Noviembre 30 de 1954 OBJECIONES A UNA PARTICIÓN.—LA REGLA DEL 2º DEL ARTÍCULO 2338 NO ES IMPERATIVA Corte Suprema de Justicia. — Sala de Casación Civil.— Bogotá, noviembre treinta de mil no​vecientos cincuenta y cuatro. (Magistrado Ponente: Dr. Darío Echandía) En el juicio de sucesión de Manual María Ma​zo, protocolizado en la Notaría 2º del Circuito de Medellín por escritura número 411 bis de 12 de diciembre de 1936, se adjudicó a Alfonso Jaramillo, como subrogatario de los derechos herenciales de María del Carmen Cárdeno, un derecho indiviso, por valor de dos mil noventa y cinco pesos con veintiocho contados ($ 2.095.28), proporcionalmente a un avalúo de cuatro mil quinientos pesos ($ 4.500.00), dado a todo el bien, sobre un inmueble determinado así: "dos casas de tapias y tejas con el terreno sobre que están edificadas, cocina, agua potable y edificios de pesebrera anexos a una de las casas, situadas en el área urbana de la ciudad de Yarumal, en el barrio de San Juan de Dios y alinderadas así: por ti frente a propiedades respectivas de Zabulón Posada, herederos de Samuel Torres y Eugenio Salazar; por un contado, con la calle Montúfar, frente a propiedades de Antonio Salazar, Merce​des Giraldo, herederos de Mercedes Agudelo y Crisanto Fernández, respectivamente; por el costado de abajo, con la carrera de Córdoba, frente a propiedades respectivas de Guillermo Zabala, Jesús María Mejía y otros; y por el otro costado con la calle de Guayaquil, con propiedades res​pectivas de J. Medina y compañía, Cesáreo Palacios y Juana Velásquez.

Se excluye de esta demarcación un solar que mide treinta y dos varas de frente por la carrera de Córdoba. Se excluyen también unas pesebreras que construyó Ricardo Duque y que se hallan dentro de la misma de​marcación". En el mismo juicio se adjudicó al mismo Jaramillo, como a subrogatario de Manuel y Lázaro Mazo C., y Sara Ester, Gilberto y María Dolores Mazo Monsalve, otro derecho indiviso en el mis​mo inmueble, por valor de mil doscientos treinta y cuatro pesos con cuarenta y nueve centavos ($1.234.49), en relación con el mismo avalúo total.

En el mismo juicio se adjudicó al mismo Jaramillo otro derecho indiviso, sobre el mismo in​mueble y en relación con el mismo avalúo, por valor de setecientos ochenta y cinco pesos con cuarenta centavos ($ 785-40). En total, pues, se adjudicaron a Jaramillo, en dicho inmueble, derechos indivisos por valor de cuatro mil ciento quince pesos con siete centavos ($ 4.115-07) en relación con el dicho avalúo total.

El derecho indiviso restante, por valor de tres​cientos ochenta y cuatro pesos ochenta y tres cen​tavos ($ 384-83), fue adjudicado, en la misma su​cesión, a la señora María Sebastiana Vanegas o Mazo de Buque. Alfonso Jaramillo promovió ante el juez del circuito de Yarumal juicio divisorio de esta co​munidad, con audiencia de la señora Vanegas o Mazo de Duque.

Manifestó en la demanda que debía partirse todo lo comprendido dentro de los linderos expresados, con excepción de lo siguiente: "Un solar con frente a la carrera de Córdoba, demarcado por los siguientes linderos: 'por el trente, con la carrera dicha; por un costado y por la parte de arriba, con el predio anteriormen​te alinderado; y por el otro costado, con la calle de Montúfar, hoy de 'Ricaurte'.

Este solar perte​nece a la señora Teresa Ardila, según escrituras Nos. 574 y 38 de 26 de septiembre de 1907 y 17 de enero de 1925, respectivamente. También se ex​cluyen unas pesebreras que construyó el señor Ricardo Duque y que se hallan dentro de la mis​ma demarcación". La división material fue decretada y el parti​dor Arturo Botero Echeverri presentó un primer trabaje, que fue objetado por la comunera Vane​gas o Mazo de Duque.

Sustanciado el incidente, el juez ordenó rehacer la partición. El nuevo trabajo fue improbado por el juez, por no hallarse conforme con el auto que declaro fundadas las objeciones al primero. Este tercer trabajo de partición fue aprobado por el juez. La señora de Duque apeló de la sen​tencia aprobatoria y el tribunal superior del distrito judicial de Medellín, por sentencia de vein​tiocho (28) de enero de mil novecientos cincuen​ta y tres (1953), confirmó la de primera instan​cia, es decir, aprobó la partición. Contra este fallo se ha alzado en casación la comunera señora de Duque.

La Corte va a fallar sobre el recurso; conside​rando lo siguiente: Cuestión litigiosa El artículo 965 del C. J., dice: "Reformada la partición en los términos orde​nados, el juez la aprueba". En relación con el sentido de este artículo", ha dicho la Corte (Casación de 12 de febrero de 1943, LV, 27): "La disposición del artículo 965 es clara y ter​minante en el sentido de que, reformada una partición en los términos ordenados por el juez, no vuelve ya en traslado a las partes ni es sus​ceptible, de nuevas objeciones sino que debe ser aprobada judicialmente.

Si el estudio de la parti​ción rehecha no debiera restringirse a considerar si se ha cumplido lo ordenado en relación con objeciones prósperas, sino que tuviera que versar libremente sobre el cumplimiento de las reglas riel articulo 1934 del C. C., la secuela de los" jui​cios sucesorios se haría interminable y perdería su objeto el trámite contradictorio y probatorio del incidente de objeciones, establecido para que los interesados puedan hacer uso del derecho de reclamar contra tal modo de composición de los lotes consagrado en el numeral 91? del citado ar​tículo 1934 del C. C.".

En el caso del presente juicio sucedió que la señora recurrente objetó la partición, que esta partición fue rehecha, y que el tribunal conside​ró, siguiendo al juzgado de primera instancia, que había sido rehecha de conformidad con el auto que ordenó al partidor que la rehiciera. Si esta providencia aprobatoria es el objeto del re​curso de casación, la materia litigiosa que debe decidir este recurso es la de si la partición aprobada fue hecha o no de conformidad con el auto que aceptó las objeciones y la mandó rehacer Es decir, que no pueden ser materia de consideración en este recurso otros cargos a la sentencia distintos de los que se funden en las objeciones de la recurrente que fueron declaradas prospe​ras en el auto que ordenó rehacer la partición, y a esto se contrae el examen de la Corte.

Cargos a la sentencia El recurrente hace seis cargos a la sentencia objeto del recurso. El auto que ordenó rehacer la partición, en atención a las objeciones hechas por la parte recurrente, es de fecha primero de septiembre de mil novecientos cincuenta y en él se dispuso lo siguiente: ''Como debe reformarse la partición, debe in​dicarse el sentido en que tal modificación deba verificarse teniendo en cuenta las reglas de los artículos 1394 y 2338 del C. C., ya mencionadas en la fundamentación de este proveído.

En todo caso, tratará el partidor de finalizar absoluta​mente la indivisión entre las partes del pleito, dejando separados absolutamente sus predios sin que, de ningún modo, subsista la comunidad. En asuntos de mejoras se estudiará a espacio por el señor partidor, si es el caso de aplicar los pre​ceptos del artículo 2338 ya citado, en concordan​cia con las normas que rigen la partición de la herencia". 1º — El recurrente funda así el primero de sus cargos a la sentencia: "A.—Al aprobar el señor juez esa partición y confirmar el Tribunal tal aprobación, se violó el artículo 2338, regla 2º del Código Civil, porque las pesebreras con el terreno que ocupan, se han debido adjudicar a la señora Duque de Mendoza como dueña que es de esa construcción en vir​tud de adjudicación que se le hizo en el juicio sucesorio de la señora María Mazo de Duque, conforme a la hijuela que actúa en el expediente presentada por el doctor Pablo Emilio Hoyos, como apoderado que fue de la señora Duque con los memoriales de objeciones a la partición primitiva".

Dice así la regla 2º del artículo 2338 del C. C.: "Si hay habitaciones, labores u otras mejoras hechas en particular por alguno de los comune​ros, se procurará, en cuanto sea posible, adjudi​car a éstos las porciones en que se hallen las habitaciones, labores o mejoras que les pertenez​can, sin subdividir la porción de cada uno". El primer cargo se funda en que esta regla fue infringida por el tribunal al aprobar la partición, puesto que en ella fue adjudicado el terreno en que están construidas las pesebreras a persona distinta del dueño de esas mejoras.

Para apreciar este cargo se debe considerar la naturaleza de la norma legal que se dice violada. Esa norma no es una regla imperativa sino más bien un crite​rio para orientar al partidor, un desiderátum, ya que ella no ordena hacer las adjudicaciones en determinada forma, sino procurar que de la dis​tribución que se haga de las porciones, resulten adjudicados los respectivos terrenos al dueño de las mejoras en ellos puestas.

Por su parte, el au​to que ordenó rehacer la partición dispone, como ya se vio, que el partidor trate de finalizar la indivisión por completo y que, en asunto de mejoras, estudie a espacio si es el caso de aplicar los preceptos del artículo 2338 citado. De manera que el juicio del tribunal sentenciador versó so​bre si el partidor procuró o no terminar totalmen​te con la indivisión, adjudicando el terreno y las mejoras al mismo copartícipe.

El fallo fue en sentido afirmativo; es decir, que al aprobar la partición, el juzgador consideró que el partidor había hecho lo posible por finalizar totalmente la indivisión y que si no había adjudicado la tie​rra al dueño de las pesebreras, había tenido pa​ra ello causa justificativa. Ahora bien: ¿esta apreciación del tribunal plan​tea una cuestión de hecho o una cuestión de derecho? En otros términos: al juzgar que el partidor no pudo realizar el objetivo definido en la regla segunda del artículo 2338 del C. C., no obs​tante haberlo procurado, el tribunal infringió di​rectamente este artículo, más bien, en el caso de que existiera la infracción, ¿ella sería el resultado de una apreciación errónea de las constancias que el sentenciador consideró bastantes para jus​tificar esa adjudicación? Evidentemente, la in​fracción se había producido, en este caso, como consecuencia de haber dado el tribunal como de​mostrada una causa justificativa de la adjudica​ción criticada por el recurrente.

Siendo esto así, para demostrar la violación legal en que consiste este cargo, se necesitaría que el tribunal hubie​ra sufrido un error de hecho al dar por estable​cidas las causas por las cuales el partidor no hi​zo a la dueña de las pesebreras la adjudicación del terreno en que ellas están edificadas. Estas causas, según lo expresa el partidor, consisten en la naturaleza misma del terreno, sus caracterís​ticas especiales y la ubicación de los respectivos lotes adjudicados a los dos comuneros, pues para que las pesebreras se hubieran incluido en el te​rreno adjudicado a la comunera Amparo de la Cruz Duque, habría sido necesario adjudicar a ésta un lote contiguo a esas mejoras, lo que, se​gún el partidor, habría imposibilitado una parti​ción ajustada a la proporcionalidad de los dere​chos de los comuneros.

Al aprobar el tribunal la partición, aceptó esta explicación, es decir, juzgó que no le había sido posible al partidor cumplir, al mismo tiempo, es​tas tres reglas: la de la proporcionalidad de los lotes a los derechos de los comuneros, la del se​ñalamiento de porciones continuas a cada comu​nero y la de la adjudicación del terreno al dueño de las pesebreras.

Para que esta apreciación pudiera considerarse corno un error de hecho del tribunal, se necesitaría que en el proceso apare​ciera demostrado de manera evidente que el par​tidor pudo terminar la indivisión entre el dueño del terreno y el de las mejoras, sin perjuicio de ¡a-continuidad y proporcionalidad de los lotes. Y esa demostración evidente no aparece en autos.

Por consiguiente, no puede estimarse ni que hu​biera una violación directa de la citada regla del artículo 2333 del C. C., por el tribunal, al apro​bar la partición; ni que esa violación hubiera si​do indirecta, es decir, por resultas de un error de hecho en la apreciación de las constancias del proceso. Este primer cargo no está, pues, fundado. 2º—Este cargo fue fundado así: "B.—La sentencia del H. Tribunal Superior viola la regla del artículo 2338 del Código Civil, por aplicación indebida, porque esa disposición manda que cuando haya habitaciones, labores u otras mejoras hechas en particular por algunos de los comuneros, se procurará, en cuanto sea posible, adjudicar a éstos las porciones en que se hallen las habitaciones, labores o mejoras que les pertenezcan sin subdividir la porción de cada uno. Violó el H. Tribunal esa disposición por apreciación errónea de la partición porque, aun​que en la sentencia dijo que se había cumplido con esa disposición, es lo cierto que no se cum​plió con ella, no obstante de que no había impo​sibilidad de ninguna clase para adjudicarle a la señora Duque el suelo con las pesebreras, como claramente se ve en los autos.

Y en la hipótesis de que el valor de la adjudicación excediera el valor de la cuota de dicha señora, ha podido el partidor determinar el saldo que quedara a deber y aún en el evento de que hubiera existido la imposibilidad de que habla el partidor, el ca​mino estaba indicado en la regla 1º del artículo 1394 del C. C., haciendo la subasta de que habla esta disposición, previa la venia del juez conforme al artículo 961 del C. de P. C.; o en el artícu​lo 967, aplicable a los juicios divisorios según el artículo 1152, pidiendo al juez la venta de deter​minado bien para facilitar la partición. Como se ve, este cargo consiste en afirmar que el tribunal sufrió un error de hecho al apreciar la partición porque consideró que en ella se ha​bía observado la regla 2º del artículo 2338 del C. C., cuando en realidad no se observó. Pero el re​currente afirma que no se observó porque "no había imposibilidad de ninguna clase para adjudi​car a la señora Duque el suelo con las pesebre​ras, corno claramente se ve en los autos".

Ya se dijo, al examinar el cargo anterior, que el error de hecho debe ser evidente y que, en el presente caso, ese error consistiría en haber pensado el tribunal que existe el justo motivo alegado por el partidor para no haber observado dicha regla del artículo 2338, no obstante obrar en los autos una constancia evidente de que no hay tal mo​tivo.

Pero esa constancia no existe. Por este aspecto, pues, este cargo es el mismo examinado anteriormente. Pero agrega el recurrente para fundarlo, que el partidor ha debido adjudicar el terreno en que están edificadas las pesebreras a su dueño y, en sí caso de que esa adjudicación excediera del va​lor de la cuota de dicha comunera, ha debido aplicar la regla primera del artículo 1394 del C. C., haciendo la subasta a que esta disposición se refiere.

El cargo así formulado viene a ser, en realidad, una objeción que no fue materia de la decisión de instancia por no haber sido hecha en la oportunidad legal. Es claro, por tanto, que en esta objeción nueva, no podría fundarse la casa​ción de la sentencia recurrida, ya que la Corte, para decidir este recurso, tiene que colocarse en la misma situación en que se encontraba el tribunal sentenciador al dictar el fallo recurrido.

No está, pues, fundado este segundo cargo. 3º—Se funda así: "C,—La sentencia del H. Tribunal Superior, violó también la regla primera del artículo 1394 del C. C., por aplicación indebida, porque si el partidor como lo dice en su trabajo de partición, estuvo en imposibilidad de adjudicarle a la seño​ra Duque el suelo en donde están sus pesebre​ras, el H. Tribunal, en lugar de aprobar la parti​ción, ha debido disponer que se hiciera la subas​ta correspondiente de que habla la mencionada disposición previa la venia judicial, de que habla el articulo 961 del C. J., o autorizar la venta de determinado bien para facilitar la división en armonía con el artículo 967 de la misma obra ini​ciando la correspondiente articulación, toda vez que las tres disposiciones citadas son aplicables a los juicios divisorios por ministerio de los ar​tículos 2335 del C. C., y 1152 del C. J.".

Este cargo no es distinto del que acaba de exa​minarse. Versa sobre una materia que no fue ob​jeto de la decisión sobre cuya legalidad, debe de​cidir la Corte. 4º—Este cargo está fundado así: "Ch.— La sentencia del H. Tribunal Superior, al confirmar la de primera instancia, aprobatoria de la partición de que se trata, violó igualmen​te, por aplicación indebida, el art. 2340 del C. C., que dice que la comunidad termina, entre otras cosas, por la división del haber común. No obs​tante de que el juicio divisorio se estableció, co​mo es de lógica, para terminar con la comunidad, de que el H. Tribunal afirmó en su sentencia que se le había puesto fin, aparece sobresaliente en los autos que, con tal partición, no se acabó con ella, porque las pesebreras de la señora-Du-que no se adjudicaron a ninguno de los comune​ros y, por lo mismo, continúa la comunidad con dicha señora como dueña de esa construcción y el señor Alonso Jaramillo como adjudicatario del suelo donde ésta se encuentra.

La H. Corte Suprema en casación de 8 de septiembre de 1932, que cita el doctor Jorge Ortega Torres, en su edición del Código Civil, comentando el artículo 739 dice que cuando se edifica o siembra en te​rreno ajeno, se establece una copropiedad confir​mada por la tácita declaración de una voluntad revelada por el obrar de ambos propietarios.

Y copropiedad, como lo enseña el léxico, significa propiedad común a varias personas' o, en tér​minos más claros, una comunidad. La manifes​tación que le hizo Alonso Jaramillo al partidor y de la cual habla éste en la reforma de la parti​ción, de que está dispuesto a hacer un arreglo equitativo con el dueño o dueña de tales pesebre​ras, en lo concerniente a ellas, es cosa que indi​ca la subsistencia de la comunidad actualmente.

Por otra parte, esa manifestación no es capaz de solucionar el problema". Tampoco este cargo difiere de los anteriores. En efecto, cuando el recurrente afirma que esta partición no ha puesto fin a la comunidad, fun​da su afirmación en que el partidor dejó subsis​tente la comunidad entre el dueño de la tierra y el de las pesebreras construidas en ella; la vio​lación de la ley consistiría, pues, en no haber adjudicado a una misma persona esa tierra y esas pesebreras, y ya se vio cómo el cargo basado en esa adjudicación en común no tiene fundamento legal. 5º—El recurrente funda así este cargo: "D.—El H. Tribunal Superior, en la sentencia acusada, violó el art. 2340 del C. C., y esa viola​ción proviene de la apreciación equivocada de la partición que lo condujo a un error de derecho, porque sostiene que la reforma de tal partición le puso fin a la comunidad, cuando es visible en los autos que tal comunidad subsiste, por cuanto que mi poderdante quedó siempre dueña de.las pesebreras y el señor Jaramillo dueño del suelo en donde están situadas El Tribunal incurrió tam​bién en un error de hecho, consistente en que afirma, en la citada sentencia, que el partidor efectuó la distribución del bien común en los términos claros y precisos que fijó el señor juez, cuando eso no es así, toda vez que al partidor se le mandó hacer una cosa y lo que hizo fue otra que, no sólo dejó subsistente la comunidad, sino en peores condiciones a la señora Duque de Men​doza, cosa que resalta al comparar lo que se le adjudicó en la primera partición objetada con la adjudicación que se le hizo en la última que fue aprobada".

Como se ve, lo que el recurrente llama error de derecho del tribunal, consiste en haber aprobado a partición no obstante la adjudicación del terreno en que están construidas las pesebreras a persona distinta del dueño de esas mejoras. Es​te cargo, con otro nombre, ha sido ya examinado y encontrado sin fundamento. En cuanto a lo que el recurrente llama error de hecho del tribunal, consiste en que el partidor no cumplió el auto que ordenó rehacer la partición y el tribunal creyó que lo había cumplido.

Pero como ya se vio al examinar el primero de los cargos, lo que el tribunal ordenó al partidor en ese auto fue procurar la extinción total de la comunidad y lo que significa la sentencia recurrida es que el tri​bunal estimó que el partidor había tenido motivo plausible para dejar subsistente la indivisión parcial de que se viene tratando, y que esta precisión del tribunal no puede considerarse como un error de hecho evidente, porque no re​sulta evidentemente establecido en el proceso que el partidor hubiera podido formar lotes con​tinuos y proporcionales adjudicando el terreno en que están edificadas las pesebreras a la due​ña de ellas. 6"—Este cargo está fundado así: "E.—El H. Tribunal Superior, en la sentencia de que se trata, violó también los artículos 37 de la ley 153 de 1387, 2335, y 17 del C. C. El artícu​lo 37, es disposición sustantiva, pues aún está in​cluida en Cap. 11 del Título Preliminar del C. C., y dispone que en la partición y adjudicación de una herencia se observaran las reglas que rigen al tiempo de la delación, y el artículo 2335 ordena también que se sigan esas reglas en los juicios divisorios.

Una de esas reglas es la del art. 965 del C. J., aplicable al juicio divisorio, que prescribe que no se apruebe la reforma de la partición, si ella no estuviere en los términos ordenados, y el H. Tribunal aprobó esa reforma no encontrándose en los términos ordenados, vio​lando así los artículos 37 y 2335 anotados por apreciación errónea de la partición. El artículo 17 aludido prescribe que las sentencias tienen fuerza obligatoria, en las causas en que fueron pronunciadas.

El H. Tribunal violó además esta disposición, porque al aprobar esa reforma de la partición, no estando en los términos ordenados por la providencia del juez, se desconoció el po​der obligante de ese proveído, incurriendo así en un error de derecho por aplicación indebida de dicha disposición". Consiste este cargo en que el tribunal violó el artículo 975 del C. J., porque aprobó la partición sin que hubiera sido cumplido el auto que orde​nó rehacerla.

Bien se ve que este cargo tiene el mismo fundamento que los anteriores, es a saber: que por haber dejado subsistente la comunidad entre el dueño de la tierra y el de las pesebreras construidas en ella, el partidor no cumplió el au​to en que se dispuso rehacer la partición. Este cargo es, pues, el mismo que se ha venido exami​nando. Se concluye que no están probados los cargos hechos por el recurrente a la sentencia objeto de este recurso.

Por consiguiente, la Corte Suprema de Justicia en sala de casación civil, administrando jus​ticia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, de fecha veintiocho (28) de enero de mil novecientos cincuenta y tres (1953). Condénase a la parte recurrente en las costas del recurso de casación. Publíquese, notifíquese, cópiese, insértese en la Gaceta Judicial y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Darío Echandía.— Manuel Barrera Parra,—José J. Gómez H.— José Hernández Arbeláez.—Er​nesto Melendro Lugo, Secretario.