ACCIONES PETITORIAS DE DOMINIO Y DE REIVINDICACIÓN Sentencia C – SC - 058 de 1935 PARTICIÓN HERENCIAL/ Necesidad de registrar la sentencia de partición. “…por regla general la sentencia aprobatoria de la par​tición, se refiere a ese trabajo, pero no lo inserta, de donde resulta que registrada únicamente la sentencia aprobatoria de la partición no pueden quedar cumplidas res​pecto de los bienes raíces, las exigencias del artículo 2659 ibídem, puesto que no quedan ni determinados ni alinderados los bienes a que se refiere y sobre los cuales ha versado la partición”.

DEMANDANTE/ No le es dado al de​mandante después de la litis contestatio o de establecida la relación jurídico procesal, variar los términos e intención de la demanda en sus alegatos de instancia. ASIGNACIÓN CONDICIONAL/ Cláusula testamentaria. “Y es una asignación condicional porque siendo la esencia de la condición un evento futuro y en este caso incierto, ese evento está previsto o mejor establecido en la cláusula testamentaria.

Y como anotan los comentadores, en las cláusulas testa​mentarias los términos inciertos son condiciones, lo cual no hace más sino repro​ducir el siguiente principio de Derecho Ro​mano: In testamento dies incertus conditionem facit”. CLÁUSULA TESTAMENTARIA/ Subsistencia. “La subsistencia o resolución de una cláu​sula testamentaria condicional, como tam​bién de una cláusula condicional en un con​trato, depende del hecho de verificarse o no el acontecimiento.

Así como en los contra​tos bajo condición resolutoria, por el he​cho de existir ésta no se suspende la eje​cución del contrato, en las asignaciones testamentarias condicionales también bajo condición resolutoria, el beneficiario tiene el derecho desde el primer momento, el cual no se extingue sino cuando se realiza la condición que extinga su derecho.

De don​de se desprende, como apunta Giorgi, que si falta la condición, el contrato o la asig​nación quedan irrevocables como si se hu​biera ultimado ab initio sin condición re​solutoria y la ejecución que hasta ese mo​mento tenía carácter provisional pasa a ser definitiva”. REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 1905 y 1906 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA PETICIONARIO: Anto​nio y Bonifacio Faillace MAGISTRADO PONENTE: LIBORIO ESCALLÓN ACCIONES PETITORIAS DE DOMINIO Y DE REIVINDICACIÓN. —ASIGNACIÓN TESTAMENTARIA CONDICIONAL.

La causal de casación consignada en el numeral 2.o del artículo 520 del C. J. no puede tener cabida sino cuando el juzgador ha deducido una acción distinta de la ejercitada, variando los términos de la demanda, cuando ha fallado en más de lo pedido o cuando no ha desatado alguno de los puntos sobre que versa la controversia. Son cosas diferentes el registro de la sentencia aprobatoria de la partición y el registro de la partición misma; son no sólo diferentes, sino independientes esos dos actos.

Por eso el legislador, en el numeral 6º del artículo 2652 del C. C., se refiere a las sentencias o aprobaciones judiciales de la herencia, especialmente las que versaren sobre bienes inmuebles y en los artículos 2654 y 2662 de la misma obra se refiere al trabajo de la partición. Como no se trataba de un juicio de sucesión sino de una cuestión referente a los efectos de un testamento con respecto al cual las partes estuvieron de acuerdo en que se presentó por haber muerto el testador, no tuvo el juzgador por qué exigir plena prueba de un hecho no discutido y sin el cual no se explicarían ni la acción intentada ni las excepciones propuestas ni el pleito mismo.

Fallando la Corte ya en instancia por haber de casar la sentencia recurrida, dice, además: Como anotan los comentadores, en las cláusulas testamentarias los términos inciertos son condiciones. La subsistencia o resolución de una cláusula testamentaria condicional, como también de una cláusula condicional en un contrato, depende del hecho de verificarse o no el acontecimiento.

Así como en los contratos bajo condición resolutoria, por el hecho de existir ésta no se suspende la ejecución del contrato, en las asignaciones testamentarias condicionales también bajo condición resolutoria, el beneficiario tiene el derecho desde el primer momento, el cual no se extingue sino cuando se realiza la condición que extinga su derecho.

Una condición puede fallar, aun siendo potestativa, por circunstancias o acontecimientos independientes de la voluntad de las partes y aun tenerse como de ningún valor; de ahí los principios que informan los artículos 1531, 1532, 1533, 1534, 1535 del C. C. y en cuanto a las condiciones suspensivas la ley establece, artículo 1537, que se tendrán por fallidas si son o se hacen imposibles.

Si según el artículo 1542 no puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional, sino verificada la condición totalmente, en tratándose de un fideicomiso, el tiempo, los treinta años establecidos por la ley, hacen fallar la condición y entonces no se puede exigir la restitución de la cosa, mientras que el evento de que penda la restitución no sea la muerte del fiduciario, Corte Suprema de Justicia—Sala de Casación Civil.

Bogotá, noviembre treinta de mil novecientos treinta y cinco. El doctor Luis F. Rincón Castro, como apoderado de Tito Pablo Avella, Avelino Granados, Margarita Avella de Granados, Manuel Gómez y Josefa Niño de Gómez, Francisco Osorio y María Avella de Osorio, Bárbara Avella, Francisco Avella, ejercitó las acciones petitorias de dominio y reivindicatoria, contra la comunidad de religiosas de las Hermanas de la Caridad de la Presentación, establecida en Colombia, respecto de la casa con sus solares, ubicada en el barrio de San Martín, de la población de Sogamoso y alinderada como aparece en la demanda.

Esas acciones las ejercitó de dos modos, a saber: principal y subsidiaria. En la acción principal pide para sus poderdantes directamente y en la subsidiaria para sus poderdantes como herederos del presbítero Ignacio Ramón Avella. La sentencia de segunda instancia, así como la de primera, fue desatada desfavorablemente a las pretensiones de la parte actora por el Tribunal Superior de Santa Rosa, el 3 de noviembre del año próximo pasado, y en esa sentencia dedujo el fallador la excepción de carencia de acción y de derecho de los demandantes para instaurar la demanda y absolvió a la parte demandada de los cargos o formulados contra ella, así en la demanda principal como en la subsidiaria.

Los hechos de los cuales se desprende la historia de este proceso, se sintetizan así: El doctor Ignacio Ramón Avella, en su memoria testamentaria, dispuso que la casa y solares materia de las peticiones de dominio y reivindicatoria, fueran de las Hermanas de la Presentación, mientras ellas estén en Sogamoso y la tengan destinada para colegio y cuando las Hermanas se vayan de Sogamoso pasará esa casa a los herederos del testador, o sea a las personas que representa el doctor Rincón Castro.

El testamento del presbítero Ignacio Ramón Avella fue otorgado por éste el día dos de julio de mil novecientos uno. Según la parte actora, y así lo interpretó el partidor, en la sucesión del presbítero Avella, la mencionada cláusula estableció un fideicomiso, o por lo menos un derecho de usufructo en favor de la comunidad mencionada y como ni el usufructo ni el fideicomiso pueden pasar de treinta años y la comunidad mencionada ha gozado de la casa y solares ya señalados por treinta años, la comunidad debe devolverle la ca​sa y solares expresados a los herederos del doctor Avella, devolución que ha debido ve​rificarse desde el nueve de julio de mil no​vecientos treinta y uno. Cecile le Borge, en religión Herman María Inés, y en representación de la comu​nidad demandada, se opuso a las pretensio​nes de la demanda, tanto respecto de la ac​ción principal como de la subsidiaria.

La sentencia del Tribunal fallador, sin entrar a estudiar si la asignación constitu​ye o no un fideicomiso, cuyo estudio con​sideró innecesario el sentenciador, se fun​da en lo siguiente: a) no aparece en el tes​tamento del doctor Avella que hubiera sido registrado; b) se registró la sentencia apro​batoria de la partición en la sucesión del doctor Ignacio R. Avella, pero se dejó de registrar el trabajo o acto de partición; c) con excepción de la hijuela formada al doc​tor Tito Pablo Avella, las demás hijuelas de adjudicación, correspondientes a los otros demandantes, no fueron presentadas; d) la cartilla de adjudicación al doctor Tito Pablo Avella no aparece registrada legal-mente, pues el registro de la sentencia aprobatoria de la partición, es cosa distin​ta del registro de la cartilla o hijuela que debe expedirse a cada adjudicatario, y e) no está demostrada legalmente la muerte del doctor Ignacio Ramón Avella.

Como primera causal, la parte recurren​te alega la de ni estar la sentencia en con​sonancia con las pretensiones oportuna​mente deducidas por los litigantes, puesto que dice que el Tribunal no se detuvo a analizar las bases que sustentan la acción subsidiaria, ni siquiera las mencionó. La causal alegada, que es la que consig​na el numeral 2º del artículo 520 del C. J., no puede tener cabida sino cuando el juzgador ha deducido una acción distinta de la ejercitada, variando los términos de la demanda o cuando ha fallado en más de lo pedido o cuando no ha desatado alguno de los puntos sobre que versa la controversia.

En el presente caso el Tribunal se expresa así en la parte resolutoria de la sentencia: " Segundo: se absuelve a la parte demanda​da de los cargos contra ella formulados, así en la demanda principal como en la subsidiaria". Por esta transcripción se ve que el Tribunal desató la litis, no sólo res​pecto de la acción principal, sino también de la subsidiaria, y es sabido que es la par​te resolutiva de una sentencia la que obli​ga, la que fija las relaciones jurídicas, ema​nadas de la sentencia, entre las partes.

La parte motiva es la base de la resolutiva y sirve para su interpretación. Quiere esto decir que si en la parte motiva ha habido errónea apreciación de los hechos o falta de estimación de las pruebas, con lo cual se haya producido la violación de la ley sus​tantiva, la causal de casación por ese moti​vo, no es la consagrada por el numeral segundo del artículo 520 citado, sino es muy distinta.

Y esta tesis es la misma que comparte el recurrente, pues sin duda esa es la razón para que acuse la sentencia por falta de apreciación de algunas pruebas, como la del testamento del presbítero Ignacio Ramón Avella y la prueba de su defunción, en las cuales se sustenta la acción subsidiaria pre​cisamente y las cuales analizó el Tribunal. Ahora bien, si en ese análisis pudo o no errar, es cosa que se verá al estudiar las causales respectivas, pero no por eso y aun​que hubiera errado, podría sostenerse que el Tribunal se colocó dentro del numeral 2º del artículo 520 ya citado.

La causal que se estudia no es, pues, fun​dada. Uno de los fundamentos de la sentencia recurrida, como ya se dijo, consiste en que no aparece registrada la partición de los bienes dejados por el presbítero Ignacio Ramón Avella. Este fundamento lo ataca en casación el recurrente, en la última par​te del segundo motivo de su demanda de casación, en los siguientes términos: " Sos​tiene el Tribunal que no se registró el tra​bajo o acto legal de partición en conformi​dad con las disposiciones legales sobre re​gistro, punto que si compete a la acción principal promovida en la demanda.

En es​te particular incurrió en error de hecho, consistente en haber prescindido, hasta el extremo de no mencionarla siquiera, de la inscripción que se hizo de la sentencia apro​batoria de la partición, y por ende de la partición en el círculo de Pesca, lugar de la ubicación de algunos de los bienes par​tidos, fuera del registro que se hizo en Sogamoso, en el libro de causas mortuorias y en el libro número primero, inscripciones que son suficientes para llenar las exigen​cias de los artículos 2652, numeral 6º, y 2652 y 2653 del C. C. Aun cuando el regis​trador no dejó constancia de la inscripción del acto de partición sino de la sentencia aprobatoria de dicho trabajo, es de presu​mir que la inscripción en el libro número primero tuvo por objeto llenar las exigencias de los dos artículos, últimamente cita​dos, pues bien sabido era para el registra​dor, como para todo el mundo, que el libro primero tiene por objeto la inscripción de la traslación del dominio y no el registro de la sentencia aprobatoria de la partición. Consecuencialmente incurrió en este parti​cular en error de derecho, por violación de las disposiciones substantivas que se aca​ban de citar, merced a interpretación erra​da que se les dio.

Hay al respecto una pre​sunción de haberse hecho debidamente el registro una vez que se llevó a cabo en los libros que señala la ley". La Corte observa: No está acreditado en autos que se hu​biera registrado la partición de los bienes del presbítero Ignacio Ramón Avella y en este punto, que brilla en el proceso, está de acuerdo el recurrente, según lo que acaba de transcribirse.

Son cosas diferentes el registro de la sen​tencia aprobatoria de la partición y el re​gistro de la partición misma; son no sólo diferentes, sino independientes esos dos ac​tos. Por eso el legislador en el numeral 6° del artículo 2652 del C. C. se refiere a las sentencias a aprobaciones judiciales de la herencia, especialmente las que versaren sobre bienes inmuebles, y en los artículos 2654 y 2662 de la misma obra se refiere al trabajo de partición. Lo anterior es obvio: porque por regla general la sentencia aprobatoria de la par​tición, se refiere a ese trabajo, pero no lo inserta, de donde resulta que registrada únicamente la sentencia aprobatoria de la partición no pueden quedar cumplidas res​pecto de los bienes raíces, las exigencias del artículo 2659 ibídem, puesto que no quedan ni determinados ni alinderados los bienes a que se refiere y sobre los cuales ha versado la partición. Cree la Corte pertinente transcribir los siguientes apartes, contenidos en sentencia de fecha ocho de octubre de mil novecientos treinta y cinco dictada por esta corpo​ración, y en la cual quedó estudiada por to​das sus fases tan importante materia.

Dijo lo siguiente la Corte en ese fallo: " Están sujetas al registro las sentencias o aprobaciones judiciales de la partición de la herencia, especialmente las que versaren sobre bienes inmuebles, según el ordinal 6º del artículo 2652 del C. C.; y que el regis​tro de dicha sentencia, aprobación o deci​sión judicial, se conformará a lo dispuesto en los artículos 2659 y 2661 del mismo Có​digo, y se debe hacer en el libro de causas mortuorias, según el artículo 38 de la Ley 57 de mil ochocientos ochenta y siete.

Al tenor de esos preceptos no puede concluir​se que la sentencia judicial que aprueba el trabajo de partición incluya en sí o repro​duzca el trabajo mismo de partición, pues se acostumbra por los jueces, porque la ley no exige otra cosa, referirse apenas en di​cha sentencia a la partición que se aprue​ba, pero no reproducirla, en el texto de la sentencia. Y como en el registro la desig​nación de la cosa se hace según aparez​ca en el título o documento, que es lo que manda el ordinal 3º del artículo 2659, y la "cosa" no se designa en la sentencia apro​batoria de la partición por su situación y lindero sino que, en cuanto a éstos, apenas hay una referencia a los que trae el tra​bajo mismo de partición, es claro que al registrarse la sentencia, acto o decisión ju​dicial que aprueba el trabajo de partición, no quedan registradas las cosas mismas partidas por su situación y linderos, a me​nos que en la sentencia se haya hecho la reproducción total de la partición que se aprueba, procedimiento que, ni lo exige la ley, ni se acostumbra, como ya se ha ob​servado, caso este último en que habría que estudiar si el registro de la partición in​corporada sería o no eficaz.

El trabajo de partición misma, presentado por el parti​dor o partidores y que incluye en su con​texto las respectivas hijuelas formadas a cada adjudicataria, requiere registro espe​cial, distinto al de la sentencia que después lo aprueba, porque son piezas diferentes que se cumplen cada cual en su momento y con fines propios; el registro o inscrip​ción del acto mismo de la partición está or​denado por los artículos 2654 y 2662 del C. C. y de la sentencia judicial que la aprue​ba por los artículos ordinal 6º del 2762 y 2661 del C. C. Para que la partición mis​ma y la sentencia que la aprueba, ambas registradas, surtan sus efectos de servir de título traslaticio de dominio del de cujus a sus herederos, sobre las cosas mismas que en la división les cupieron, y declarativo entre los copartícipes, deberán haberlo si​do en el libro de registro de causas mor​tuorias, según el artículo 38 de la Ley 57 de 1887, por tener su origen ambas piezas en un juicio de sucesión. Esos fines y esa tradición no se cumplen respecto de los bie​nes comprendidos en cada cartilla de adju​dicación, si la partición misma no ha si​do registrada, y al contrario se cumplen, si lo ha sido, porque según el artículo 2662, la partición que se registra, comprende, entre otras cosas, las hijuelas respectivas, de manera que registrada la partición en el libro de causas mortuorias, quedan re​gistradas las hijuelas, fenómeno que no se cumple si lo registrado fue la mera senten​cia aprobatoria y no la partición, porque el registro de dicha sentencia no incluye el de las hijuelas.

Para que el registro de la par​tición sea suficiente para la hijuela, es ne​cesario que el bien o bienes comprendidos en la hijuela se hallen ubicados dentro del mismo círculo de registro en que se ins​cribió la partición, para que la aprove​chen, pues si los bienes de la hijuela o alguno de ellos están situados en circuitos distintos a aquel en que la partición fue registrada, entonces la hijuela deberá ser​lo en cada una de las oficinas de circuito a que respectivamente correspondan los in​muebles, para que se cumplan los fines de la institución del registro, y por disposi​ción de los artículos 2653 y 2654 del C. C." Teniendo pues en cuenta lo que acaba de exponerse y considerando que la casa y sola​res sobre que versa la demanda están ubi​cados en la población de Sogamoso, que en ésta se registró la sentencia aprobatoria de la partición de los bienes dejados por el presbítero Ignacio Ramón Avella, pero que no se registró el acto de partición de ta​les bienes y que esa falta de registro no puede presumirse, se concluye que no es fundada la causal que se estudia.

El Tribunal en la sentencia recurrida, observó respecto de la hijuela presentada por el doctor Tito Pablo Avella, que no es​taba legalmente registrada, pues el regis​tro de la sentencia aprobatoria de la parti​ción es cosa distinta del registro de la car​tilla o hijuela que debe expedirse a cada adjudicatario, y que es propiamente su tí​tulo de dominio.

El recurrente, en el tercer motivo, ataca así este concepto: " Ahora, el reparo que en esa parte del fallo se hace, de que no existe el registro de la hijuela del doctor Tito Pablo Avella, queda comprendido en el cargo que motiva la anterior acusación, porque él figura en primer término en las adjudicaciones que hizo el partidor en la hijuela tercera.

Es tan injustificado este cargo como el que anteriormente hizo la sentencia al afirmar que no aparece regis​trado el trabajo o acto legal "de la parti​ción y que por lo mismo no tiene valor pro​batorio alguno." Está en lo cierto el recurrente al afirmar que la causal que se estudia queda com​prendida en la anterior, o sea en la que aca​ba de estudiar la Corte, y por eso las mis​mas razones que militan para declarar que no es fundada la causal anterior, militan también para concluir que la que se estudia es infundada, Las dos últimas causales que acaban de estudiarse, son las que se refieren a la ac​ción principal, es decir, las que colocan a los demandantes en su calidad de adjudi​catarios, calidad que no puede darse por demostrada por las razones que ya se han expuesto, lo cual equivale a decir que res​pecto de la acción principal, la sentencia acusada se ajusta a la ley.

El recurrente concreta la mayor parte de su esfuerzo a la acción subsidiaria y de ahí que se refiera a ésta no sólo de una manera particular en el cuerpo de su de​manda, sino que hasta involucre cuestiones que se refieren a la acción subsidiaria al hacer las acusaciones sobre la acción prin​cipal. La suerte de la acción subsidiaria, en cuanto a su estudio de fondo, no en cuan​to a su éxito, depende de las conclusiones a que se llegue respecto del testamento del causante Ignacio Ramón Avella, y de si es​tá comprobado su fallecimiento, ya que respecto de la personería de los demandan​tes, como herederos de Ignacio Ramón Ave​lla, no existe discusión, ni es materia del recurso.

Lo anterior no se le ha ocultado a la pe​netración del abogado recurrente, quien ataca la sentencia, de modo muy especial, por no haber estimado el testamento del presbítero Avella citado y por no haber considerado que estaba probado su falleci​miento. En una parte de la causal primera, se expresa así el recurrente: " En el punto analizado el Tribunal incurrió igualmente en error de hecho: apareciendo de modo manifiesto en los autos que sobre la base de un testamento legalizado se tramitó y decidió el juicio de sucesión del doctor Ave​lla, que de acuerdo con la memoria testa​mentaria, en que como se vio afianza su defensa la parte demandada se tuvieron como herederos del causante los deman​dantes, entre otras personas; que la sen​tencia aprobatoria de la partición se eje​cutorió y registró debidamente, como lo di​jo el mismo Tribunal; todos esos hechos que constituyen otras tantas verdades y que no fueron objeto de contradicción en la litis, abiertamente se desconocieron en el fallo recurrido, como se ha visto".

La Corte observa: El testamento del presbítero Ignacio Ra​món Avella, no fue traído a los autos, co​mo un documento independiente, sino que está inserto en la copia de la diligencia de protocolización del juicio sucesorio del men​cionado presbítero, e insertado en la escritura 335 de 6 de mayo de 1905, corrida an​te el Notario primero de Sogamoso.

Por el modo como está inserto y que ha​ce parte integrante de las diligencias de protocolización de dicho juicio, se conclu​ye, sin esfuerzo, que la validez de tal tes​tamento fue tenida en cuenta a su tiempo y que fue la base sobre que se hizo la par​tición de los bienes dejados por el presbí​tero Avella. Y ese testamento, cuya validez no se discute en este juicio, testamen​to en el cual ambas partes se amparan, no ha debido ser desechado por el Tribunal fallador, por las razones ya expresadas.

Hubo pues un verdadero error al no ser te​nido en cuenta tal acto, de donde se con​cluye que el cargo que se estudia es fun​dado. La sentencia recurrida estimó que no es​taba comprobada la defunción del presbí​tero Ignacio Ramón Avella, y se expresó así sobre el particular: "Aparte de las men​cionadas irregularidades, se encuentra otra no menos lamentable, y ésta se refiere a la partida de defunción del causante, doctor Ignacio Ramón Avella, la que según pue​de verse al folio v. del cuaderno segundo, solamente fue traída en copia, pero toma​da de otra copia, por el secretario del Juz​gado tercero de este Circuito; de manera que esa partida nunca puede constituir ple​na prueba de la defunción del causante, puesto que no ha sido expedida por el res​pectivo párroco con inserción de la partida existente en los libros parroquiales " El recurrente en el cuarto motivo de ca​sación se expresa así: "Lo lamentable no es que la parte demandante hubiera traí​do a ese juicio la partida de defunción del doctor Ignacio Ramón Avella, en la forma criticada por el Tribunal, sino que éste hu​biera olvidado que aquí no se trata de li​quidar la sucesión de dicho causante, juio en que sí era indispensable ese compro​bante de defunción".

Con esta premisa el recurrente acusa en esa parte la sentencia, por error de hecho manifiesto, y por eso dice lo que sigue: "También es manifiesto en este particular el error de hecho, por​que además de que apreció indebidamente la mencionada partida de defunción, esti​mándola como prueba y dándole un alcan​ce ajeno a la intención de las partes y al objeto de la litis, con esa apreciación erra​da, se desestimaron por el sentenciador ele​mentos de comprobación, que sí se habían traído con ese carácter al juicio, que sí le sirven de fundamento y que llenan las con​diciones legales sobre prueba, como son las piezas que vinieron del juicio de sucesión del causante doctor Avella".

La Corte observa: En el caso presente no era necesaria la plena prueba de la muerte del presbítero Avella. Esta era necesaria en el juicio de sucesión, como base de éste. En el juicio actual esa muerte no es hecho básico. Plan​teada al juzgador una cuestión concernien​te a los efectos de un testamento con res​pecto al cual las partes están perfectamen​te de acuerdo en que se ha presentado por haber muerto el testador, no tiene el juzga​dor por qué exigir plena prueba de un he​cho que las partes no discuten y sin el cual no se explicarían ni la acción intentada ni las excepciones propuestas ni el pleito mis​mo.

Tiene, pues, toda la razón el abogado re​currente y la causal que se estudia es fun​dada, puesto que, como lo dice el recurren​te, al no aceptar el Tribunal el testamento del doctor Avella violó, por infracción di​recta los artículos 603 y 604 del C. J. en relación con el 225 de la misma obra, y al estimar que no estaba acreditada la defun​ción del presbítero Ignacio Ramón Avella, violó el Tribunal el artículo 22 de la Ley 57 de 1887, por indebida aplicación, como lo expresa claramente la parte recurrente en su demanda de casación. El citado Tri​bunal, por no reconocer el valor del testa​mento del citado presbítero y estimar que su muerte no estaba comprobada, no entró en el estudio de fondo ni estudió, por lo tanto, la acción de restitución, a que se re​fiere la petición subsidiaria, por lo cual es preciso casar la sentencia, para reformar​la.

En virtud de lo anterior queda en pie, para su estudio, la acción subsidiaria y es preciso entonces entrar en el fondo del pro​blema y dictar sentencia de instancia. El presbítero Avella se expresó así en el testamento: "La casa ubicada en Sogamo​so, en donde actualmente está el Colegio de las Hermanas de la Presentación, la de​jo mientras ellas estén en Sogamoso, des​tinada para colegio y cuando las Herma​nas se vayan de Sogamoso, pasará esta ca​sa a mis herederos; teniendo las Hermanas la obligación de mandar decir tres misas cada mes por mi intención".

Apoyado en esta cláusula el representan​te de la parte actora sostiene en los he​chos f), g), h), i) de su demanda, que la mencionada cláusula lleva la orden de res​titución característica de esta clase de asig​nación, establece un fideicomiso o por lo menos un derecho de simple usufructo a favor de la comunidad beneficiaría, que ni el fideicomiso ni el usufructo pueden pasar de treinta años, que como la comunidad de​mandada ha gozado de la propiedad fiduciaria o de usufructo sobre el bien raíz ob​jeto del juicio durante treinta años, que se cumplieron el nueve de julio de mil novecientos treinta y uno, dicha comunidad de​be devolverlo o restituirlo a los herederos del doctor Avella, restitución que se ha re​sistido a hacer dicha comunidad, no obs​tante los reclamos que se le han hecho.

La parte demandada apoyada también en la cláusula testamentaria ya transcrita, sostiene que está en posesión del inmueble materia del pleito, y que no ha convenido en entregárselo a los herederos del presbí​tero Avella por no estar obligada a efectuar tal entrega, pues la comunidad de​mandada debe cumplir la voluntad del tes​tador que destinó ese inmueble para cole​gio de las Hermanas de la Caridad en Sogamoso, mientras ellas estén en dicha ciu​dad.

Cuando el presbítero Avella otorgó su testamento las Hermanas de la Presenta​ción tenían establecido un colegio, en la ca​sa que en su testamento asignó dicho pres​bítero a la comunidad de las Hermanas, casa que les dejó, destinada a ese colegio. Este es el significado obvio y trivial de la cláusula testamentaria, sobre ese significa​do está escrita la demanda, según se ve claramente del cuerpo de ella y especial​mente de los hechos e), f), g), h), i), j), k), 1), 11) del libelo, y ese significado e in​terpretación también lo ha aceptado la par​te demandada.

Y sobre esa base procede la Corte, porque no sería posible variar los términos ni la misma intención de la de​manda, después de propuesta y aceptada en esa forma y después de haber sido tra​bada la litis en los términos en que la demanda se presentó. No le es dado al de​mandante después de la litis contestatio o de establecida la relación jurídico procesal, variar los términos e intención de la demanda en sus alegatos de instancia. Y el juzgador debe atenerse al modo como se planteó la litis.

Se trata de una asignación testamenta​ria condicional, que se rige no sólo por las disposiciones del capítulo segundo del títu​lo cuarto del libro tercero del C. C., sino también por las disposiciones del título cuarto del libro 4º de dicha obra, pues así lo previene la parte final del artículo 1128 ibídem. Y es una asignación condicional porque siendo la esencia de la condición un evento futuro y en este caso incierto, ese evento está previsto o mejor establecido en la cláusula testamentaria.

Y como anotan los comentadores, en las cláusulas testa​mentarias los términos inciertos son condiciones, lo cual no hace más sino repro​ducir el siguiente principio de Derecho Ro​mano: In testamento dies incertus conditionem facit. Para los herederos del pres​bítero Avella, la condición impuesta en la cláusula testamentaria es suspensiva, por​que ellos no pueden adquirir el derecho al inmueble sino cuando se cumpla una con​dición, cuando las Hermanas de la Presen​tación se vayan de Sogamoso; para esta comunidad la condición impuesta por el tes​tador es resolutoria y por eso pierden el derecho a la casa cuando se vayan de Sogamoso.

Artículo 1536 del C. C. No fijó el testador un plazo determina​do, durante el cual las Hermanas de la Presentación hubieran de sostener su co​legio en Sogamoso, sino que sometió la cláusula del testamento a un día incierto e indeterminado, porque no se sabía si la co​munidad demandada se iría de Sogamoso ni el día en que esto sucediera. Esta mo​dalidad le da a la cláusula el carácter de verdadera condición al tenor del artículo 1141 del C. C. No se ve, pues, la razón en que se funda el recurrente para sostener que la asigna​ción es hasta ese día incierto y determi​nado, porque lo incierto pero determinado puede llegar o no; pero suponiendo qué haya de llegar se sabe cuando, como el día en que una persona cumpla tantos años, pero en el caso que se contempla no se sa​bía ni podía saberse cuándo, qué día, ni en qué fecha se irían las Hermanas de la po​blación de Sogamoso, lo cual constituye la naturaleza y la esencia de lo indetermina​do, tanto desde el punto de vista jurídico, como del filológico y gramatical.

La subsistencia o resolución de una cláu​sula testamentaria condicional, como tam​bién de una cláusula condicional en un con​trato, depende del hecho de verificarse o no el acontecimiento. Así como en los contra​tos bajo condición resolutoria, por el he​cho de existir ésta no se suspende la eje​cución del contrato, en las asignaciones testamentarias condicionales también bajo condición resolutoria, el beneficiario tiene el derecho desde el primer momento, el cual no se extingue sino cuando se realiza la condición que extinga su derecho.

De don​de se desprende, como apunta Giorgi, que si falta la condición, el contrato o la asig​nación quedan irrevocables como si se hu​biera ultimado ab initio sin condición re​solutoria y la ejecución que hasta ese mo​mento tenía carácter provisional pasa a ser definitiva. Estaba o está dentro de la potestad de la comunidad demandada irse o quedarse en la población de Sogamoso; por este as​pecto la condición tiene para la parte de​mandada el carácter de potestativa, ar​tículo 1543 del C. C., y el sólo hecho de la voluntad de esa comunidad habría podido extinguir la obligación y resolver su de​recho.

Pero este extremo no es el contemplado en la presente litis, porque precisamente por la no ida de la comunidad demandada de la población de Sogamoso, o mejor to​davía, por el no abandono y por la no en​trega de la casa a los demandantes, es por lo que se inició el presente litigio. Una condición puede fallar, aun siendo potestativa, por circunstancias ó aconteci​mientos independientes de la voluntad de las partes y aun tenerse como de ningún valor; de ahí los principios que informan los artículos 1531, 1532, 1533, 1534, 1535 del C. C. y en cuanto a las condiciones sus​pensivas la ley establece, artículo 1537, que se tendrán por fallidas si son o se hacen imposibles.

Mas no fallando la condición, en los ca​sos de los artículos que acaban de citarse no puede exigirse el cumplimiento de la obligación, artículo 1542, y respecto de las asignaciones testamentarias bajo condición suspensiva, éstas no confieren al asignata​rio derecho alguno, mientras pende la con​dición, sino el de implorar las providencias conservatorias necesarias; por eso y en con​cordancia con los artículos que acaban de citarse y como consecuencia lógica de, ellos, verificada la condición resolutoria no se deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes hayan dispuesto lo contrario, artículo 1545 ibídem.

Las disposiciones condicionales que esta​blecen fideicomisos, se reglan por el título de la propiedad fiduciaria, dice el artículo 1137 del C. C. Esta disposición concorda​da con las que reglan el fideicomiso, cons​tituye una excepción al artículo 800 del C. C., que enseña que toda condición de que penda la restitución de un fideicomiso y que tarde más de treinta años en cumplir​se, se tendrá por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitución y que esos treinta años se contarán desde la delación de la propie​dad fiduciaria.

Si, pues, según el artículo 1542 no pue​de exigirse el cumplimiento de la obligación condicional, sino verificada la condición to​talmente, en tratándose de un fideicomiso, el tiempo, los treinta años establecidos por la ley, hacen fallar la condición y entonces no se puede exigir la restitución de la co​sa, siempre que el evento de que penda la restitución no sea la muerte del fiduciario.

A la luz de lo anterior debe fallarse el presente litigio: Las partes están de acuer​do, y en esto no hay discusión, en que la comunidad demandada hace más de trein​ta años está en posesión de la casa y so​lares materia de la reivindicación. Si la cláusula del testamento del doctor Avella se interpreta como la constitución de un fi​deicomiso, no hay lugar a las declaracio​nes de la acción subsidiaria porque la con​dición está fallida, por el transcurso del tiempo, artículo 800 citado, y el fiduciario o sea la comunidad demandada, ha venido a ser, por ese fenómeno jurídico, dueña ex​clusiva de la casa y solares.

Y obsérvese que es sobre el concepto de que se trata de una propiedad fiduciaria sobre que está concebida la demanda y que el partidor y el juez en la sucesión del presbítero Avella así lo entendieron. El artículo 800 citado se inspira en un principio trascendental, que es el mismo en el que está basado el artículo 37 de la Cons​titución Nacional, a saber: que no habrá en Colombia bienes raíces que no sean de libre enajenación, ni obligaciones irredimi​bles.

Si siempre estuviera en vigor una con​dición suspensiva, si no existiera un fenó​meno legal que la extinguiera, se llegaría el caso en que prácticamente habría bienes raíces fuera del comercio y respecto de los cuales nadie podría disponer. También el demandante se refiere en su demanda al concepto de usufructo, pero no puede admitirse ese extremo, por las si​guientes razones: a) porque de la cláusula del testamento del doctor Avella, no pue​de rectamente deducirse que hubiera que​rido establecer un usufructo, puesto que él asignó esa casa y solares a la comunidad de las Hermanas, con una condición: mien​tras estuvieran en Sogamoso con el colegio; b) porque el mismo partidor, si bien enten​dió que se trataba de un fideicomiso, no interpretó la cláusula del testamento, como constitución de un usufructo, que se repi​te, no resulta, de la cláusula testamentaria mencionada, y c) porque como lo observa el abogado opositor, e) concepto de usufruc​to es inadmisible en el caso presente, por​que no se trata de una condición, hasta día incierto, pero determinado, sino de una condición hasta día incierto e indetermi​nado, que es siempre una verdadera condi​ción y entonces debe aplicarse el artículo 1141 del C. C. Aun cuando no ha sido materia del plei​to ni de discusión, vale la pena observar que la cláusula testamentaria no entraña una asignación modal, tanto por lo ya dicho, como porque el modo, que es una car​ga impuesta al que recibe una liberalidad, no suspende ni resuelve el vínculo ni la asignación sino que constriñe y obliga al aceptante a efectuar las cargas que se le imponen, y cuando la comunidad demanda​da recibió la casa de Sogamoso en virtud de la cláusula del testamento, ya la tenía destinada para colegio, no por la voluntad del testador, sino de la misma comunidad asignataria.

El derecho que pudieron tener los deman​dantes a la casa y solares, quedó extingui​do por el transcurso del tiempo que vino a hacer legalmente imposible la restitución del inmueble, surgiendo una excepción pe​rentoria a favor de la comunidad demanda​da, que es preciso deducir al tenor de! ar​tículo 343 del C. J. La sentencia recurrida declaró probada la excepción de carencia de acción y derecho en los demandantes, para instaurar la de​manda, base de este pleito y sobre ese con​cepto absolvió a la entidad demandada de los cargos formulados contra ella, así en la demanda principal como en la subsidiaria.

La Corte observa: Respecto de la acción principal no era el caso de deducir ninguna excepción, sino de absolver directamente, por cuanto los de​mandantes no demostraron su derecho, es decir, su calidad de adjudicatarios en la su​cesión del presbítero Avella, que es con el que formulan esa acción principal. Es sa​bido que una excepción perentoria propia​mente dicha, no se deduce sino cuando se ha llegado a la conclusión de que el dere​cho se demostró, pero ha quedado extinguida por un fenómeno jurídico la excep​ción que se opone a lo substancial de la ac​ción. Mas no habiendo triunfado los motivos de casación, respecto de la acción principal, de la cual fue absuelta la parte demandada, no puede la Corte modificar la parte reso​lutiva de la sentencia, sobre ese particular, no obstante la impropiedad de la senten​cia, porque sucede aquí lo mismo que cuan​do en una sentencia, no se casa el fallo cuando se llega a la misma conclusión, aun​que por un motivo distinto del que susten​ta la sentencia recurrida; el concepto que lo sustenta es distinto; pero la parte resolutiva es la misma y por eso no se mo​difica.

Respecto de la acción subsidiaria es pre​ciso reducir, por lo ya expuesto antes, la excepción perentoria consistente en estar fallida la condición, y en cuanto a las cos​tas, la Corte estima que no hubo temeridad en el juicio Lo anterior demuestra, que la sentencia recurrida debe casarse parcialmente, y que la casación se refiere al reconocimiento de una excepción perentoria que sustenta la absolución a la parte demandada de los cargos contenidos en la demanda subsidia​ria y la revocación del fallo en cuanto con​dena a la parte actora en las costas del juicio.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autori​dad de la ley, casa parcialmente la senten​cia recurrida dé fecha tres de noviembre de mil novecientos treinta y cuatro; dictada por el Tribunal Superior del distrito judi​cial de Santa Rosa y la reforma en los si​guientes términos, en que queda definiti​vamente fallado este asunto.

Primero. —Confirmase el numeral prime​ro de la sentencia recurrida. Segundo. —Se absuelve a la parte deman​dada de los cargos formulados contra ella en la demanda principal. Tercero. —Declárase probada la excepción perentoria de condición fallida y en tal vir​tud se absuelve a la parte demandada de las peticiones formuladas contra ella en la acción subsidiaria y sus consecuenciales.

Cuarto. —Confirmase el numeral tercero de la sentencia recurrida. Quinto. —Revocase la última parte de la sentencia recurrida, en la que se condena en las costas a la parte actora y resuélve​se que no hay lugar a condenación en cos​tas ni en el juicio ni en el recurso. Sexto. —Quedan así reformadas tanto la sentencia recurrida como la dictada por el juez de primera instancia en este pleito.

Publíquese, cópiese, notifíquese, insértese en la GACETA y devuélvase al Tribunal de su origen. Eduardo Zuleta Ángel, Liborio Escallón, Ricardo Hinestrosa Daza, Miguel Moreno J., Juan Francisco Mújica, Antonio Rocha. Pedro León Rincón, Srio. en ppdad. ACLARACION En la parte final de la primera columna de la página 30 del número 1904 de la GA​CETA JUDICIAL, aparece un error consis​tente en una omisión, y para corregirla se inserta a continuación el párrafo tal como es, y según fue publicada la sentencia (Mer​cedes Saldarriaga de Botero contra la fábri​ca de Tejidos de Rosellón y el Municipio de Envigado, sobre uso y devolución de unas aguas): "Y volviendo al régimen establecido por el legislador en los artículos 677, 892 y 893 del C. C. (del cual, sobra advertirlo, es par​te integrante el 894), el resultado de hecho de que los propietarios riberanos, y, en cier​tas circunstancias excepcionales, los no riberanos, tengan un derecho que les es común a servirse de las aguas nacionales que atraviesen o delimiten sus fundos," con restricciones también comunes a todos (v. gr., la de devolver el sobrante), significa que cada uno de ellos está investido naturalmente del poder necesario para intentar las ac​ciones conducentes a obtener el fin que la misma ley persigue, o sea el reconocimiento efectivo del interés que cada uno tiene en servirse de las aguas convenientemente, dentro de los límites de la ley, sin que para eso sea necesario invocar otro título que su interés particular, aunque éste sea común a otros, porque precisamente el de cada uno está limitado en función del de los demás. Si ese derecho es común, el interés está en que a cada uno no se le menoscabe el que le pertenece".