30 de octubre 1954 30 de octubre 1954 ACCION RESOLUTORIA DE CONTRATO DE VENTA. CON PACTO DE RE​ TROVENTA – EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO CONTRATO NO CUMPLIDO -CONFESION 1-Se trata de una confesión.divisible cuan​do el demandado reconoce como cierto el hecho de no haber entregado la parte del inmueble que, según el contrato, debía de​jar en arrendamiento al demandante, ale​gando, al mismo tiempo, en su descargo, el hecho de que el arrendatario demandante se negó a recibirla La prueba de este hecho, modificador de la confesión, correspondía a quien lo invocó. No habiendo sido suminis​trada esa prueba, el hecho objeto de la modificación, es a saber, que el demandado no entregó, debe considerarse probado por con​fesión. 2°-La prueba del daño causado por el in​cumplimiento del contrato, incumbe a quien pide el resarcimiento.

Corte Suprema de Justicia.-Sala de Casación Ci​vil.- Bogotá, octubre treinta de mil novecien​tos cincuenta y cuatro. (Magistrado Ponente: doctor Darío Echandía) Por medio de la escritura 509 de 20 de diciem​bre de 1944, de la notaría de Charalá, Carlos Saúl y Ciro Enrique Goyeneche convinieron en lo siguiente. a) Carlos Saúl vendió a Ciro Enrique Goyeneche, con pacto de retroventa, la hacienda denomi​nada Santa Otilia o Insula o Tabacal, en el municipio de Enciso, Santander, por linderos deter​minados. b) El precio fue de treinta mil pesos ($ 30..000.oo) pagaderos así: veinte mil en tres letras y un pagaré, y los diez mil (10.000) restantes, que representan el precio del arrendamiento de la misma finca vendida, y que, a título de arrendata​rio debía conservar el vendedor, junto con el res​to de la finca de Santa Otilia, que pertenece al comprador y que éste le dio así en arrendamiento al vendedor.

Resulta, pues que aproximada mente una tercera parte de la finca Santa Otilia fue lo vendido por Carlos Saúl y conservado por él a título de arrendatario; y las dos terceras partes restantes,' es lo dado, además, en arrenda​miento, por Ciro Enrique Goyeneche a su her​mano. c) Las demás cláusulas de este contrato fueron las siguientes: «3ª._El vendedor Carlos Saúl Goyeneche se compromete a cuidar y defender las aguas de la hacienda vendida, iniciando a su costa toda clase de acciones judiciales con tal fin y manteniendo en perfecto estado los cauces de irrigación. Así mismo se compromete a terminar la piscina y la casita en construcción que está a orillas de la ca​rretera frente al portón del trapiche de los Ote​los y se compromete a no subarrendar la "finca sino con permiso expreso del comprador, por lo menos en el primer año de arrendamiento, sien​do de su cargo la cancelación de la hipoteca o an​ticresis a favor de Ramón Hernández Lizarazo, lo que hará inmediatamente a fin de entregar la fin​ca saneada.

También se compromete a entregar !a finca al vencimiento de los plazos estipulados en el mismo estado de cultivos en que la recibe y a responde]; de los perjuicios que el incumpli​miento de este contrato ocasionare. «4º -Los contratantes al convenir amigable​mente en los términos de este contrato, se com​prometen a pagarle al partidor sus honorarios transigiendo con éste el precio de acuerdo con el trabajo ejecutado y elevando ante el juzgado del circuito el memorial correspondiente, retirando el juicio de partición sin que el demandante pueda cobrar ninguna clase de gastos en relación con el juicio al demandado. «5o-En caso de que el doctor Carlos Saúl Go​yeneche haga uso de su pacto de retroventa, se com​promete a reconocerle al doctor Ciro E. Goyene​che un diez y seis por ciento anual de los dine​ros que haya recibido computándoles desde las fechas en que los vaya recibiendo, ya sea en di​nero, ya en frutos provenientes de arrenda​mientos. «6º.-El doctor Ciro Enrique Goyeneche Otero Re compromete a construirle el trapiche a la finca comprada y dejada en arrendamiento a.más tar​dar en el lapso de un año a partir de mil novecientos cuarenta y seis, primero de enero, y a hacerle entrega de las fincas dadas en arrendamien​to en las fechas ya dichas. «7º Al hacer efectivo el pacto de retroventa, el doctor Carlos Saúl Goyemeche pagará las mejoras que Ciro Enrique Goyeneche haya hecho en la finca materia de este contrato".

En noviembre de 1948, el abogado Carlos Saúl Goyeneche, demandó al abogado Ciro Enrique Goyeneche, para que se decrete la resolución de (este contrato con indemnización de perjuicios, por incumplimiento de las obligaciones contraídas por el demandado. Las obligaciones que el de mandante afirma haber sido incumplidas son las siguientes: a) la de entregarle las dos terceras partes de la finca que le dio en arrendamiento b) la de construir el trapiche a que se refiere la cláusula sexta. c) la de entregarle una parte de la misma fin​ca vendida, pues, dentro de los linderos que en el contrato se fijaron como de la propiedad del vendedor Carlos Saúl Goyeneche, equivalente a una tercera parte de la finca Santa Otilia, hay, según lo afirma el demandante, una parte que no estaba en poder del vendedor sino del comprador Ciro Enrique Goyeneche.

El demandado se opuso a las declaraciones pe​didas y demandó en reconvención a Carlos Saúl Goyeneche para que se hagan las siguientes: 1 "-Que el lindero sur determinado en la es​critura N9 509 de fecha 20 de diciembre de 1944 de la notaría de Charalá, invade el lote que me fue adjudicado en la división material de La In​sula o Tabacal como equivalente a mis dos terce​ras partes. «2o-Que mi demandante Carlos Saúl Goyene​ehe sólo tenía derecho a vender su lote o tercera parte por los linderos que demarca su correspon​diente hijuela de adjudicación en la misma par​tición, y de consiguiente el lindero sur de este lo​te no es otro sino el siguiente: 'por el sur, partien​do del pie u occidente de la finca, del punto mar​cado en el plano con el número 3, sobre la carre​tera a Enciso, en dirección Este en una longitud de 125 metros hasta dar al punto 4A del plano y que está situado sobre un camino interno de la finca; se sigue luego este camino hacia el norte hasta dar al Punto '2bis' del plano, o sea hasta la confluencia de este camino con el que viene de la entrada a la casa de la Hacienda, todo este cami​no arriba hacia el oriente hasta dar'· al punto 16 del plano y de aquí vuelve al norte en línea rec​ta y en una longitud de 140 metros hasta el pun​to 'C2' del plano, de aquí sigue hacia' el oriente "en una longitud de 140 metros hasta el punto C2 del plano,. de aquí sigue hacia el oriente en una longitud de 180 metros y en línea recta has​ta encontrar el punto 'B' de aquí se tuerce hacia el sur en línea recta y en una extensión de 120 metros hasta dar al punto 'E' que está sobre el camino antes dicho, y por este camino arriba hasta dar a la carretera de Carcasí donde la cruza una cañadita y por esta cañada arriba hasta en​contrar el camino que de Enciso conduce a San Miguel.

"3º _Que, en consecuencia, la zona de terreno comprendida entre este lindero sur y el sur determinado en la escritura No 509 por la cual me vendió su derecho, es de mi exclusiva propiedad y me pertenece desde antes' de la escritura, pues el lindero que mi hijuela de adjudicación demarco sea el norte, coincide con el sur de la hijue​la de adjudicación de Carlos Saúl..

"40-Que el contrato de compraventa conteni​do en ia escritura N9 509 no tiene efecto alguno en relación con la.zona a que hago alusión en el punto anterior, porque la compra de cosa propia no vale según el art. 1872 del C. C. "50-Que el precio de esta zona, que estimo en veinte mil pesos o en lo que determinen peritos, disminuye en igual cantidad el precio de la com​praventa.

"6º -Que el arrendamiento de la finca que le compré y que según la cláusula 2º de la escritu​ra N° 509 la recibió en arrendamiento, vale' en los cuatro años la suma de diez mil pesos o lo que fi​jen peritos. "7o -Que el precio de la compraventa, descon​tando el valor de la zona de la propiedad, es el de treinta mil pesos. "8º -Que este precio está pagado en.la siguien​te forma: con veinte mil pesos que confiesa reci​bidos," más,los.arrendamientos 'en cuatro años de la finca comprada y de la cual quedó recibido al tenor de la cláusula 2a de la escritura No 509 -con los mil árboles frutales que me vendió y que 110 existían así como con unos fondos y de​más accesorios que no me entregó y que estimo en cuatro mil pesos- con el valor de la casa que se comprometió a construir frente al trapiche de los Oteros y que no existe y que estimo en cuatro mil pesos fuera de las acciones judiciales pa​ra rescatar las aguas y la limpieza de los cauces de irrigación que se determinaron oportunamente haciendo la estimación de los arrendamientos de la tercera parte que le compré y ha estado usufructuando en la cantidad de diez mil pesos, todo lo cual da un total de treinta y ocho mil pesos, con lo cual queda pago en exceso el precio de la compraventa.

"9º -Que se condene a mi demandante a de​volverme las cantidades que excedan de la dis​minución del precio de la compraventa, por la zona que como de mi propiedad me incluyó en la venta y las demás provenientes de las obligacio​nes que dejó de cumplir. "10º -Que se condene al demandante a pagar​me los perjuicios a que se comprometió en la cláusula 3~ de la escritura 509 por su incumplimiento y que estimo en la cantidad de cuarenta mil pesos o en: lo que determinen, peritos.

"11º Que, en el caso improbable de que se de​clare resuelto el contrato, se decrete en mi favor el derecho de retención de la finca comprada has​ta el pago total de lo que me salga a deber y de los daños y 'perjuicios a que sea condenado.. "12°-Que se condene al actor a pagarme las costas en caso de que se oponga a esta demanda de reconvención".

La demanda de reconvención se apoya en que Carlos Saúl Goyeneéhe vendió al demandante, por la escritura 509 citada, una parte de la finca q1.4e era del comprador Ciro Enrique Goyeneche, pues en dicho contrato fue alterado el lindero sur del lote perteneciente al vendedor, para com​prender, dentro de los linderos de la venta, una parte de lo que en la partición "judicial de la fin​ca Santa Otilia o La Insula o TabacaI correspondió a Ciro E. Goyeneche.

Carlos Saúl Goyeneche se opfiso a la demanda de reconvención y el juez del circuito de Charalá falló el pleito absolviendo a ambas partes de los cargos que recíprocamente se formularon. El- Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, dictó sentencia de segunda instancia en los siguientes términos: "1o -Declárase probada la excepción de con​trato no cumplido, y como consecuencia, no se accede a decretar las peticiones de la demanda pro​puesta por el doctor Carlos Saúl Goyeneche O., contra el doctor CiroEnrique Goyeneche O. "2°-Absuélvese al doctor Carlos Saúl Goyene​che O., de todos los cargos formulados en la demanda de reconvención que le propuso el doctor Ciro Enrique Goyeneéhe O. 3º -Sin costas en ninguna.de las instancias", Ambas partes se alzaron contra esta sentencia en casación y agotada la tramitación del recurso, la Corte va a fallarlo, fundada en las consideraciones que siguen:' " Se estudiarán por separado los cargos hechos por cada uno de los recurrentes a.la sentencia ob​jeto del recurso.

Cargos que se refieren a. la demanda principal Carlos Saúl Goyeneche ejercita la acción reso​lutoria del contrato que consta en la escritura 509 citada. El demandado Ciro Enrique Goyeneche opone a esa acción, la excepción de contrato no cumplido. El pleito se refiere, pues, a la aplica​ción de los artículos 1546 y 1609 del C. C. El tribunal declaró probada la excepción, fun​dándose en estos razonamientos: "El doctor Carlos Saúl no cumplió con la obli​gación que contrajo en 'la cláusula cuarta del contrato contenido en la escritura 509, cual era la de desistir del juicio de partición que estaba en curso cuando se celebró el contrato.

Es ver​dad que al folio 52 v., del c. de p. de C. S., de la 2ª inst., obra la copia del 'memorial elevado por el apoderado del doctor Carlos Saúl al juzgado civil del circuito de Málaga en el cual desistía del juicio de partición material, pero también es verdad que ese memorial de desistimiento fue presentado el siete dE diciembre de mil novecien​tos cuarenta y seis, es decir, cuando ya estaba terminado el juicio divisorio.

Se repite, pues, que el doctor Carlos Saúl no cumplió con la obliga​ción de desistir del juicio de partición. Aunque también es notorio que - el doctor Ciro Enrique tampoco cumplió con esa obligación. «El demandad doctor Ciro Enrique aleló la excepción de contrato no cumplido. Está demos​trado, como ya se apuntó, que el actor Dr. Car​los Saúl incumplió ° violó el contrato, pues que no cumplió con la obligación de desistir del juicio de partición material.

Así las cosas, debe decla​rarse probada la exc8pción non adimpleti contractus. Y como esta excepción, conforme a la doctrina ya vista, participa de la naturaleza de las dilatorias, o es una excepción perentoria temporal, al declararse probada, debe venir como consecuencia la no decretación de las peticiones de la demanda principal,.. El recurrente Carlos Saúl Goyeneche ataca es​tas consideraciones del tribunal, que determina​ron la decisión de instancia, como vio1atorias de los artículos 1546 y 1609 del C. C., en los siguien​tes términos: «La obligación de desistir o 'retirar el juicio no necesitaba tiempo especial para efectuarla por lo cual no opera en el caso presente el numeral 29 del art. 1608 del C. C., y por ende no hay prueba de que el deudor hubiera quedado en mora de cumplir con la obligación aludida. «Y si el deudor Carlos Saúl Goyeneche no fue constituido en mora para el cumplimiento de 'la obligación dé retirar el expediente; y si por otro lado dicha obligación tenía que cumplirse igual​mente por Ciro E., lo cual éste no realizó de ma​nera que mi representado sólo no era lógico que lo hiciera por las costas, entonces no opera la ex​cepción de contrato no cumplido que reconoció el Tribunal pues para que ella tenga existencia es menester que el deudor se halle en mora porque tal remedio tiende precisamente a purgar la mo​ra recíproca».

Dos razones alega el recurrente para sostener que, al aceptar la excepción de contrato no cum​plido, el tribunal infringió las citadas normas sus​tantivas: a) que la obligación de desistir del juicio debía cumplirse por ambos contratantes y no solamen​te por Carlos Saúl Goyeneche;' y b) que Carlos Saúl Goyeneche no fue re convenido judicialmen​te para cumplirla.

Es verdad que en el texto de la cláusula cuar​ta del contrato se expresa que «los contratantes», es decir, que ambos contratantes y no sólo Carlos Saúl Goyeneche, 3e comprometen a «retirar el juicio de partición», Ahora bien: requiriéndose, por esta expresa estipulación, para que pudiera exigirse a Carlos Saúl Goyeneche el cumplimien​to de la obligación de retirar el juicio, entendida como desistir de él, el concurso del otro contra​tante, es evidente que, sin ese concurso, no podía cumplir Carlos Saú1 esa obligación como fue es​tipulada.

Y si tal obligación no pudo cumplirse antes de la terminación del juicio, no puede considerarse que el demandante de la resolución, Carlos Saúl Goyeneche, estuviera en mora de cumplirla. Y, por consiguiente, mal podía tener fundamento en esa obligación la excepción non adimpleti contractus que el tribunal reconoció co​mo fundada. En otros términos, la prestación con​sistente en retirar el juicio, o dígase desistir de él, no fue estipulada a cargo de CarÍos Saúl Goyeneche, sino a cargo de este y 'de Ciro Enrique Goyeneche, de consuno; por' tanto, Ciro Enrique no puede pretender que Carlos Saúl la incumplió mientras no demuestre que él, por su parte, es​tuvo listo a cumplirla y que Carlos Saúl se negó a ello.

Pero tal demostración no aparece en el juicio, antes,' al contrario, el tribunal declara que Ciro Enrique tampoco' cumplió esa obligación, por lo cual es forzoso reconocer como fundado este car​go, en, cuanto consiste en que él sentenciador no podía aceptar que Carlos Saúl la había incumpli​do cuando; según el mismo tribunal, la dicha obli​gación, fue estipulada a cargo de ambos contra​tantes y Ciro Enrique tampoco la cumplió. Queda, de esta manera, sin base, la excepción de contrat5 no cumplido en que se fundó el fa​llo, ya que tal excepción, reconocida por el tri​bunal, sólo se' refiere al incumplimiento de la obligación de retirar el, juicio.

Lo cual basta pa​ra que la sentencia deba ser casada. " Fallo de instancia La, acción ejercitada requiere, para prosperar, no sólo que el, demandado haya incumplido las obligaciones contractuales a su cargo sino tam​bién que el demandante haya cumplido, por su parte, las suyas. Según el contrato constante en la' citada escri​tura 509, el vendedor Carlos Saúl Goyeneche de​mandante de la resolución, no estaba obligado a entregar inmediatamente el inmueble vendido; antes al contrario, habiéndose pactado que dicho contratante conservaría la tenencia de ese inmue​ble, por cuatro años, a título de arrendatario, resulta por demás claro que era el comprador quien tenía la obligación de entregar la parte de la hacienda «Santa Otilia que, junto con la que fue objeto de la venta, debía ser materia de di​cho arrendamiento, 'y en efecto, esa obligación aparece expresamente pactada a cargo de Ciro Enrique, y a partir' de enero de mil novecientos cuarenta y seis'.

Al responder el hecho señalado con la letra d) de los fundamentales de la demanda expresó lo siguiente el demandado: «No es cierto que yo no le entregará mis dos terceras partes de la finca Insula o Tabacal, lo que aconteció fue que Carlos Saúl no las quiso recibir porque desde entonces pensaba hacer uso del pacto de retroventa; no habiéndolas recibido tuve que arrendarlas porque yo no podía administrarlas directamente por estar establecido muy lejos de ellas».

Esta es claramente una confesión divisible en que el demandado reconoce como cierto el hecho ele no haber entregado la parte del inmueble que, según el contrato, debía dejar en arrendamiento al demandante; alegando, 'al mismo tiempo, en su descargo, el hecho de que el arrendatario deman​dante se negó a recibirla. La prueba de este he​cho, modificador de la confesión, correspondía a quien lo invocó. No habiendo sido suministrada esa prueba, el hecho objeto de la modificación, es a saber, que el demandado no entregó (art. 609 del C. J.), debe considerarse probado por con​ fesión. También confesó el demandado, al contestar los hechos c) y e) de los fundamentales de la deman​da, no haber cumplido la obligación, estipulada en la cláusula sexta del contrato, de construir un trapiche.

Para justificarse alega que el deman​dante tampoco cumplió las de su cargo. Cuáles son, pues, estas obligaci0nes que, según El demandado, incumplió su contraparte Al con​testar el hecho g) de los fundamentales de la de​manda dice: «No es cierto Quien dejó de entregarme mil árboles frutales, construirme una casa frente al trapiche' de los oteros, rescatarme las aguas y entregarme otros accesorios retirando el juicio de partición, fue mi temerario demandante».

En la cláusula primera del contrato, al deter​minarse el inmueble vendido, se expresó lo si​guiente: «... En esta venta queda comprendida la ter​cera parte de tres fondos de cobre y un trapiche que está actualmente en poder del señor Ramón Hernández Lizarazo; así mismo quedan comprendidas las mejoras puestas por el doctor Carlos Saúl Goyeneche dentro de la hacienda, consisten​ tes en un huerto de mil árboles frutales, una pis​cina en construcción, dos casas de dos pisos en construcción, constantes de siete piezas, a las cua​Les les faltan puertas, pañetes y pisos; un corredor ·y dos piezas reconstruidas de la casa antigua, un muro de piedra de una extensión aproximada de: cincuenta metros que sirve para sostener la casa; una carraleja para cerdos y una casita en construcción sobre la carretera Enciso-Central ​Norte.

Lo mismo que unos escaños, un banco de carpintería, unas mesas y unas escaleras». Y en la cláusula tercera del mismo pacto, se estipuló lo que sigue: «Tercero.-El vendedor Carlos Saúl Goyeneche se compromete a cuidar y defender las aguas de la hacienda vendida, iniciando a su costa toda clase de acciones judiciales con tal fin y mantenien​do en perfecto estado los cauces de irrigación..

Así mismo se compromete a terminar la piscina y la casita en construcción que está a orillas de la carretera frente al portón del trapiche de los Ote​ros y se compromete a no subarrendar la finca sino con 'permiso.expreso del comprador, por lo menos en el primer año de arrendamiento, sien​do de su cargo la cancelación de la hipoteca o anticresis a favor de Ramón Hernández Lizarazo lo que hará inmediatamente a fin de entregar la finca saneada.

También se compromete a entre​gar la finca al vencimiento de los plazos estipula​dos en el mismo estado de cultivo en que la reci​be y a responder de los perjuicios que el incum​plimiento de este contrato ocasionare». Respecto de estas obligaciones a cargo de Car​los Saúl Goyeneche, se observa 16 siguiente: Las obligaciones de entregar las mejoras, como la casa, la piscina, los árboles frutales, etc., no podían serIe exigibles al demandante, dentro de lo estipulado en el contrató, sino al vencerse el plazo de duración el arrendamiento, es decir, (;11atro años después de la fecha de la venta.

Por consiguiente, el demandado no podía alegar la ex​cepción inadimpleti conntractús fundándose en que el demandante no cumplió esas estipulaciones, pues la obligación de entregar la finca arrenda​da debía cumplirla Ciro Enrique Goyeneche pre​viamente. Respecto de la obligación estipulada en la cláu​sula tercera a cargo de Carlos Saúl Goyeneche, y que consiste en iniciar, a su costa, toda clase de acciones judiciales ron el fin de defender las aguas de la hacienda vendida, se observa que, pa​ró considerar incumplida esta obligación así esti​pulada, se necesitaría la prueba de que el obliga​do Carlos Saúl Goyeneche, se encontró en el ca​so de defender las aguas y rehusó hacerla.

Esta prueba no aparece en autos, antes bien, el de​mandante a cuyo cargo se estipuló esta obligación, alega que el demandado se negó a conferir​le el poder necesario para ejercitar las acciones judiciales correspondientes y el demandado en posiciones aceptó no haber conferido dicho poder (posiciones absueltas por Ciro Enrique Goyeneche en la primera instancia, respuesta a la pre​gunta décima-quinta).

La prueba del daño causado por el incumpli​miento del contrato, incumbe a quien pide el re​sarcimiento: en el caso de este pleito al demandante Carlos Saúl Goyeneche. Para demostrarlo se practicó la inspecciónlocular, con intervención de peritos, verificada en mayo de 1951, sobre la finca objeto del litigio: La finalidad era comprobar cuál fue la disminución patrimonial sufrida por Carlos Saúl Goyeneche, por resultas del in​cumplimiento por parte de Ciro Enrique, de la obligación de entregarle para gozar de ellas en arrendamiento, las dos terceras partes del inmueble «La Insula, por los linderos determinados en el instrumento del contrato, esto es, en la escri​tura 509 de 20 de diciembre de 1944, de la nota​ría de Charalá. El avalúo pericial versó sobre el producido lí​quido de la finca.

En ese dictamen, se anotan las siguientes deficiencias: 1º Los daños que deben avaluarse son los causados por la no entrega de la parte de la finca que estaba en poder de Ciro E. Goyeneche; sin embargo, en el avalúo' no se hizo la discrimina​ción debida entre las dos porciones; la del de​mandante y la del demandado. De esa manera el experticio no suministra una base segura para determinar los perjuicios a que debe ser conde​nada la parte que in cumplió el contrato.

En efecto, bajo el ordinal g) del interrogatorio sometido a los peritos (cuaderno de pruebas de Carlos Saúl Goyeneche en la segunda instancia, folios 49 y 76 Y siguientes) se propuso al examen de los expertos la siguiente cuestión: «g)-Que los peritos avalúen cuánto ha podido virtualmente la haclenda La Insula o Tabacal del municipio de Enciso, producir en el lapso comprendido entre el primero de enero de 1946 y di​ciembre de 1948, primeramente en el supuesto de que Ciro Enrique Goyeneche hubiera construido el trapiche, de acuerdo con 10 pactado en la es​critura y en consecuencia se hubiera podido cultivar de caña de azúcar en extensión de sesenta fanegadas irrigables, como lo reza el plano, y el resto, o sean ciento sesenta fanega das cultiván​dolas de tabaco, con sus dos cosechas anuales; y segundo; sin haber construido el trapiche y ha​ber sido sembradas las 215 fa)legadas de tabaco».

A lo cual contestaron los peritos: «Punto G.-En el supuesto de que se hubieran sembrado de caña de azúcar las sesenta fanega​das irrigables de la finca denominada Insula o Tabacal, conceptuamos que del primero de enero de 1946 a diciembre de 1948, o sean tres años, hu​biera podido producir la suma líquida de cua​renta y tres mil doscientos' pesos ($ 43.200).

Ba​samos este concepto.en los siguientes cálculos: una fanegada sembrada de caña en ese terreno que es de primera clase,' produce treinta cargas de panela en un lapso de diez y siete meses que es el ciclo de la caña en ese clima; de tal mane​ra que en los tres años a que se contrae el punto de que se trata, sólo son aprovechables dos cor​tes, de donde resulta que la fanegada produciría sesenta cargas en tales tres años; y como son se​senta fanegadas, el producido en los tres años de todas ellas sería de tres mil seiscientas cargas (3.600); en esa época la carga de panela tenía un precio de veinte pesos ($ 20';00) y el costo de pro​ducción de esa carga era más o menos de ocho pesos ($ 8.00) en esos años; 10 que quiere decir que cada carga dejaba una utilidad líquida de doce pesos ($ 12.00); y como son tres mil seiscientas cargas, su producido líquido es el que resulta de multiplicar estas dos cantidades, o sea la suma de cuarenta y tres mil doscientos pesos ($ 43.200.​00).

Esto en el supuesto de que la finca tuviera trapiche; propio para moler sus cañas, pues de lo contrario el costo de producción de cada carga de panela se aumentaría con el alquiler del trapi​che, que para esa época lo calculamos en cinco pesos ($ 5.00), ya que actualmente vale de ocho a diez pesos; de suerte que sin trapiche propio el producto liquido de cada carga sería 'de siete pe​sos; y de tres mil seiscientas sería de veinticinco mil doscientos pesos ($ 25.200.00). «Ahora, las ciento sesenta fanegadas, de' que trata este mismo punto G.,· cultivadas de tabaco y durante el lapso de tres años comprendidos del primero de enero de 1946 a diciembre de 1948 en nuestro concepto hubiera producido la suma de ciento cincuenta y tres mil quinientos noventa y siete pesos con sesenta centavos ($ 153.597-60) para lo cual nos fundamos en las siguientes ba​ses: en una fanegada caben de hecho a diez mil matas; y para obtener una carga de tabaco se necesitan de mil a mil doscientas matas.

Para nues​tros cálculos partimos de la base de que a una fanegada solamente le quepan ocho mil matas y que la carga de tabaco se obtenga de mil doscien​tas matas. Para esos años el precio promedio de la carga de tabaco era de $ 80.00 $ 90.00; nos​otros partimos de la base de que solamente fue​ra de $ 80.00. Entonces tenemos que 1.200 matas valían $ 80.00, y' ocho mil matas, es decir una fa​negada, vale lo que resulta de multiplicar a 8.000 por ochenta y dividirlo por 1.200, 10 que da un resultado que $ 533.33, que, es el producido bruto de una fanegada.

Calculamos que el costo de pro​ducción de cada carga, o sea el beneficio de 1.200 matas, en esa época era de un sesenta por ciento del valor de la carga, y entonces la carga de ta​baco que vale $ 80.00, tiene un costo de produc​ción de $ 48.00 Y en consecuencia el producido lí​quido 'es de $ 32.00; luego el producido líquido de la fanegada es de $ 213.33; pero como son 160 fanegadas, entonces el producido líquido de ellas es de $ 34.132-80 por cada cosecha principal o de año, pues el tabaco da dos cosechas anuales: una principal o de año que es a la que nos estamos refiriendo, y otra de atraviesa o de mitaca.

De suerte que tenemos que las 160 fanegadas en cada cosecha principal o de año producen $ 34.132-. 80; luego en los tres años de que se trata, esa co​secha principal debiera producir $ 102.398-40. «La cosecha de atraviesa, por regla general es inferior a la de año o cosecha principal en un cuarenta o cincuenta por ciento, aunque ha habi​do años, el 49 por ejemplo, en que se produce el fenómeno contrario.

Así que vamos q suponer pa​ra los tres años de que se trata, que la atraviesa sólo produjera el 50% de la cosecha de año, y co​mo los gastos o costo de producción son iguales en una y otra, entonces el producido será la mitad de lo que produjeron las 160 "fanegadas en las tres cosechas principales, lo que vale decir que lo producido de la mitaca en el mismo tiempo debió ser $ 51.199-20, luego el producido total de las 160 fanegadas en los tres años debió ser $ 153.597-20 Producido en las tres cosechas principales o de año….$102.398-40 Producido en las tres cosechas principales atraviesa $ 51.199-20 Suma… $153.597-60 En cuanto al segundo supuesto contemplado en el punto G, es decir, sin haber construido el trapiche y haber sido sembradas las 215 fanega das de tabaco (no son 215 fanegadas, sino 220) el producido total en los tres años sería de $ 211.​19~·40, pues si el producido líquido en el año (ambas cosechas) de Una fanegada es de $ 319-99, en tres años esa misma fanegada produce $ 959​97, pero como son 220 fanegadas, su producido es el de $ 211.193-40. «Aclaramos que este producido lo hemos calcu​lado tal como se contempla en el punto G., es de​cir, como si todas las 220 fanegadas fueran aptas ('n su totalidad para la agricultura; pero por la apreciación que hicimos sobre el terreno, conceptuamos que hay al rededor de unas veinticin​co fanegadas perfectamente inadecuadas para la agricultura.

Siendo esto así, sólo quedan aprove​chables para la agricultura 195 fanegadas y en​tonces el producido total y efectivo, de acuerdo con el cálculo hecho anteriormente sobre el pro​ducido líquido de la finca en los tres años es el de la cantidad de $ 187.194.15, conforme a la si​guiente demostración: Como se ve, los peritos parten de la afirmación de que la extensión total de la finca es de doscientas veinte (220) fanegadas;' pero no ex​presan si esa extensión comprende o no el lote perteneciente, según la escritura de contrato, a Carlos Saúl Goyeneche; de acuerdo con el dictamen, veinticinco Como se ve, los peritos 'parten de la afirmación de que la extensión total de la finca es de doscientas veinte (220) fanegadas;' pero no ex​presan si esa extensión comprende o no el lote perteneciente, según la escritura de contrato, a Carlos Saúl Goyeneche; de acuerdo con el dicta​men, veinticinco ni dicen qué factores han computado en esa apreciación de los gastos por carga; no' dan, pues, suficiente razón de su avalúo.' Lo dicho basta para estimar que, si bien está demostrada la existencia de los perjuicios que deben ser liquidados, no hay, sin embargo en el proceso, elementos restantes para hacer esa liqui​dación judicialmente.

Debe procederse, en conse​cuencia, de conformidad con el artículo 553 del C. J. Demanda de reconvención En el momento de celebrarse el contrato mate​ria de este juicio, el inmueble sobre que versó era una propiedad pro indiviso entre los dos con​tratantes Carlos Saúl y Ciro Enrique Goyeneche. Las partes están de acuerdo en qué 'una de las finalidades del contrato fue la de hacer conven​cionalmente la división material de esa comuni​dad.

En efecto, en la escritura se señalaron y de​terminaron por sus linderos las dos porciones ma​teriales correspondientes a cada uno de los co​muneros. Pero Ciro Enrique Goyeneche ha soste​nido en -este juicio que la porción que en esa di​visión contractual fue asignada a Carlos Saúl, comprende más terreno de aquel que le corres​pondió en la partición judicial hecha con poste​rioridad al contrato.

Tal es el fundamento de la demanda de reconvención. Pero debiendo ser resuelto el contrato que cons​ta en la escritura 509, desaparece la finalidad de dicha demanda, y, por tanto, ella debe ser negada. Como, por efecto de tal resolución, deben re​trotraerse las cosas al estado que tenían antes del contrato en todo en cuanto dicho estado fue​ra modificado por ese pacto, es claro que no subsiste la partición convencional ni tiene materia sobre qué recaer la declaración de que en ésa partición se adjudicó o señaló convencionalmen​te, como de Carlos Saúl Goyeneche, una porción de terreno mayor que la que había de serIe adju​dicada en la partición judicial.

Y caen igualmen​te por su base las demás peticiones que se fun​dan en el mismo hecho de la partición contrac​tual resuelta. Y no puede aceptarse que el contrato de parti​ción fuera nulo por el motivo expresado, ya que la época de su celebración existía entre los contratantes una propiedad común o indivisa del in​mueble y ninguno de ellos, podía decirse dueño exclusivo de porción alguna cierta de ese inmueble común. Por tanto, no puede decirse que la venta versara, ni total ni' parcialmente, sobre cuerpo cierto de propiedad del comprador, pues el acto fue doble; por una parte, de división del bien común; por otra, de venta de lo que; en vir​tud, de esa división pactada, correspondió a Car​los Saúl Goyeneche: Así, pues, resuelta la división y también la venta, la demanda de recon​vención queda sin base y carece de finalidad o de interés jurídico, En resumen la venta no fue nula porque no re​cayó sobre cosa que fuera del comprador a la época en que fue celebrada.

No hay, por tanto, motivo para hacer ninguna de las declaraciones que, con fundamento en esa pretendida nulidad, pide el demandante en reconvención En conclusión, resulta que el contrato materia de este pleito debe ser resuelto por incumplimien​to por parte de Ciro Enrique Goyeneche de su obligación de entregar en arrendamiento a Car​los Saúl Goyeneche, la parte de la finca La Insu​la o Tabacal que le correspondió a aquél en la partición hecha por la escritura' 509.

Además, Ciro Enrique Goyeneche debe pagar al demandante los perjuicios que le causara por no haberle entregado en arrendamiento, por tres años contados a partir 'de enero de mil novecien​tos cuarenta y seis la parte de la finca La Insula o Tabacal o Santa Otilia que correspondió al nom​brado Ciro Enrique Goyeneche, en la partición pactada conforme a dicha escritura.

Estos perjui​cios deben avaluarse por el procedimiento esta​blecido en el Artículo 553 del C. J., y computan​do en ellos la utilidad que hubiera derivado Car​los Saúl Goyeneche de haber dispuesto, para la explotación de la finca del trapiche a que se re​fiere la cláusula sexta del contrato. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en sala de casación civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, dictada en este juicio el veinticinco (25) de agosto de mil novecientos cincuenta y de (1952), y objeto de este recurso, y en su lugar Resuelve: 1º -Declarase no probada la excepción de con​trato lo cumplido opuesta por Ciro Enrique Goyeneche; 2º -Declarase resuelto el contrato celebrado entre Carlos Saúl Goyeneche y Ciro Enrique Go​yeneche, vecinos el primero de Bogotá y el se​gundo de Charalá; mediante la escritura pública número 509 de la notaria de Charalá, otorgada ("'on fecha veinte (20) de diciembre de mil nove​cientos cuarenta y cuatro (1944). 3°-Condenase a Ciro' Enrique Goyeneche a pagar a Carlos Saúl Goyeneche los perjuicios que le causó por no haber cumplido su obligación de entregarle en arrendamiento, por el término de tres (3) años, contados a partir del mes de enero de mil novecientos cuarenta y seis (1946) la par​te' de la: finca denominada "Santa Otílía" o «Insula, o "'Tabacal", que al nombrado Ciro Enri​que Goyeneche correspondió en virtud de la di​visión convencional pactada en la escritura pública Citada en el ordinal primero de esta sentencia. 4o-La liquidación de los perjuicios a que se refiere el ordinal anterior se hará de acuerdo con el procedimiento señalado en el 'articulo 553d~1 C. J., y de conformidad con las bases indicadas en la parte motiva de este fallo. 50-Carlos Saúl Goyeneche pagará a Ciro Enri​que Goyeneche la suma de veinte mil pesos ($ 20.000.00) moneda corriente, recibidos a cuenta del precio de venta estipulado en la misma escritura dentro de las veinticuatro (24) horas contadas a partir de la ejecutoria del auto que apruebe la liquidación de perjuicios a que' se refiere el ordi​nal cuarto de la parte resolutiva de esta sentencia. 6o-se niegan las demás peticiones de la de​manda principal. 7º -se niegan las peticiones de la demanda de reconvención. 8o-No se hace condenación en costas.

Publíquese, notifíquese, cópiese, insértese en la Gaceta Judicial y. devuélvase el expediente al tri​bunal de origen. Darío Echandía.- Manuel Barrera Parra.--:Jo​sé J. Gómez R_ José Hernández. Arbeláez.-Er​nesto Melendro Lugo, Secretario.