo que autores tan modernos y prestigiosos como Josserand y Demogue dicen en relación con los dos citados textos del código francés, se ve claramente que de la simple disparidad de las dos legislaciones en cuanto al caso de incendio, no podría sacarse la conclusión que saca el opositor.

Por el contrario, se llegaría, a la luz de esa doctrina, y no obstante la disparidad anotada, a la tesis del recurrente. "Esta obligación (la de velar por la con​servación de la cosa) —dice Josserand— es el corolario de la obligación de restitución: desde el momento en que el arrendatario está eventualmente obligado a restituir los lugares alquilados (les Heux loués), a la ex​piración del arriendo, él tiene la posición del deudor de un cuerpo cierto; su responsabilidad se compromete, pues, por la pérdida o deterioro de la cosa, en los términos del derecho común, es decir, a menos que de​muestre que el acontecimiento provino de una causa extraña que no podría serle im​putada; es así como debe ser comprendido el art. 1732 El art. 1733, inciso prime​ro, consagra el derecho común de la respon​sabilidad; no lo deroga en ninguna manera.

De esta idea de que el art. 1733 no hace sino aplicar al arrendatario, en caso de in​cendio de la cosa arrendada, la responsabili​dad contractual del derecho común, hay que sacar las siguientes consecuencias… Al arrendatario no le sería posible alegar que la causa del incendio es desconocida o que no ha incurrido en culpa; esta prueba negativa es ineficaz aquí, como de una manera general en materia de responsabilidad contractual" (v. Tomo II, Nos. 1198-99).

Demogue (to​mo VI, N9 608) expone, en el mismo senti​do, lo siguiente: "Lo que liberta al deudor es la prueba del caso fortuito o de la fuerza mayor y no la de ausencia de culpa. Esto resulta clara​mente para el arrendatario del art. 1733, y la jurisprudencia admite que hay que pro​ducir la prueba directa y positiva del caso de fuerza mayor.

El art. 1733 no hace sino aplicar aquí el derecho común. (Al contrario, en Italia, el arrendatario se liberta proban​do la ausencia de culpa). Estas soluciones parece que hacen caso omiso de los textos que se contentan con la ausencia de culpa. Pero es que no hay que hacer exégesis de una manera exagerada. El conjunto de tex​tos es tan impreciso, que es evidente que los redactores del código no tuvieron ninguna idea clara sobre la distinción entre ausencia de culpa y fuerza mayor.

Estas nociones no vinieron a ser separadas sino a la larga. Co​rresponde, pues, al intérprete suplir el si​lencio del código con ideas racionales y lo que parece mejor adaptado a las necesida​des prácticas es exigirle al deudor la prue​ba que sea más precisa para darle seguridad al acreedor" Como se ve, para los dos eminentes au​tores citados no hay diferencia alguna entre la prueba que debe ser suministrada en el caso del art. 1732 y la que debe producirse en el caso del art. 1733.

Tanto en éste como en aquel exigen los dos prestigiosos profe​sores la prueba del caso fortuito o de la causa extraña. Las Cortes de apelación, en lo general, tampoco hacen diferencia entre uno y otro caso. Sólo que ellas —enfocando el problema en un sentido inverso— consi​deran que en una y Otra hipótesis — tanto en la del art. 1732 como en la del art. 1733— basta la prueba de la ausencia de culpa y no se requiere la del caso fortuito, término éste, que en sentir de ellas, fue indebida​mente empleado en el art. 1733.

De la simple confrontación de nuestra ley con la francesa, en esta materia, no es posible, pues —si se profundiza la cuestión—, sacar la conclusión que a primera vista pa​rece imponerse con tanta evidencia para la solución del problema planteado en relación con nuestro art. 2005. Si éste (piensa uno a primera vista) consagra el mismo princi​pio del art. 1732 del Código de Napoleón, y los autores de éste consideraron indispensa​ble decir expresamente, y a renglón segui​do, que en caso de incendio sí era necesaria la prueba del caso fortuito, es porque tanto ese art. 1732 como nuestro artículo 2005 sólo exigen la prueba, que es distinta, de la ausencia de culpa; pero, profundizada la cuestión, no resulta ésta tan clara.

De otra parte, la doctrina y la jurisprudencia que hasta ahora se han expuesto para relievar la insuficiencia de la referida confrontación, dejan en el ánimo —por la oposición entre la una y la otra y por el desdén con que ambas miran la diferencia de terminología en los dos textos citados— una gran perpleji​dad sobre este problema de la responsabili​dad contractual en que —debido a la vaguedad e imprecisión de los códigos francés y colombiano, al respecto— apenas ahora comienza a salir la doctrina del estado caó​tico que se produjo como resultado de la falta de técnica con que los legisladores em​plearon las expresiones caso fortuito y fuer​za mayor.

Inspirándose en la célebre distinción pro-puesta por Demogue entre las obligaciones de medio y las obligaciones de resultado (to​mo V, Np 1234), la doctrina más reciente, en un grande esfuerzo para esclarecer todos estos puntos de la responsabilidad contrac​tual, ha presentado una muy interesante teo​ría sobre la diferencia entre la prueba de la ausencia de culpa y la prueba del caso for​tuito, y sobre el criterio que debe adoptarse para distinguir los casos en que basta la pri​mera de las expresadas pruebas de aquellos en que es necesaria la segunda.

Esa teoría, que la Corte estima muy bien fundada y que aparece expuesta en el más moderno y prestigioso tratado sobre responsabilidad civil (H. y L. Mazeaud), parte de la base de que hay una diferencia sustancial entre la prueba de la ausencia de culpa y la prueba del caso fortuito o de la fuerza ma​yor o de la causa extraña; explica que, "el dominio de la ausencia de culpa comprende todos los casos en que se ignora el origen del daño", y se funda en las siguientes distinciones: 1° — En el campo contractual hay que evi​tar la confusión entre dos problemas que frecuentemente se involucran: el problema del contenido de la obligación y el problema de la responsabilidad contractual propiamente dicha.

Esto no puede ser abordado sino cuando el contenido de la obligación con​tractual se conoce perfectamente. Antes de resolver la cuestión de si el deudor es o no responsable, hay que resolver otra cuestión: ¿a qué estaba realmente obligado el deudor por el contrato? ¿Cuál es el contenido de la obligación contraída por ese deudor? (Ma​zeaud, Tomo I, N' 105). 2°—Para resolver el primero problema —el del contenido de la obligación contractual— es menester distinguir entre las obli​gaciones "determinadas, precisas o de re​sultado" y las obligaciones "generales de prudencia y diligencia".

En las primeras, los actos que el deudor debe ejecutar están es​trictamente indicados en el contrato o en la ley supletiva, como cuando se trata, por ejemplo, de la obligación que tiene el que ha recibido a mutuo una suma de dinero de hacer el pago respectivo a su acreedor en un determinado día. En las segundas —en las obligaciones generales de prudencia y dili​gencia— el deudor se ha comprometido a poner solamente toda la diligencia necesaria y a tomar todas las precauciones razonables para llegar a un determinado resultado, que puede no ser alcanzado, a pesar de haber cumplido el deudor con sus deberes de prudencia y diligencia, como en el caso de un cirujano que, al operar a su cliente, no tiene la obligación determinada y precisa de cu​rarlo sino la obligación de tomar todos los cuidados y precauciones aconsejados por la ciencia para evitar un fracaso y para pro​curar en cambio conseguir la curación del paciente.

(Mazeaud, Tomo I). 3°—En las obligaciones determinadas o precisas, hay inejecución, y por consiguien​te culpa, cuando no se llega al resultado prometido. En cambio, en las otras —en las de prudencia y diligencia— no hay inejecu​ción por el solo hecho de no haber sido alcanzado el resultado propuesto: sólo hay inejecución, y por lo tanto, culpa, cuando el deudor ha faltado a su obligación de ser prudente y diligente.

(Mazeaud, Tomo I). 4°—Así —sin desconocer que en unas y otras la inejecución implica culpa—, media entre unas y otras, por lo que respecta a la culpa y a la prueba la ausencia de ésta, una diferencia fundamental: cuando no se trata de obligación precisa o determinada sino solamente de la obligación general de pru​dencia y diligencia, los jueces, para determinar la existencia de culpa, tienen que entregarse a un examen de la conducta del de​mandado, investigar cómo se ha manejado éste, descubrir si hubo de su parte imprudencias o negligencias, y en cambio, cuando la obligación del deudor es precisa o deter​minada, entonces, en caso de inejecución, la responsabilidad de éste se encuentra necesa​riamente comprometida por el solo hecho de no haberse alcanzado el resultado, a menos que se pruebe caso fortuito o fuerza mayor o causa extraña, sin que sea procedente nin​gún examen sobre la conducta misma del deudor.

Con la ayuda de todas esas distin​ciones, esa doctrina reciente enfoca de esta suerte el problema de los arts., 1732 y 1733 del Código de Napoleón: "Se sabe que el pri​mero de esos textos liberta al arrendatario de su obligación de restitución en cuanto prueba que no ha cometido culpa, a tiempo que el otro (el 1733), enfocando el caso par​ticular en que la restitución se ha hecho im​posible por incendio, no descarga al arren​datario sino en cuanto éste último pueda es​tablecer el caso fortuito.

Es que el arrenda​tario no tiene, en principio, en cuanto a la restitución, sino una obligación general -de prudencia y diligencia, por lo cual es nece​sario apreciar su conducta para saber si hay inejecución". "Por el contrario, en caso de incendio, los redactores del código, para que el arrendatario fuera mes atento, quisieron gravarlo con una obligación determinada: el arrendatario debe proteger la cosa arrenda​da contra los incendios; no le basta, en este caso, velar con diligencia; debe impedir la destrucción, el deterioro, por el fuego, de la cosa que le ha sido alquilada, y hay por lo tanto inejecución desde que la destrucción se produce, a menos que ella sea el resulta​do de una causa extraña, de un caso fortui​to".

De conformidad con los principios gene​rales sobre pruebas, tanto en el caso del art. 1732 del código francés como en el caso de nuestro art. 2005, se presume la inejecu​ción de la obligación del arrendatario. El arrendador no está obligado a probar que el arrendatario ha sido negligente. Es a éste a quien le incumbe establecer que ha tenido toda la prudencia deseable.

Los dos textos que enfocan la obligación del arrendatario de velar con prudencia y diligencia sobre la cosa arrendada, hacen pesar sobre dicho arrendatario la carga de la prueba de la au​sencia de culpa. "Pero hay que hacer notar —agrega Mazeaud— que en el segundo caso (el del art. 1732 del Código de Napoleón, igual al inciso final de nuestro art. 2005) el deudor sumi​nistra la prueba exigida contra él desde que establece haber obrado con prudencia y diligencia. La prueba de la ausencia de culpa es liberatoria.

La ejecución queda en efecto con eso demostrada". Concuerda esa doctrina expuesta hace muy poco por Mazeaud con la que muy sagazmente había presentado Bonnecase en el tomo III de su Suplemento: "En ciertos casos el legislador le hace ju​gar a la ausencia de culpa el mismo papel que al caso fortuito y a la fuerza mayor; pero no sucede siempre lo mismo, y se en​cuentran textos que oponen formalmente la ausencia de culpa al caso fortuito y a la fuerza mayor.

Tal es el caso de los arts. 1732 y 1733, relativos a la responsabilidad del arrendatario. Según el primero de esos tex​tos, el arrendatario se exime de la responsabilidad por la sola prueba de la ausencia de culpa, y al contrario, el art. 1733 exige, para que se descarte la responsabilidad del hecho del incendio, que sean demostrados el caso fortuito o la fuerza mayor; el vicio de construcción o la comunicación del fuego por una casa vecina".

Refiriéndose al problema concreto de la diferencia entre la ausencia de culpa y el caso fortuito o la fuerza mayor, dice el mis​mo autor lo siguiente, que concuerda tam​bién con la conclusión de Mazeaud: "Lo que hay de cierto es que sobre el te​rreno de la técnica y de la terminología ju​rídicas, la ausencia de culpa ha adquirido un sentido preciso por oposición al caso for​tuito y a la fuerza mayor.

Cuando el legis​lador concede a la ausencia de culpa efecto liberatorio, se contenta con exigir de parte del deudor una conducta normal frente a las circunstancias; cuando, al contrario, exige el caso fortuito o la fuerza mayor, requiere la prueba de un suceso preciso y determina​do independiente de toda culpa del deudor y que ha provocado la imposibilidad abso​luta de ejecución de la obligación".

Radouant, en su clásica monografía sobre "el caso fortuito y la fuerza mayor", afirma y explica también la diferencia sustancial entre la ausencia de culpa, de una parte, y la fuerza mayor o caso fortuito de la otra, y en cuanto a los artículos 1732 y 1733, ex​pone la misma doctrina que expusieron des​pués Bonnecase y Mazeaud: "En lo concerniente a los deterioros y pér​didas sobrevenidos a la cosa durante el goce del arrendatario, éste se liberta por la prue​ba de la ausencia de culpa; pero cuando se trata de incendio, un régimen especial ínter viene; el locatario no se liberta sino por la prueba de que el incendio ha sobrevenido por caso fortuito o fuerza mayor, o vicio de construcción o comunicación del fuego por una casa vecina".

Paul Esmein—autor del tomo VI de Planiol et Ripert, citado con tan justos elogios por el recurrente—, en un estudio muy re​ciente publicado en la "Revue Trimestrielle" varios años después de la aparición de di​cho tomo, enfocando el problema en una forma muy distinta a la que hasta ahora se ha visto, y prescindiendo, para el caso, de la referida distinción de Demogue entre obli​gaciones de medio y obligaciones de resultado, llega sin embargo —así en lo que res​pecta a la diferencia entre la prueba de la ausencia de culpa y la prueba de la causa extraña, como en lo atinente a la proceden​cia de la primera en el caso del art. 1732 y en lo concerniente a la posibilidad de exo​nerarse el arrendatario de responsabilidad en los casos en que la causa del daño perma​nezca desconocida— a conclusiones que coin​ciden con las antes expuestas de Mazeaud, Bonnecase y Radouant.

En ese estudio, después de establecer la distinción entre la responsabilidad por cul​pa (que "consiste en no prestar en la eje​cución de la obligación los cuidados de un buen padre de familia") y la obligación de garantir un riesgo, asienta que "la culpa es el fundamento de la responsabilidad con​tractual", y en seguida, refiriéndose a la carga de la prueba en el proceso de respon​sabilidad contractual, dice lo siguiente: “¿Pero cómo debe probar el deudor la fal​ta de culpa? Basta que pruebe el carácter diligente de su conducta, es decir, establez​ca que tomó en tiempo oportuno las medidas necesarias para procurar la ejecución ade​cuada, o es necesario que haga conocer la causa extraña que, aportando un obstáculo a su actividad, ha impedido la ejecución? Todas las veces en que ha prometido ha​cer personalmente algo y no ha hecho nada, o ha prometido no hacer alguna cosa y ha violado su promesa, es normalmente imposi​ble que ignore la causa extraña, si existe una, a menos que no sea demente, lo que no se presume.

A falta de denunciar por su parte una causa extraña, se deberá presu​mir que la inejecución es voluntaria. Le in​cumbe probar la existencia de la causa ex​traña porque es el elemento capital de la prueba de la falta de culpa, que está a su cargo. Pero la situación no es idéntica cuando la obligación tiene por objeto la guarda y restitución de una cosa (cuerpo cierto) o de una persona, que se pierde o deteriora sin que se establezca que el hecho es debido al hecho personal del deudor.

Habiendo probado el deudor su diligencia y quedando des​conocida la causa del daño, no puede decirse, Como en el caso precedente, que la única hipótesis plausible es la de una inejecución voluntaria. Ocurre que en casa de un hombre diligente se produce un incendio, cuyo origen es imposible determinar. El princi​pio de probabilidad suficiente justifica que sea bastante la prueba de una conducta diligente.

Además, esta prueba deberá comportar la prueba de todas las precauciones ordena​das por los usos y los reglamentos, de acuer​do a las circunstancias. Corresponde al juez resolver si se imponía una determinada pre​caución. Pero respecto de toda precaución que tenga ese carácter, el acreedor puede exigir del deudor la prueba que ha sido tomada, a falta de lo cual sobrevive la presun​ción de culpa, que produce la responsabilidad.

Entonces, la simple presunción de cul​pa tiene un valor considerable. El punto esencial consiste en resolver so​bre los casos en que, habiendo probado el deudor su diligencia perfecta, la causa del daño permanece desconocida, caso que no es muy frecuente en la práctica, pero que es muy importante del punto de vista teórico. Digo que las reglas sobre la carga de la prueba, aplicadas a los principios de la responsabilidad, no permiten declarar al deu​dor responsable, por el solo hecho que la causa quede desconocida.

No admite todo el mundo que si el deudor demuestra la causa del daño y si establece (prueba que le corresponde por las razones enunciadas) el carácter diligente de su conducta en relación a este hecho, si prueba que para prevenirlo y desviar el efecto ha hecho lo que tenía la obligación de hacer, está li​berado? Entre esta hipótesis y la de la cau​sa desconocida no existe otra diferencia que la existencia misma de esta causa descono​cida.

El hecho de la existencia de una causa desconocida no puede ser en sí un funda​mento de responsabilidad ni de una regla de prueba. El fundamento de responsabilidad no puede encontrarse sino en la relación del deudor con esta causa desconocida. Como toda responsabilidad supone la violación de una obligación, se trata de saber si el deu​dor tenía una obligación de conocer el hecho ignorado.

Es ésta una cuestión de derecho, porque se trata de una- regla de conducta, de una obligación legal. En lo que le respec​ta, no es cuestión de carga de prueba. En consecuencia, puedo concluir que una responsabilidad de pleno derecho del deudor guardador de una cosa o de una persona, que ha probado la diligencia de su conducta, pe​ro que no ha podido determinar la causa del daño, que permanece desconocida, no está justificada por los principios de la respon​sabilidad.

No podría estar obligado de pleno derecho sino en virtud de una obligación de garantía, lo que se examinará en el capítulo siguiente. Pero entonces, lo demostraré, se sale del dominio de la responsabilidad y en​tran en juego principios completamente distintos". Después de estudiar las disposiciones del código civil a la luz de ésas que él llama reglas racionales sobre la carga de la prueba, dice el mismo autor lo siguiente: "Creo poder concluir que nada impide en derecho positivo la aplicación de la regla ra​cional sobre la carga fie la prueba y que el deudor guardián contractual de una cosa o de una persona no está obligado, cuando ha sido dañada o perdida, a probar la causa extraña, si le es posible probar por otros me​dios la falta de culpa".

De conformidad con esas ideas, al anali​zar Esmein el problema de los arts. 1732 y 1733, hace radicar la diferencia entre aquél y éste, en que el legislador quiso consagrar, en caso de incendio, la responsabilidad del arrendatario cuando la causa permaneciera desconocida, a tiempo que, conforme a la regla general de que no es necesaria la prue​ba de la causa extraña cuando la obligación consiste en la guarda de un cuerpo cierto, cuando se trata de pérdidas y daños no pro​venientes de incendio, es posible la prueba de la ausencia de culpa en esa hipótesis de causa desconocida del daño. En el tomo X del mismo tratado de Planiol et Ripert, citado por el recurrente (to​mo éste que se refiere en especial a los con​tratos de venta y arrendamiento) se lee lo siguiente: "La interpretación de esta disposición (el art. 1733 del código civil francés) despierta una seria dificultad.

Qué debe probar el lo​catario para escapar a la presunción de cul​pa que lo grava? Es uno de los hechos pre​cisos enumerados por el art. 1733, y esta enumeración es limitativa, o basta que el locatario pruebe que él no incurrió en cul​pa, estableciendo por ejemplo, que el incen​dio se ha producido en circunstancias que no permiten imputárselo, o aún simplemen​te que él siempre aportó a la conservación de la cosa arrendada los cuidados de un buen padre de familia? Esta última solución se impondría, sin duda, si fuera necesario ver en el art. 1733 una simple aplicación del principio consig​nado en los arts. 1302 y 1732.

La enumera​ción de las causas de exoneración contenida en el art. 1733 no podría, por otra parte, ser considerada como limitativa. Todas esas causas, en efecto, se reducen a una sola, la indicada primeramente: el caso fortuito. El vicio de construcción y la comunicación del fuego por una casa vecina no son, para el arrendatario, sino casos fortuitos.

Basta​ría al arrendatario para exonerarse, probar el caso fortuito. Pero hay caso fortuito por​que no hay culpa del locatario. Bastará, pues, a éste probar que el incendio no pro​vino por su culpa, que el fuego ha tenido na​cimiento en circunstancias que por su na​turaleza excluyen la imputabilidad del arren​datario, o bien, —si la causa permanece desconocida—, establecer que él no ha cesado jamás de aportar a la conservación de la cosa arrendada todos los cuidados de un de​tentador cuidadoso y diligente.

Esta es precisamente la solución que con​sagra, para la aparcería, la ley de 10 de ju​lio de 1899, art. 4° En virtud de ese texto, el colono aparcero responde del incendio, a menos que pruebe que él ha cuidado la cosa como un buen padre de familia". No parece por lo demás dudoso que esta interpretación favorable al arrendatario pueda prevalerse de los antecedentes histó​ricos, y sea la más conforme a las intencio​nes del legislador moderno. Los términos del art. 1733 reproducen poco más o menos textualmente un pasaje de Pothier.

Ahora bien, se había acordado en nuestro antiguo derecho admitir que el arrendatario debe presumirse responsable del incendio, cuan​do la causa es desconocida, esto es, "a falta de justificar que el siniestro no ha sucedido por su culpa ni por la de sus domésticos", y los trabajos del código civil demuestran que esta solución fue la adoptada.

Por otra parte, cuando en 1879 fue discutida una pro​posición de ley por la cámara de diputados, que tendía a la- abrogación del art. 1733, la intención del parlamento fue la de permitir la prueba de la ausencia de culpa. Es explicable, pues, que una gran parte de la doctrina se haya afiliado a esta opi​nión, y que ella haya sido de una manera general consagrada en las sentencias.

Otros autores la han abandonado, y ha acabado por producirse un movimiento con​trario en la jurisprudencia. Para sostener que el art. 1733 deroga el art. 1732 en cuan​to a la prueba que debe formularse por el arrendatario que quiere exonerarse de responsabilidad, se ha invocado la diferencia de redacción de los dos textos. Si el primero enumera las diversas categorías de hechos que el locatario podrá alegar en su descargo, es, se dice, porque el legislador no ha que​rido contentarse, en el caso de incendio, con la prueba negativa de la ausencia de culpa, que admite el art. 1732 para el caso de pér​didas o degradaciones provenientes de otras causas.

Si tal no fuera la interpretación admisible, el art. 1733 reproduciendo, simple​mente, para el caso particular de incendio, las reglas más generales contenidas en el art. 1732, no sería inútil. Los precedentes históricos, y los debates legislativos relativos al art. 1733, son abandonados como insuficientemente precisos, como la expresión de opiniones individuales.

Se hace observar, en fin, que el art. 1733, por el solo hecho de que consagra una pre​sunción legal de culpa en contra del locata​rio, es un texto excepcional que debe ser interpretado extrictamente. Es, sin duda, por la influencia de esta úl​tima consideración, la sola que tenga real​mente un valor jurídico, por lo que la ju​risprudencia ha sido llevada a modificar su orientación primera.

Cuando la mayor parte de las Cortes, de apelación se reducían aún, para admitir la exoneración del arrendata​rio, a la prueba hecha por él de que no ha​bía incurrido en culpa, la Corte de Casación, desde 1882, decidió que la enumeración del artículo 1733 es limitativa, e impone al lo​catario la prueba directa y positiva de un hecho preciso que constituya una de las cau​sas de exoneración indicadas por el juez.

La Corte de Casación ha juzgado especialmente que el locatario no podría ser admitido a probar un pretendido vicio de construcción, de donde podría resultar el incendio, si el estado de los lugares no permite establecer con certidumbre una relación de causa a efecto entre ese pretendido vicio de cons​trucción y el siniestro. De la misma manera, el locatario no podría exonerarse de respon​sabilidad estableciendo que estaba ausente en el momento del incendio.

Esta última so​lución puede justificarse, por otra parte, aun en la opinión que permite al arrendatario probar que no ha cometido culpa. Estando obligado el arrendatario a cuidar de la con​servación de la cosa arrendada, no podría, en efecto, prevalerse, como medio de justi​ficación, del abandono de esta cosa. Sería de otra manera si, por su destinación en virtud del contrato, la casa arrendada debía normalmente cesar de estar habitada en la épo​ca del incendio, si se tratara, por ejemplo, de una casa campestre".

Falta por ver en qué consiste o cómo se suministra o produce la prueba de la au​sencia de culpa. Será necesario probar que ninguna de las culpas concebibles o humana​mente posible fue cometida en ningún tiem​po por el deudor? O, por el contrario, "de​jándole a la duda un cierto lugar", bastará, para no incurrir en el absurdo de exigir la prueba de una negativa indefinida, una prueba indirecta que le devuelva a la de​mostración su aspecto positivo, concerniente a las precauciones que ha tomado el deu​dor? Esta cuestión fue insuperablemente tra​tada por Radouant, en su monografía ya citada: "Un rigor más o menos grande he ahí, en efecto, frente a aquel a quien incumbe la carga de destruir la presunción, lo que dis​tingue la prueba de la ausencia de culpa y la del caso fortuito o fuerza mayor; tal es el aspecto práctico de la cuestión. Si se in​vestiga la diferencia de naturaleza que a él corresponde, aparecerá que bajo cierto pun​to de vista el caso fortuito o la fuerza mayor debe ser algo más que la ausencia de culpa y que tal punto de vista es el del distinto valor de la prueba.

La prueba de la ausencia de culpa consiste en eliminar, sucesiva y completamente, de la conducta de un indivi​duo, si no todas las culpas humanamente posibles, cualesquiera que ellas sean, por lo menos todas aquellas que, dadas las circuns​tancias concretas del caso, habrían sido por su naturaleza determinantes del hecho per​judicial determinado.

Cuando se trata de la ausencia de culpa, en efecto, es necesario no olvidar que la cau​sa permanece desconocida, porque, cuando es conocida, no se prueba la ausencia de cul​pa, se prueba el hecho preciso, generador del daño, que excluye la culpa. Si la causa es imposible de descubrir, todo lo que se puede hacer es mostrar que, cualquiera que sea la causa, no podría consistir ella en una culpa del individuo cuya responsabilidad es​tá en juego.

Por lo cual él demostrará que no se ha hecho culpable de las culpas que, de costumbre, son cometidas en semejante ocasión; o más bien indicará las precaucio​nes que ha tomado, lo que dará a la prueba su aspecto positivo. La objeción de la nega​tiva indefinida cae, pues, pero al precio de la certeza. Porque es evidente que la prueba perfecta de la ausencia de culpa sería una negativa indefinida.

Para escapar a ella, es necesario dejar a la duda un cierto campo; demostrar que tales o cuáles culpas no han sido cometidas no prueba que tal otra, en la cual no se piensa, no lo haya sido. De 'suerte que, por paradójico que ello parezca, la prue​ba llamada de la ausencia de culpa no es más que una prueba imperfecta e indirecta: im​perfecta, porque no da la certeza absoluta de lo que ella pretende establecer; indirecta, pues sin precisar la causa del daño, tiende a certificar por eliminación que no es una culpa.

Al contrario, cuando el demandado puede precisar el hecho generador, la prueba es perfecta. Nada más fácil que constatar su existencia y asegurarse que él estaba exento, de culpa; pues entonces la ausencia de culpa de que se trata está concentrada en un ra​dio estrecho, fácil de explorar, y no tiene que ser analizada bajo formas infinitas e inasibles, a través de toda la conducta del individuo; por otra parte, existen multitud de acontecimientos cuya sola existencia pa​rece por sí misma excluir la culpa.

En este caso, no da ya lugar para la duda; cuando se conoce la causa precisa de un daño y se la sabe exenta de culpa, es incontestable que el hecho cuya consecuencia es, no deriva de una culpa. Lo que está demostrado es aún la ausencia de culpa, pero con esta particu​laridad, que ella lo está con certeza, porque constituye la cualidad, fácil de constatar, de un hecho positivo directamente probado.

Ahora bien, sabemos cómo se llaman los acontecimientos así calificados por la ausen​cia de culpa: casos fortuitos.o fuerza mayor. Llegamos, en suma, a esta conclusión: que, en todos los casos, es únicamente la ausen​cia de culpa lo que se trata de probar, para aportar la responsabilidad, y no podría ser de otra manera en una legislación que funda la responsabilidad, contractual o delictual, en la culpa.

No hay dos pruebas para llegar a ella; pero el objeto único a demostrar es susceptible de dos modos de prueba desigua​les en valor como en dificultad; el uno ne​gativo, indirecto, que sólo proporciona una probabilidad, por poderosa que ella sea; el otro positivo, el cual facilita una certidum​bre". En el mismo sentido dice Bonnecase: "Para los autores más recientes que han examinado de cerca el problema, la diferen​cia entre la fuerza mayor y la ausencia de culpa, no conduce a la distinción de dos no​ciones que se opongan en su esencia, sino simplemente a una situación más favorable para el deudor cuando le basta, para liberarse, demostrar la ausencia de culpa, que, cuando se trata de probar el caso fortuito o la fuerza mayor.

Es ello, dicen esos autores, una especie de resultado de la convención, porque considerando y analizando las cosas más de cerca, la prueba de la ausencia de culpa en su forma absoluta es, si no imposi​ble, por lo menos mucho más difícil que la de la fuerza mayor. En esta última hipóte​sis, es verdad, el deudor está obligado a pro​bar la existencia de un acontecimiento pre​ciso que haya acarreado, abstracción hecha de toda culpa por su parte, la imposibilidad absoluta de ejecución de su obligación. Por lo menos cuando semejante prueba haya sido suministrada, no habrá ninguna duda sobre la irresponsabilidad del deudor., Al contrario, constituyendo la ausencia de culpa una situación de carácter negativo, se necesitaría irremediablemente probar, para establecerla, que ninguna de las culpas con​cebibles ha sido cometida por el deudor.

Ello no se exige en realidad, y únicamente se pide la prueba de ausencia de las culpas sus​ceptibles de producirse en un caso determinado, sobre la base de los datos corrientes de la experiencia'' "Es así como la ausencia de culpa —dice en otro lugar el mismo autor citado— ha llegado a representar para el deudor un me​dio liberatorio de acceso mucho más fácil que el caso fortuito o la fuerza mayor.

Im​porta poco, desde luego, que ciertos autores aleguen que el caso fortuito o la fuerza ma​yor se relaciona con la ausencia de culpa, so pretexto de que la prueba del caso for​tuito o la fuerza mayor no es otra cosa que la prueba positiva de la ausencia de culpa; lo que hay de cierto es que sobre el terreno de la táctica y de la terminología jurídicas, la ausencia de culpa ha adquirido un sentido preciso por oposición al caso fortuito y a la fuerza mayor.

Cuando el legislador acuerda efecto liberatorio a la ausencia de culpa, se reduce a exigir de parte del deudor una con​ducta normal frente a las circunstancias; cuando, al contrario, estipula el caso fortui​to o la fuerza mayor, exige la prueba pre​cisa de un acontecimiento preciso y deter​minado, independiente de toda culpa del deudor y acarreando consigo la imposibili​dad absoluta de ejecución de la obligación".

Esmein parece más exigente en cuanto al modo de producir la prueba de la ausencia de culpa, o sea la prueba de una conducta diligente, pero, como ya se vio, proclama sin vacilación, lo mismo que Mazeaud, Bonne​case, Radouant y Perréau (en Planiol et Riper), las siguientes conclusiones, que son las fundamentales para el caso: Primera. —Hay diferencia entre la prueba del caso fortuito o fuerza mayor o causa ex​traña, y la prueba de la ausencia de culpa o de la conducta diligente.

Segunda.—En los casos en que, como en el presente, permanece desconocida la cau​sa del daño, no es necesaria la prueba del caso fortuito, de la fuerza mayor o de la causa extraña, sino que puede ser suficien​te la prueba de la ausencia de culpa o de la conducta diligente. (Será bastante esta prueba, según Mazeaud, si se trata de sim​ples obligaciones de prudencia y diligencia, y, según Esmein, si la obligación tiene por objeto la guarda y restitución de una cosa).

Tercera. —En el caso del artículo 1732 del Código de Napoleón (que es tanto como de​cir en la hipótesis de nuestro artículo 2005), lo que se exige no es la prueba del caso fortuito o la fuerza mayor o de la causa extra​ña, sino la prueba de la ausencia de culpa o de la conducta diligente, y por ende, aun cuando la causa del daño permanezca igno​rada, siempre le será posible al arrendata​rio eximirse de responsabilidad si en debida forma comprueba su conducta diligente, o, mejor dicho, si se establece su ausencia de culpa en esa forma negativa, indirecta, de que habla Radouant, que en verdad sólo pro​porciona una probabilidad, y que no consis​te en la prueba del hecho preciso generador del daño, ni tampoco en la demostración de una negativa indefinida (sobre que ningu​na de las culpas concebibles ha sido come​tida), sino, como lo dice Bonnecase, en la prueba de la ausencia de aquellas culpas susceptibles de producirse en un caso deter​minado, sobre la base de los datos corrien​tes de la experiencia. Estas tres conclusiones constituyen, como se desprende de lo expuesto y transcrito, la síntesis de la doctrina predominante y más reciente sobre la prueba que debe producir el arrendatario para eximirse de responsa​bilidad en el caso del art. 1732 del Código Francés, o sea en el caso de nuestro art. 2005.

Y es obvio que a la luz de esa doctrina no puede prosperar el cargo formulado por el recurrente, de mala interpretación, por parte del Tribunal, del expresado texto del código colombiano. Artículo 1730 Los mismos razonamientos expuestos pa​ra desechar el cargo de violación del art. 2005 sirven para desechar el cargo de vio​lación del art. 1730.

Este contiene, para el caso en él contemplado,- la misma presun​ción de culpa que el art. 2005 establece con​tra el arrendatario en la hipótesis de pérdi​das y daños de la cosa arrendada. De tal manera que, aun aceptando la te​sis del recurrente sobre la aplicabilidad a este caso del referido art. 1730, no puede prosperar el cargo por la sencilla razón de que, según todo lo antes expuesto, esa pre​sunción de culpa se destruye por la prueba de la ausencia de culpa en la forma antes indicada.

Si, conforme al art. 2005, el arrendatario, para eximirse de responsabilidad, tiene que probar que los daños y pérdidas no sobre​vinieron por su culpa, es porque se presume que sí fueron debidos a culpa de él. Por lo tanto, el art. 1730 nada le agrega ni nada le quita al problema. Y si, como se deja dicho, la presunción del art. 2005.puede ser destruida sin la prueba del caso fortuito o de la causa extraña, es obvio que la presunción, no diferente, del art. 1730, también puede ser destruida sin esa prueba.

Tercer cargo En cuanto a la tercera de las causales aducidas (violación directa de los arts. 593 y 697 del C. J., por el error evidente de he​cho de no haber tenido en cuenta una prue​ba testimonial completa), fundamento que el recurrente desarrolla atribuyéndole al Tribunal apreciación errónea de las declara​ciones de Eulogio Herrera, Guillermo Duncan, Rafael Altamar, Osvaldo Gallardo, Teó​filo Palacio, Pablo Pacheco, Miguel Rebolle​do y Cupertino Dávila, y falta absoluta de apreciación de las declaraciones de Luis Ji​ménez, Manuel Zapata, Moisés Chaparro, Octavio Briceño y Manuel Dederlé, la Corte considera: El señor juez de primera instancia se refirió prolijamente en su fallo a las decla​raciones de estos últimos, y fundándose es​pecialmente en ellas, condenó al demandado al pago de los perjuicios, en virtud del si​guiente razonamiento: "Si los testigos de la demanda, en número mayor que los del contrario, señalen los hechos de que allí don​de había materias inflamables se prendían anafes y estufas para ejecutar trabajos de hojalatería, hay que concluir, por otra, que el arrendatario, obligado a responder por sus actos y por los de sus dependientes, no em​pleó el cuidado y la diligencia que acarrea la culpa leve, obligado a prestar en el con​trato de arrendamiento".

El Tribunal, en su fallo, comienza por re​producir íntegramente la sentencia del Juz​gado, en la cual, se repite, está hecho el aná​lisis de las declaraciones de los testigos últimamente citados, y contenido el razona​miento que acaba de transcribirse fundado en tales declaraciones. Comentando la sentencia del Juez, y espe​cialmente el razonamiento que se ha repro​ducido antes, dice el Tribunal: "Consecuen​te con esos dos extremos es la sentencia del inferior, habiéndose ceñido ella al derecho y a la fuerza probatoria de los elementos que, aportados en el juicio, tuvo a su disposición entonces", y más adelante agrega el Tribu​nal, insistiendo en comentar de modo especialísimo el párrafo de la sentencia del Juz​gado que se deja transcrito, que él "pone de manifiesto el estado del expediente a la sazón; pinta el grado de su convicción; y señala algunas deficiencias de las pruebas aportadas, como causa determinante de aquel fallo".

No obstante la circunstancia ya apuntada de que el Tribunal comenzó por reproducir la sentencia del Juez, vuelve a hacer des​pués una reproducción especial del párrafo que en el presente fallo se ha copiado, y después de esta segunda especialísima re​producción, dice el Tribunal: "A través de las anteriores palabras del señor Juez, que son de cristalina transpa​rencia para el fin con que se reproducen, se ve que aplicó al caso el art. 2005 del C. C., interpretando recta y juiciosamente la pre​cisión de sus términos y de su espíritu.

Sólo por la circunstancia de haber estimado que a la época del fallo la entidad arrendataria no había comprobado suficientemente que los daños del incendio del edificio sobreveni​dos durante su goce no sobrevinieron por su culpa ni por culpa de sus dependientes, le alcanzaba la culpa leve instituida por nues​tras leyes. Y más aún: las pruebas produci​das hasta entonces por las partes en el jui​cio tuvo que hacerlas pasar por el fino ta​miz que aconseja el art. 703 de la ley 105 de 1931 para apreciar la virtualidad de cada grupo.

Encontró el Juez deficiencias en las pruebas encaminadas a acreditar que la en​tidad arrendataria empleó en el goce de sus derechos, y en lo tocante a la conservación del edificio arrendado el cuidado de un buen padre de familia que era, en verdad, su obli​gación, y parece que atribuye ese descuido a una razón muy obvia. Bien aplicado se en​cuentra el art. 2005 al caso particular de autos " En seguida e! Tribunal, después de sentar al tesis de que al demandado "le bastaba probar que la pérdida no sobrevino por una culpa suya ni por la de sus dependientes", y que no tenía la obligación de probar cuál causa cierta determinó el incendio ni seña​lar el caso fortuito que precisamente le dio.origen, entró a examinar y a apreciar minuciosamente las pruebas de la segunda ins​tancia, advirtiendo previamente "que tales pruebas le han dado a esta cuestión una fi​sonomía jurídica que no tenía a la época del fallo de la primera instancia".

Al analizar el Tribunal las pruebas conte​nidas en el cuaderno once, dice lo siguiente: "Basta una simple ojeada a las declaracio​nes de los señores Luis del Valle. Guillermo Renowitzki, Roberto A. Visbal, Elberto Gon​zález Rubio, Antonio Luis Montes, Federico Schemel, José A. Osio, Mortimer de Lima. Germán Ribón C., Víctor Montalvo, Manuel N. Borras, Ricardo de Castro, Carlos Schemel y Miguel Vergara Palacio, ciudadanos de elevado relieve en esta sociedad por su cul​tura, independencia y hombría de bien; bas​ta una ojeada, se repite, a sus declaraciones, para dejar asentadas estas verdades que la parte demandada se propuso y logró comprobar: 1)—Que todos ellos conocieron per​fectamente en su interior el edificio de que los autos tratan, el cual visitaron con mu​cha frecuencia hasta los días próximos a su incendio; 2)—Que en ninguna de las depen​dencias de ese edificio existían anafes pren​didos ni fuego de ninguna clase, ni lámpa​ras de petróleo o gasolina encendidas ni se hacían allí en aquel local trabajos de hoja latería o estañadura; 3)—Que en distintas partes de dicho local estaban colgados extinguidores químicos de incendio y había grandes carteles en partes muy visibles, que decían: 'Se prohíbe fumar' y 4)—Que conocieron al ciudadano alemán que como celador o depositario tenían allí los señores 'A Held' y era una persona seria y de buena conducta.

"Muchos de esos declarantes refieren que no sólo vieron aquellos grandes carteles de la prohibición, sino que alguna vez ellos, inadvertidamente, fueron a penetrar fuman-da al interior del establecimiento, y el ce​lador con fineza le hizo botar el cigarrillo o cigarro. "Esas declaraciones que, por su número y por la calidad de quienes las rindieron, au​torizan para hacer la afirmación que arriba se hizo, están corroboradas de modo unifor​me en el mismo cuaderno por las que rindie​ron los honrados, humildes ciudadanos San​tiago Domínguez, Alejandro Galvis, Helio-doro Frías, Víctor Escalante, Heliodoro Fru​tos y Juan B. Ospino. Estos últimos, inge​nuos declarantes, establecen también allí al​gunos hechos que, aunque de escasa impor​tancia, pudieran haber puesto sombras de duda en determinados puntos de esta con​troversia judicial.

"Como se verá al leerse el cuaderno N° 11 de esta prueba, el doctor Tafur Guerrero ejercitó el derecho de repreguntar a los tes​tigos; pero cada uno, poseído de la verdad encarnada en cuanto estaba diciendo, satis​fizo las repreguntas, con respuestas que clan fuerza y robustez a sus afirmaciones decla​radas". Después de analizar muy minuciosamente el Tribunal, en más de catorce fojas útiles, todas las pruebas "que hacen relación al cui​dado de un buen padre de familia que el arrendatario debe emplear en la conserva​ción de la cosa arrendada, pruebas entre las cuales se cuenta la testimonial a que se re​fieren los párrafos transcritos", saca la si​guiente conclusión: "Con el estudio que de las pruebas se tiene hecho, se ha llegado a la conclusión de que A. Held, en este caso concreto, como arrendatario del edificio de los señores Faillace que un incendio devoró la noche del 28 al 29 de octubre de 1926.

Desplegaron (sic) en la conservación de la cosa arrendada todo el cuidado y todo el celo que pudiera haber desplegado un buen padre de familia". Sigue el Tribunal examinando y apre​ciando las pruebas aportadas por el deman​dante tendientes a probar la culpa del de​mandado, y saca de ese examen las siguien​tes conclusiones: a) Que ni los aceites lu​bricantes, ni los aceites para pintura, ni el aguarrás, ni la estopa, ni el carbón mineral, ni el carburo de calcio, según el dictamen pericial son explosivos e inflamables en el sentido que pretende el demandante; b) Que en el caso de que A. Held hubieran introdu​cido materias que la ciencia reputa efecti​vamente inflamables, combustibles o explo​sivos, lo que no está comprobado sino en cuanto a la pólvora para cacería, tales ar​tículos no se habrían depositado en el edi​ficio que se incendió. Después de ese examen de las pruebas aportadas por el demandante, entre las cua​les figura la testimonial que el recurrente estima mal apreciada (declaraciones de He​rrera, Gutiérrez, Duncan, Rafael Altamar, etc.), insiste el Tribunal en afirmar que, no obstante tales pruebas, aparece probada la obligación del demandado de conservar la cosa como un buen padre de familia.

En síntesis: el Tribunal, después de reco​nocer que, dadas las declaraciones de Luis Jiménez, Manuel Zapata, Moisés Chaparro, Octavio Briceño y Manuel Dederlé, y la in​suficiencia de las pruebas presentadas en primera instancia por el demandado, se ha​bía condenado con razón a éste, examina las pruebas presentadas en la segunda instan​cia por una y otra parte, para llegar a la conclusión de que éstas le han dado al pleito "una fisonomía jurídica que no tenía a la época del fallo de primera instancia, porque el demandado logró probar en la segunda que sí había tenido, como arrendatario, el cuidado, la prudencia, la diligencia, propios de un buen padre de familia".

Las declara​ciones de los testigos citados: Jiménez, Zapata, Chaparro, Briceño y Dederlé, queda​ron, pues, en sentir del Tribunal, completa​mente desvirtuadas ( y esto aparece clara​mente en la sentencia, aunque de modo explícito no se diga) con todas las pruebas de la segunda instancia y especialmente con las declaraciones, a las cuales les atribuye grande importancia el Tribunal, de Luis del Valle, Roberto Visbal, González Rubio, An​tonio Luis Montes, Schemel y muchos otros distinguidos caballeros, quienes aseguran lo contrario de lo aseverado por los testigos presentados por el demandante en primera instancia. No hubo, en consecuencia, falta de apre​ciación, por parte del Tribunal, de las declaraciones de los testigos Jiménez, Zapata, Chaparro, Briceño y Dederlé. Tanto las apre​ció, que consideró que el Juez había encon​trado en ellas suficiente fundamento para fallar contra el demandado, pero consideró el Tribunal que las pruebas de segunda ins​tancia, al cambiar completamente la fisono​mía del pleito, habían venido a desvirtuar esas declaraciones, conclusión a que el Tri​bunal podía llegar, conforme al art, 702 y conforme a los principios generales sobre pruebas en materia de responsabilidad contractual, atrás explicados.

En cuanto a la errónea apreciación de las declaraciones de Eulogio Herrera, Guiller​mo Duncan, Rafael Altamar, Osvaldo Ga​llardo, Teófilo Palacio, Pablo Pacheco, Mi​guel Rebolledo y Cupertino Dávila, la Corte tiene que limitarse a manifestar que no está dentro de sus atribuciones el corregir o rectificar esa apreciación, ya que en ca​sación no es procedente el examen, análisis y apreciación de pruebas sino cuando se ale​ga que se ha incurrido por el Tribunal en error de derecho o en error de hecho que aparezca de modo manifiesto en autos, y que como consecuencia de ello se ha violado la ley sustantiva..El recurrente no ha afirma​do que la apreciación que él califica de erró​nea, de esas-declaraciones, haya hecho in​currir al Tribunal en error de hecho que aparezca de modo manifiesto en autos, o en error de derecho, ni Ha explicado en qué consiste el error en la apreciación. Se limita a calificar de estrecho el criterio con que fueron analizadas esas declaraciones.

Con respecto a las costas, se considera: La Corte ha estimado que no es del caso infirmar la sentencia del Tribunal de Barranquilla, porque no puede considerarse como errónea una interpretación del art. 2005 del C: C. que coincide con la dada al correspondiente* y equivalente texto del có​digo francés por lo que la Corte considera como doctrina predominante, más reciente y mejor fundada, pero ello no significa que la tesis brillantemente defendida por el re​currente sea temeraria o anticientífica o carezca por completo de fundamento.

Como ya se dijo, se trata de una cuestión muy controvertida en que, debido a la vaguedad e imprecisión de la ley al respecto, apenas ahora comienza a salir la doctrina del es​tado caótico que presentó durante más de un siglo. Según se advirtió en su lugar, en favor de la tesis del recurrente podrían invocarse nada menos que el Curso de Dere​cho Civil de Josserand y el Tratado de las Obligaciones de Demogue.

Sólo que la Corte, fundándose en otras obras, entre las cuales hay algunas más recientes que ésas y que son, en su mayor parte, no tratados gene​rales, sino estudios especiales sobre la ma​teria controvertida, y considerando que las razones allí aducidas en pro de la tesis ex​puesta en la sentencia son más convincen​tes que las razones en contrario— ha esti​mado que no se puede infirmar el fallo recurrido.

Por lo que acaba de decirse, no sería el caso de condenar en costas al recurrente, si se tratara de una sentencia de primera o de segunda instancia, pero ante el mandato terminante del art. del C. J. sobre costas en casación, la Corte no puede menos que hacer esa condenación contra el recurrente. En mérito de todo lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia —Sala de Casación Ci​vil—, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, no casa la sentencia acusada proferida por el Tribunal Superior de Barran-quilla con fecha siete de noviembre de mil novecientos treinta y cuatro.

Cópiese, publíquese, notifíquese, insértese en la GACETA y devuélvase oportuna​mente el expediente. Eduardo Zuleta Ángel, Liborio Escallón, Ricardo Hinestrosa Daza, Miguel Moreno J., Juan Francisco Mújica, Antonio Rocha. Pe​dro León Rincón, Srio. en ppd.