Corte Suprema de Justicia—Sala de Casa¬ción—Bogotá, noviembre treinta de mil novecientos diez y ocho C-SC-063/1918 JUICIO DE DESLINDE – Acción Reivindicatoria “Es cierto que cuando una demanda tiene por objeto que la autoridad fije una línea divisoria dudosa o disputada o desconocida entre dos predios contiguos, surge necesariamente el juicio de deslinde; mas no es éste el caso que ocurre al presente, en que el objeto de la demanda es otro muy diferente, la restitución de una zona de terreno que, por razón de un deslinde anterior entre dos fincas, quedó incorporada en una de ellos, y sin embargo la retiene el dueño colindante; en este caso el dueño de la zona incorporada tiene derecho para ejercitar la acción reivindicatoria”.

“Y si el demandado, no obstante el des​linde anterior, suscita las cuestiones de que éste no es válido o de que la línea divisoria fijada en él no es tal, el juzgador tiene que considerar necesariamente esas cuestiones que entrañan elementos de hecho que con otros constituyen títulos de propie​dad. Los antecedentes de hecho o legales que entran en la constitución de un derecho bien pueden debatirse, y muy a menudo se debaten, en el mismo juicio en que ese derecho se reclama.

No se necesitaría, por ejem​plo, para ejercitar una reivindicación, que en juicio anterior se hubiese declarado el dominio del reivindicador, sino en la misma litis en que se ventila la restitución se deba​ten también como antecedentes de ésta los títulos de dominio; y esto que se dice de la reivindicación puede aplicarse a cuantas acciones judiciales se promuevan”.

Demandante: Saturnino Lozano, Elías Lozano Demandado: Nemesia Espinosa de Carvajal Magistrado Ponente: Dr. Juan N. Méndez Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil. Bogotá, treinta (30) de noviembre de 1918. SENTENCIA Vistos: Saturnino y Elías Lozano entablaron, por medio de apoderado, ante el Juez del Cir​cuito de Girardot, contra Nemesia Espinosa de Carvajal y para los comuneros del globo de tierra denominado La Badana, juicio de reivindicación del terreno situado en el Mu​nicipio de Nariño y comprendido entre las quebradas denominadas Juan Chiquillo y Corral Viejo y el filo del cerro de Alonso Vera, por el oriente.

Se promovió tambien la acción accesoria de frutos, consiguiente a la reivindicación. Estriba la demanda en los siguientes fun​damentos de hecho: 1. º La señora Nemesia E. viuda de Carvajal, está en posesión del lote de terreno comprendido entre las dos quebradas que nacen del cerro de Alonso Vera, llamadas Juan Chiquillo que es la que sale a la derecha, y Corral Viejo, que sale a la izquierda y que después de un gran trayecto se unen las dos quebradas, limitando el ángulo, por el oriente, con el filo del cerro de Alonso Vera. 2. º La línea divisoria de la comunidad de Juan Chiquillo con el predio denominado Oriente o Remolino, de propiedad de la se​ñora Espinosa, es la quebrada de Juan Chiquillo, que baja a la derecha de la de Corral Viejo. 3. º El día 12 de septiembre de 1896 se practicó la diligencia de deslinde de Juan Chiquillo con el de Oriente o Remolino, y ahí se declaró que la línea divisoria de los pre​dios es la quebrada que queda a la derecha, llamada Juan Chiquillo, quedando así en terreno de Juan Chiquillo el trayecto que recorre la quebraba de Corral Viejo hasta su unión con la de Juan Chiquillo. 4. ° Una vez practicado el deslinde, y ha​biendo resultado favorable al demandante la línea divisoria, la parte demandada obje​tó la línea, manifestando que la quebrada de Juan Chiquillo era la de la izquierda. 5. ° Admitida la demanda de oposición, el opositor abandonó la acción y se declaró caducada la instancia, y ahí terminó la de​manda. 6. ° Una vez declarada la caducidad del juicio contradictoria el apoderado del señor Lozano, por memorial de 2 de mayo de 1908, pidió que se aprobara el deslinde. 7. ° A este memorial recayó el auto de fe​cha 4 de mayo de 1908, declarando ser el caso de dar posesión de los predios a las partes, de conformidad con el artículo 1312 del Código Judicial. 8. ° Desde la notificación de este auto el apoderado del demandante no volvió a ha​cer gestión alguna en un año, y entonces la parte demandada pidió la caducidad del jui​cio, la que se decretó y quedó faltando en el deslinde únicamente la diligencia de po​sesión. 9. ° Que a pesar de no haber llevado a efecto la diligencia de posesión, quedó defi​nitivamente establecida la línea divisoria de los predios, que es la quebrada de la dere​cha, llamada Juan Chiquillo. 10. º Mis poderdantes, con sus demás hermanos son hoy dueños del predio de La Badana, por haberlo comprado el señor Pa​blo Lozano por escritura número 320, de fe​cha 30 de septiembre de 1903 y registrado el 22 de octubre del mismo año. 11. º El juicio de deslinde a que vengo re​firiéndome versó entre Pablo Lozano, vendedor de los actuales demandantes, y José C. Carvajal, vendedor de la señora Nemesia Espinosa de Carvajal, supongo que antes de contraer matrimonio.

Como fundamento de derecho se adujeron los artículos 946, 947, 949, 950, 952 y 964 del Código Civil, relativos todos a la reivindicación. El demandante contradijo totalmente esas acciones, y opuso las dos excepciones de pres​cripción adquisitiva por parte de la señora Espinosa y la de falta de acción concretada al concepto de que “habiendo caducado la acción o juicio especial de deslinde propuesto por Pablo Lozano, de quien son cesionarios los demandantes, las demarcaciones que en un principio trataron de establecer, dejaron de existir legalmente por virtud de la ca​ducidad, y en consecuencia no existe la cosa cierta y determinada que se requiere para instaurar la acción reivindicatoria”.

El Juez de la causa falló el pleito favorablemente al demandante, y declaró: “1. º La zona de terreno comprendida dentro de las quebradas denominadas Corral Viejo y Juan Chiquillo y el filo del cerro llamado de Alonso Vera, según los linderos especificados en el libelo de la demanda es de propiedad de los comuneros del predio llamado La Badana.

“2. º En consecuencia, condénase a la parte demandada, señora Nemesia Espinosa de Carvajal, actual poseedora de la misma zona, a restituirla a aquellos comuneros por los linderos indicados en el libelo de demandas dentro del término de tres días, contados desde la notificación de esta sentencia. “3. ° Condénase a la señor a Nemesia Espi​nosa de Carvajal a restituir a los mismos comuneros de Juan Chiquillo los frutos naturales y civiles que haya percibido como po​seedor de la buena fe, en todo el tiempo que ha transcurrido desde que contestó la demanda en el presente juicio.

La existen​cia y percepción de estos frutos se determi​narán en juicio aparte. “4. ° Decláranse infundadas la excepciones de falta de acción y de prescripción ad​quisitiva y extintiva; y “5. ° Condénase a la parte demandada en las costas de este juicio, que serán estima​das en forma legal”. Apeló de este fallo la demandada, y el Tri​bunal Superior de Bogotá, en sentencia de fecha veinticinco de abril de mil nove​cientos diez y seis, revocó la de primer gra​do y absolvió a la demandada de todos los cargos.

La parte actora interpuso casación. Este recurso, por reunir las condiciones legales, es admisible. Estriba la demanda de casación en las causales primera, segunda y quinta, que la Corte entra a considerar en orden inverso: Causal quinta. Sostiene el recurrente que el Tribunal se abstuvo de conocer en este asunto, que era de su competencia, y así lo declaró en su sentencia. Lejos de haber tal abstención expresa por parte del Tribunal, su sentencia falla el pleito de modo perentorio con la absolución de la demandada.

Causal segunda. Se hace el cargo de que la sentencia no está dictada en consonan​cia con las pretensiones oportunamente adu​cidas por las partes, habiéndose dejado de resolver el punto más interesante sobre que versa la controversia, cual es el dominio de la zona de terreno disputado. Reconoce el recurrente que hubo un fallo del pleito, el cual fue absolutorio del demandado; pero objeta que no corresponde, según se deduce de los motivos en que el Tribunal asienta su absolución, a los términos de la litis contestatio, porque ni falló sobre los títulos del demandante, ni consideró la defensa del reo, sino que por razones ajenas al debate pro​firió la absolución. Cierto es eso; pero no ocurre sin embargo el motivo de incongruencia, según va a verse.

El Tribunal, considerando bien o mal que no podía ser eficaz la acción reivindicatoria cuando proviene de una alinderación dispu​tada entre los dos dueños de dos predios contiguos, declaró inoportuna la acción promovida por los Lozanos en este juicio, y de​dujo la absolución de la demandada, es decir, que hallo comprobada, en su concepto, una excepción no alegada y la reconoció en virtud de la facultad que le da el artículo 51 de la Ley 105 de 1890.

Si el fundamento del fallo es erróneo, caso sería de mal juzgado que en derecho de casación da lugar a la primera causal, mas no a la segunda, como bien lo compren​dió el mismo recurrente cuando produjo como fundamento principal de su recurso los motivos de la primera causal, que pasan a examinarse. Se acusa la sentencia por violación de las disposiciones del Título 12 del Libro 2º del Código Civil, especialmente los artículos 946, 947, 949, 950, 952 y 954 citados en la demanda, y del artículo 835 del Código Judicial, que es disposición de naturaleza sus​tantiva.

Consiste aquella violación, según el recu​rrente, en que no obstante que los Lozanos reclamaron el dominio de una parte determinada de terreno que consideran como perteneciente a su predio llamado La Badana, de la cual no están en posesión por haberla incorporado en su finca los dueños del predio de El Remolino, que el juicio se promovió como de reivindicación; que como tal lo aceptó el demandado; que las prue​bas aducidas por una y otra parte versan sobre la propiedad de aquella zona de terre​no, y que todo el debate ha tenido por ob​jeto este derecho, el Tribunal sin embargo, considerando que “el hecho cardinal en que se apoya la demanda no es otro que el de que la línea divisoria de dicho predio con el contiguo llamado Remolino, de propiedad de la demandada, es la quebrada de Juan Chiquillo pero respecto de cuál sea ésta vienen disputando las partes, todo hace ver que el pleito no ha versado sobre una ver​dadera cuestión de dominio, sino sobre la determinación del límite entre los fundos de que se habla”.

Dedujo de aquí el Tribunal “que el demandante no tiene la acción que ha ejercitado, sino otra distinta que no ha hecho valer en el juicio”. No estima la Corte correcta esta doctrina del Tribunal. Es cierto que cuando una demanda tiene por objeto que la autoridad fije una línea divisoria dudosa o disputada o desconocida entre dos predios contiguos, surge necesariamente el juicio de deslinde; mas no es éste el caso que ocurre al presente, en que el objeto de la demanda es otro muy diferente, la restitución de una zona de terreno que, por razón de un deslinde anterior entre dos fincas, quedó incorporada en una de ellos, y sin embargo la retiene el dueño colindante; en este caso el dueño de la zona incorporada tiene derecho para ejercitar la acción reivindicatoria.

Y si el demandado, no obstante el des​linde anterior, suscita las cuestiones de que éste no es válido o de que la línea divisoria fijada en él no es tal, el juzgador tiene que considerar necesariamente esas cuestiones que entrañan elementos de hecho que con otros constituyen títulos de propie​dad. Los antecedentes de hecho o legales que entran en la constitución de un derecho bien pueden debatirse, y muy a menudo se debaten, en el mismo juicio en que ese derecho se reclama.

No se necesitaría, por ejem​plo, para ejercitar una reivindicación, que en juicio anterior se hubiese declarado el dominio del reivindicador, sino en la misma litis en que se ventila la restitución se deba​ten también como antecedentes de ésta los títulos de dominio; y esto que se dice de la reivindicación puede aplicarse a cuantas acciones judiciales se promuevan.

Y concretándose al caso presente, habría bastado que el demandante, al formular su demanda, se hubiera puesto en las condicio​nas, siquiera sea nominalmente, que la ley exige en la reivindicación, para que el juicio se tramitara y fuera decidido en el con​cepto de reivindicación. Si el demandante es en realidad dueño, si ha perdido la posesión, si reclama una cosa singular y cierta, son otras tantas cuestiones que se debaten en este juicio y cuya decisión no le es dado eludir al juzgador.

La Corte halla por lo tanto fundado este cargo del recurrente y casable la sentencia del Tribunal, y pasa a hacer el estudio del proceso a fin de dictar el fallo de fondo. El litigio, según queda narrado, se ha suscitado entre los dueños de dos predios co​lindantes, Juan Chiquillo y Oriente o Remolino, entre los cuales media una zona de tierra cuyo dominio reclama el actor por limites determinados, ya en virtud de un deslinde judicial anterior, ya por virtud de títulos y pruebas directos y que el demandado pre​tende también ser suya, tanto por título traslaticio como por prescripción. El actor, para comprobar que ese deslin​de se había verificado, acompañó en copia formal a su demanda la diligencia correspondiente.

Constan en ella los siguientes he​chos: El perito que intervino en el acto desig​nado por el dueño de Juan Chiquillo dictaminó que la línea divisoria es ésta: desde el desemboque de la quebrada Juan Chiquillo en la denominada Apauta; aquélla, cauce arri​ba, hasta el lugar donde confluye la quebra​da llamada Corral Viejo; de este punto, tomando hacia la derecha quebrada de Juan Chiquillo arriba, hasta la cima del cerro, lugar de su nacimiento.

El perito designado por el dueño de la finca de El Remolino señaló esta línea: la quebrada de Juan Chiquillo desde la zanja que la forma en una cima de cerro que que​da al pie de una cerca de madera, y esta abajo por su cauce y pasando por cerca de la casa que dicen posee el señor Pablo Lo​zano, hasta su desemboque en la quebrada de Apauta.

Como la alinderación dada por estos dos peritos no coincidiera, hubo de intervenir el tercero, quien se adhirió al concepto del pri​mero de los dos expertos antedichos. El Juez de la causa, en vista de aquellos dictá​menes y según su propio juicio, fijó en providencia judicial la siguiente, línea divisoria: “Desde el desemboque de la quebrada Juan Chiquillo en la denominada Apauta; aquélla arriba hasta el lugar donde se bifurca; de aquí tomando la quebrada que sale a la derecha, quebrada arriba hasta su nacimiento en el cerro llamado Alonso Vera”.

La parte demandada se opuso a este deslinde; pero el juicio de oposición caducó por abandono del actor. Posteriormente el Juez de la causa, a pe​tición de parte y en virtud de aquella perención, declaro en providencia de fecha 4 de mayo de 1908, lo siguiente: “El deslinde practicado en este juicio tanto vale como si dicha oposición no se hubiera hecho, y por ello es el caso del artículo 1312 del Código Judicial.

No hay pues por qué hacer la declaratoria de aprobación que se solicita ”. En este mismo auto se ordenó “que su notificación se hiciera en la forma prescrita por el artículo 69 de la Ley 63 de 1905, y que volviera luego el expediente al despacho para señalar el día en que debe principiarse la diligencia de posesión y amojonamiento”. Esta providencia fue debidamente notificada, pero no aparece comprobante de que el edicto se hubiera publicado.

Las cosas en este estado, sobrevino a los dos años un auto del Juez, de fecha 7 de julio de 1910, en que declara caducada la instancia en el dicho juicio de deslinde, auto que fue notificado en la forma común por medio de edicto. Estos antecedentes de actuación tienen importancia sustancial en la decisión de la primera cuestión sobre que recae este pleito.

El reivindicador sostiene que cumplido como está un deslinde hecho con interven​ción de la justicia, la providencia que fijó la línea está en vigor y la restitución de la zona que tal fijación implica, ya que no se ha hecho voluntariamente, debe verificarse por vía de reivindicación. El demandado, sin desconocer que el des​linde se verificó y que por virtud de éste la zona reclamada debía incorporarse en la finca La Badana, arguye que este acto judicial quedó anulado en razón de la caducidad de la instancia declarada por el Juez de que se ha hecho mención. Efectivamente esta caducidad se declaró, pero tal providencia, irregular en su origen, no es eficaz tampoco por las siguientes razones: Si es cierto que la perención de instancia produce la extinción del procedimiento sin que se pueda en ningún caso oponer ningu​no de los actos de la tramitación extingui​da, ni prevalerse de ellos, cierto es también que no puede aplicarse a procedimientos fenecidos y sellados con una decisión final que está ejecutoriada.

El juicio de deslinde entre Lozano y la señora Espinosa de Carvajal había llegado a su fin con el decreto del Juez que fijó la línea divisoria en el acto mismo de deslinde; y se dice esto, porque aunque hubo oposi​ción de parte ella caducó, y bien se sabe que la oposición a una sentencia tiene como efecto único la suspensión en la ejecución de ésta, y que si aquel recurso falla por cualquier causa, la sentencia recobra su vi​gor y prosigue en sus efectos.

Pero se arguye que bien o mal declarada la perención del juicio de deslinde, es cier​to que el auto que la decretó, la refiere en absoluto a todo el juicio de deslinde sin restricción alguna, y como esa providencia quedó ejecutoriada, es obligatoria para las partes. Ciertamente la caducidad se declaró, pero esta providencia, amén de irregular en su origen, carece del alcance que pretende el demandado.

Si es cierto que la perención de instan​cia produce la del procedimiento, de suerte que no es dable suponer en ningún caso acto alguno de la tramitación extinguida, ni prevalerse de ellos, cierto es también, como se deja dicho, que no puede aplicarse a procedimientos fenecidos y sellados con decisión final ejecutoriada. En efecto, el artículo 54 de la Ley 105 de 1890 presupo​ne para el efecto de la perención, el aban​dono de la instancia; e instancia primera, según la definición legal: “es el ejercicio de la acción desde que se inicia demanda hasta que se ejecutoria la decisión que pone fin al juicio”.

Instancia segunda, el mismo ejerci​cio desde que se ejecutoria la concesión de un recurso hasta el pronunciamiento de la decisión superior. En el caso actual la instancia del juicio estaba sellada con el decreto judicial que declaró firme el des​linde por haber caducado la oposición, y restaba tan sólo la ejecución que consiste en la operación de amojonamiento y posesión judicial a cada colindante, de su pro​piedad por el lindero fijado por el Juez.

Jamás podría sostenerse que si un actor en un juicio de reivindicación, por ejemplo, incidiera en perención en los actos de ejecu​ción de la sentencia que lo favoreció, hu​bieran de quedar caducados juicio y sen​tencia. El artículo 54 citado ha de aplicarse, pues, en el sentido de que el abandono se consume dentro de la instancia, tal como está definida por la ley, y en este mismo sentido debe entenderse el auto del Juez de fecha siete, de junio de mil novecientos diez.

Además, prescindiendo del deslinde alega​do por el actor, es el caso de considerar y decidir en esta sentencia, a la luz de otras pruebas, cuál debe ser en definitiva la línea divisoria entre los dos predio a Juan Chiquillo y El Remolino, como antecedente necesario al fallo sobre reivindicación. Concuerdan las partes en que la quebra​da de Juan Chiquillo es aquel linde, y que ella no ofrece duda alguna en el trayecto comprendido desde su desembocadura en la quebrada de Apauta, hasta el punto en que su cauce se bifurca en dos, el uno que toma rumbo hacia la derecha, el otro a la izquierda, ambos en dirección al cerro de Alonso Vera, cuyo filo forma la base del triángulo que sirve de alinderación a la zona disputada.

Sostiene el actor que el cauce superior de la quebrada de Juan Chiquillo es el de la derecha que arranca del lado sur; afirma el demandado que es el de la izquierda, y que lo que llama el demandante cauce su​perior de aquella quebrada no es tal, sino otra llamada Quebradaseca, que confluye en el cauce principal no disputado de la quebrada de Juan Chiquillo.

Los títulos de propiedad ninguna luz dan sobre esta cuestión de hecho, y hubo de ocurrirse, entre otras, a la prueba testi​monial para esclarecerlo, y numerosos tes​tigos fueron presentados por una y otra parte, en ocasiones diferentes; pero a poco que se estudien sus testimonios se descubre que, no obstante contener la mayor parte de ellos la consabida fórmula de la razón del dicho, adolecen en el fondo de falta de certeza, de manera que unos degeneran en meras conjeturas y otros no son sino la re​petición maquinal en forma de respuesta, de preguntas formuladas en los interrogatorios, repetición que carece de las notas propias de un testimonio libre e imparcial.

Y si prescindiendo del mérito intrínseco de estos testimonios, hubiera de apreciarse la prueba en razón del numero de testigos, mayor es el de los presentados por el de​mandante, cuyas declaraciones le favore​cen. La Corte estima sin embargo como única prueba positiva las inspecciones oculares verificadas en primera y segunda instan​cia, de las cuales es digna de considerarse sobre todo la practicada por el Tribunal, en la cual lo expertos dieron su dictamen con madurez y con estudio serio de tas cuestiones sometidas a su juicio.

El resul​tado de todas ellas confirma la línea divi​soria fijada en el deslinde del año de 1896. Pasa la Corte a examinar las excepciones propuestas por el demandado. Es la primera la de falta de acción, la cual fue fundada en que “habiendo caducado la acción o juicio especial de deslinde propuesto por Pablo Lozano, de quien son cesionarios los demandantes, las demarcaciones que en un principio se trataron de establecer deja​ran de existir legalmente por virtud de la caducidad, y en consecuencia no existe la cosa cierta y determinada que en tales casos se requiere para instaurar la acción reivindicatoria”.

No es fundada esta excepción por las mismas razones que se examinaron como fundamento para casar la sentencia del Tri​bunal. Es la segunda excepción la de prescrip​ción adquisitiva de dominio por parte de la demandada. En apoyo de esta defensa adujo la parte la prueba testimonial consistente en las de​claraciones de numerosos testigos a los cuales son aplicables los mismos reparos que acaban de hacerse a los testimonios aducidos por la misma parte para comprobar su te​sis sobre la línea divisoria.

Se presentó también como prueba de esta excepción la sentencia dictada por el Juez Municipal de Nariño el tres de agosto de mil ochocientos noventa y cuatro y confir​mada por fallo Superior de fecha vein​ticuatro de noviembre del mismo año, por la cual fue amparado el antecesor de la demandada en la posesión de la zona que hoy se discute.

No es sólido tampoco este comprobante porque la posesión quedó interrumpida con el juicio de deslinde que fue promovido en el año de 1896, en el cual está pendiente todavía la ejecución de la providencia del Juez de la causa que ordeno dar en aquel juicio al demandante, del cual son suceso​res los dos demandantes en el presente pleito, posesión del predio de Juan Chiquillo en la cual quedó incorporada por virtud del deslinde la zona cuya propiedad se controvierte en este pleito.

En mérito de lo expuesto, la Corte, ad​ministrando justicia nombre de la Repú​blica y por autoridad de la ley, declara: 1. ° Casar la sentencia proferida en este juicio por el Tribunal Superior de Bogotá el veinticinco de abril de mil novecientos diez y seis. 2. ° Se confirma la sentencia del Juez de primera instancia. Notifíquese, cópiese, publíquese en la Gaceta Judicial y devuélvase el expediente el Tribunal de origen.

MARCELIANO PULIDO R. - José Mi​guel Arango - Juan N. Méndez - Tancredo Nannetti - Germán D. Pardo - Bartolomé Rodríguez P. - El Oficial Mayor, encargado de la Secretaria, Román Baños.