Sentencia C – SC – 063 de 1954 RESCISIÓN POR LESIÓN ENORME DE LA PARTICIÓN EFECTUADA EN UN JUICIO DE SUCESIÓN Para verificar si hay lesión en una parti​ción es preciso tener en cuenta el valor to​tal de la respectiva hijuela y no el valor de tal o cual de los bienes en ella comprendi​dos, ya que un consignatario puede resultar perjudicado en relación con determinada co​sa y al propio tiempo beneficiado en rela​ción con otra.

REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 2146 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI PETICIONARIO: Consolación Castrillón MAGISTRADO PONENTE: ALBERTO ZULETA ÁNGEL Corte Suprema de Justicia. —Sala de Casación Civil. Bogotá, a treinta de septiembre de mil novecientos cincuenta y cuatro. Corresponde a la Corte decidir sobre el re​curso de casación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia dic​tada por el Tribunal Superior de Cali en el juicio ordinario de Consolación Castrillón contra Miguel Vicente Patino Saucedo, personalmente considerado y como heredero de María Jesús Pa​tino Saucedo, sobre rescisión, por lesión enorme, de la partición efectuada en el juicio de suce​sión testada de Mercedes Girón. Antecedentes: En la sentencia acusada se exponen los ante​cedentes de este juicio, así: "Por los elementos probatorios acompañados a la demanda y que son los únicos por apreciar ya que en las dos instancias no se aportaron pruebas distintas, se viene en conocimiento de lo siguiente: "a) Mercedes.

Girón era dueña de una casa situada en esta ciudad en la esquina suroeste de la plaza de Santa Rosa, intersección de la ca​lle 10 con la carrera 10, que adquirió por medio de la escritura Nº 470 de 3 de julio de 1917 otor​gada en la Notaría Primera de Cali y debidamen​te registrada. Los linderos de este inmueble constan en la copia de esta escritura presentada con la demanda.

"b) Por medio de la escritura Nº 985 de 19 de mayo, de 1927 otorgada ante el Notario Segundo de Cali y tres testigos, 'Mercedes Girón G., con​signó su testamento solemne abierto. En esta escritura cuya copia fue también acompañada a la demanda, se encuentran las siguientes dis​posiciones pertinentes al caso que se estudia: "Sexto. —Es mi voluntad legar a Consolación Castrillón, a Joaquina Molina R, a Elvira Moli​na R, a Miguel Vicente Patiño Saucedo, a María Jesús Patino Saucedo y a Primitiva Perea v. de Patino, los derechos de usufructo, uso y habi​tación, sobre la casa de mi propiedad construi​da sobre paredes de bahareque y adobe y cubier​to con techo de tejas de barro, con su terreno correspondiente, inmueble situado en la esqui​na suroeste de la plaza de Santa Rosa de esta ciudad, esquina en donde se cortan la carrera décima.

(10º) con la calle diez (10), casa mar​cada en su puerta de entrada con el número, ciento veintiséis (126) y que se halla delimita​da así: por el oriente, calle diez (10) al medio, con casa de la viuda del señor Sixto L. Cuevas; por el occidente, con casa del señor Marcos Va​lencia M.; por el norte, carrera diez (10), al me​dio, con casa del señor Francisco A. Fernández M.; y por el sur, con casa del señor Aquilino Sánchez.

Los legatarios de esta propiedad ten​drán derecho al usufructo, uso y habitación du​rante la vida de todos, pero impongo al último que sobreviva la de vender dicha propiedad en remate voluntario y su producto destinarlo en misas y responsos por el sufragio de mi alma y la de mis benefactores". "Noveno. —En lo demás que resultare o por cualquier motivo llegare a acrecer el monto de mis bienes, instituyo como mis herederos a Con​solación Castrillón, a Joaquina Molina R., a El​vira Molina R., a Miguel Vicente Patino Sauce​do y a Primitiva Perea viuda de Patino, por par​tes iguales".

"c)—Ocurrido el fallecimiento de Mercedes Girón en fecha que no es posible precisar con los elementos probatorios que obran en este juicio, su sucesión testada cursó en el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cali, y dentro de este juicio se designó como partidor de los bienes al Dr. Francisco Daza, quien por las voces del tra​bajo de partición y de la sentencia aprobatoria del mismo, era al mismo tiempo apoderado de todos los interesados.

Designado el Dr. Francis​co Daza como partidor desde el 22 de febrero de 1944 demoró de acuerdo con los interesados, según su propia afirmación, la presentación de la partición hasta el 23 de febrero de 1948. Presentada ésta, correspondió el conocimiento de! juicio sucesorio al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali en virtud de nuevo reparti​miento, y este despacho en sentencia de fecha 2 de junio de 1948, atendiendo a la solicitud del Dr. Daza como apoderado de todos los interesa​dos, le impartió aprobación de plano. Interpre​tó el Juzgado que si el Dr. Daza corno apodera​do de todos los interesados pedía la aprobación de plano, ello equivalía a que todos se lo pedían unánimemente por estar de acuerdo con la for​ma corno se hizo este trabajo, y así procedió con arreglo a lo previsto por el primer inciso del ar​tículo 964 del Código Judicial.

"d) —Como contra la sentencia aprobatoria de la partición no se interpuso recurso alguno, el Juzgado la declaró ejecutoriada en providencia del 15 de junio de 1948. Las hijuelas formadas y la sentencia aprobatoria se registraron opor​tunamente en la Oficina de Registro de Cali. Finalmente la sucesión se protocolizó por medio de la escritura Nº 882 de 19 de septiembre de 1948, otorgada en la Notaría Cuarta de esta ciu​dad.

"e) —Como es fácil comprobarlo con la sola lec​tura de las consideraciones preliminares consig​nadas en el trabajo de partición, el Dr. Francis​co Daza quien, como ya se dijo, actuó como par​tido en su calidad de apoderado de todos los in​teresados, no atemperó su trabajo a las voces del testamento otorgado por Mercedes Girón. Al liquidar el activo de la sucesión que según las diligencias de inventario ascendía a la cantidad de $ 112.935.00, se encontró que por distintos conceptos debían restarse bienes por valor de $ 61.600.00, lo que dejó reducido el activo a la cantidad de $ 51.335.00 con un pasivo pendiente por valor de $ 600.00 moneda corriente, repre​sentado éste por dos créditos a cargo de la suce​sión de valor de $ 300.00 cada uno. "f.) —Interpretando arbitrariamente las dispo​siciones legales que rigen el derecho de acre​cer, el partidor teniendo en cuenta que en el tiempo intermedio entre la delación de la he​rencia y el momento de efectuar su trabajo de partición, habían fallecido los herederos Primi​tiva Perea de Patiño, Elvira Molina y Joaquina Molina resolvió excluir a éstos de toda partici​pación herencial y circunscribir la partición a los tres herederos sobrevivientes, Consolación Castrillón, María Jesús Patino Saucedo y Mi​guel Vicente Patino Saucedo, entre quienes di​vidió por partes iguales numéricamente todo el acervo hereditario y a quienes impuso, también por partes iguales la obligación de atender al pago del pasivo pendiente.

De esta manera ob​tuvo para cada uno una hijuela por concepto de herencia y provisión para el pago de deudas montante a la cantidad de $ 17.111.66 moneda corriente. "g) —Para pagar a los tres citados herederos el valor de sus hijuelas, se adjudicó en común los bienes existentes por el sistema de acciones de dominio proindiviso sobre los inmuebles.

A la demandante Consolación Castrillón le adjudicó lo siguiente: "1) Un derecho de dominio equivalente a la mitad de una casa situada en esta ciudad en la carrera 9º entre calles 12 y 13, inmueble que tiene un avalúo de $ 28.000.00 moneda corrien​te, $ 14,000.00 "2) Un crédito a cargo de la sucesión del Dr. Joaquín A. Collazos, proveniente de un depó​sito $ 435.00 "3) Un derecho de dominio por va​lor de $ 2.476.66 sobre la casa situada en el cruce de la carrera 10 con la calle 10 de esta ciudad, sobre un derecho total primitivo de $ 22.000.00 que es el avalúo del inmueble..$ 2.476.66 "4) Otro derecho por valor de $ 200 sobre el mismo inmueble relaciona​do en el numeral anterior …. $ 200.00 "Estas adjudicaciones totalizan la cantidad de $ 17.111.66 moneda corriente igual al valor atribuido a la hijuela de esta heredera, se​gún la liquidación que hizo el partidor como queda dicho en el aparte (f) de esta exposición. "h) A los otros dos herederos se les hicieron adjudicaciones más o menos semejantes para pa​garles las hijuelas por $ 17.111.66 que a cada uno de ellos correspondía. Según se vio antes, esta partición fue aprobada de plano a solicitud del Dr. Francisco Daza quien actuó como parti​dor y como apoderado de todos los interesados.

Después se protocolizó por medio de la escritu​ra Nº 882 también mencionada. "i) Es evidente porque así resulta de lo que se deja expuesto que el partidor se apartó de los términos del testamento que en la cláusula sexta aparte (b) de esta relación, atribuía a seis personas el usufructo de la casa situada en el cruce de la calle 10 con la carrera 10, plaza de Santa Rosa.

Hizo operante, en cambio, lo dispuesto en la cláusula novena del mismo testa​mento sobre institución de herederos a favor de las mismas seis personas, pero éstas en razón de los fallecimientos ocurridos antes de la par​tición y en gracia del irregular acrecimiento que el partidor consideró verificado, quedaron re​ducidas a tres, las mismas entre quienes se hizo la partición. Este procedimiento lo explicó el partidor en los siguientes términos: "Se ha pres​cindido en esta partición, de disposiciones que aparecen expresadas en el testamento, porque careciendo ellas de eficacia probatoria legal (ar​tículos 2652, 2665 y 2673 del Código Civil) no pueden influir en la distribución de la herencia habida cuenta así mismo, los herederos, a quienes he hecho la distribución pura y simple de bienes, fueron declarados herederos de la señora Mercedes Girón, en auto proferido por el Señor Juez 2º Civil del Circuito de fecha 11 de octubre de 1927".

"j) No es materia sometida a la decisión de la justicia en este juicio examinar si las bases sobre las cuales edificó el partidor su trabajo de partición en el juicio de sucesión de Merce​des Girón, resultan ajustadas a los preceptos legales. En este juicio se parte de la validez de esa partición cuya eficacia todos los interesados aceptan, y precisamente considerándola firme se pretenden modificaciones de las adjudicacio​nes hechas en esa partición".

La demanda En demanda presentada al señor Juez del Cir​cuito de Cali, Consolación Castrillón pide que, con audiencia de Miguel Vicente Patino Saucedo, considerado personalmente y como representante de la herencia de María Jesús Patino Saucedo, se decrete la rescisión por lesión enorme de la partición efectuada en el juicio de sucesión de Mercedes Girón " respecto de la casa aludida en la cláusula sexta del testamento contenido en la escritura 985 de fecha 19 de mayo de 1927 de la Notaría Segunda de este Circuito"; que como consecuencia de tal rescisión, se distribuya de nuevo dicha casa en partes iguales entre la de​mandante y Miguel Vicente Patino Saucedo; en subsidio, que se distribuya tal casa por terce​ras partes y que, por último, como consecuencia también de la rescisión, se rectifiquen los regis​tros de la partición y de la sentencia aprobatoria de la misma en el correspondiente libro de registro de causas mortuorias.

Entre los hechos fundamentales se encuen​tran los siguientes: "7º. En forma errada se le adjudicó (a la de​mandante) un derecho proindiviso de tan sólo dos mil cuatrocientos setenta y seis pesos con setenta y seis centavos (2.476.76), y además otro derecho menor por un importe de doscientos pe​sos (200.00), o sea un total, en derechos, de dos mil seiscientos setenta y seis pesos con setenta y seis centavos ($ 2.676.73), sobre un avalúo bá​sico de veintidós mil pesos ($ 22.000.00).

"8º El resto de la unidad, con base en el ava​lúo de los inventarios, de diez y nueve mil tres​cientos veintitrés pesos con veinticuatro centavos ($ 19.323.24), se destinó a la distribución entre otros dos copartícipes señores Miguel Vi​cente Patino Saucedo y María Jesús Patino Sau​cedo. "9º De esta manera, por tener la señorita Consolación Castrillón derecho a una cuota de siete mil trescientos treinta y tres pesos con treinta y tres centavos ($ 7.333.33), o sea la ter​cera parte del avalúo de veintidós mil pesos ($ 22.000.00), su cuota propia y debida ha sido mermada en más de su mitad; es decir, que mi mandante ha sido perjudicada en más del cincuenta por ciento de su verdadero derecho; por​que un derecho proindiviso sobre tal inmueble, con base en el avalúo de los inventarios, adjudi​cado en sólo dos mil seiscientos setenta y seis pe​sos con setenta y seis centavos ($ 2.676.76), es menor que la mitad de un derecho de siete mil trescientos treinta y tres pesos con treinta y tres centavos ($ 7.333.33), o sea la cantidad de tres mil seiscientos sesenta y seis pesos con sesenta y seis centavos ($3.666.36).

"10º Ha habido lesión, en la partición en lo tocante a este elemento de ella y debe rescindirse para corregir dicha irregularidad. "11º Los beneficiarios y copartícipes favoreci​dos con esa lesión han sido los señores Miguel Vicente Patino Saucedo y María Jesús Patino Saucedo". El Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cali resolvió declarar probada la excepción de " ca​rencia de derecho para demandar" y absolvió, en consecuencia, a los demandados de los cargos formulados en la demanda.

Apelado este fallo por la parte demandante, el Tribunal Superior de Cali, surtida la trami​tación correspondiente a la segunda instancia, decidió: "Primero. Se revoca la sentencia de primera instancia de fecha 31 de mayo de 1952 dictada por el Juzgado Cuarto Civil de Cali, en cuanto de​claró probada la excepción de "carencia de ac​ción para demandar" alegada por el demandado.

"Segundo. Se declaran no probadas en este juicio las excepciones de "ilegitimidad de la personería sustantiva de la parte actora" y "Ca​rencia de acción para demandar", propuestas por el demandado. "Tercero. Se declara que no es del caso hacer ninguna de las declaraciones principales o sub​sidiarias pedidas en el libelo de demanda de fe​cha 5 de noviembre de 1951, por cuanto la parte actora no comprobó derecho para obtenerlas.

En consecuencia, se absuelve al demandado en el doble carácter que se le atribuye de los car​gos contenidos en la demanda. "Cuarto. La parte actora pagará las costas de este juicio en las dos instancias del mismo. RE​VALÍDESE el papel común empleado". La sentencia acusada Expone, en resumen, el sentenciador: Que si las pretensiones de la demandante prosperaran, sería necesario aumentar la hijue​la de ésta y disminuir las hijuelas de los otros adjudicatarios, así: la demandante quedaría con $ 21.768, 43 y cada uno de los otros adjudicata​rios con $ 14.783,27;

Que la partición constituye un solo acto indi​visible y que el partidor, en el desempeño de sus funciones, obró de conformidad con lo dis​puesto en la regla 7º del artículo 1394 del Códi​go Civil, esto es, trató de guardar la posible igualdad y de adjudicar a cada asignatario bie​nes de la misma naturaleza y calidad que a los otros. " Así como Consolación Castrillón llevó en la casa de la carrera 9, entre calles 12 y 13 la mitad de ese inmueble —cuando según ella mis​ma sostiene debió llevar la tercera parte—, así también los otros herederos, a quienes se les res​tó derechos sobre esa casa, recibieron en cambio mayores adjudicaciones en la casa de la calle 10 buscando en todo caso la igualdad y semejanza de naturaleza entre las cosas adjudicadas a los distintos asignatarios.

La partición por este as​pecto resulta inobjetable, máxime cuando no hay constancia de que ninguno de los coasigna​tarios hubiera reclamado a tiempo, en ejercicio de la facultad que le concedía la regla 8º del mis​mo artículo 1394 citado"; Que, en lo tocante a la forma como se integraron las hijuelas, ninguno de los coasignata​rios hizo uso del derecho consagrado en la regla novena del artículo 1394 del Código Civil, dentro del término señalado en el artículo 964 del Código Judicial.

Por el contrario: todos los interesados, por medio de su apoderado, pidieron la aprobación de la partición; Que, no habiéndose hecho reclamación ningu​na en lo que respecta al modo de composición de los lotes, la partición no puede atacarse sino de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1405 del Código Civil; Que la acción ejercitada en este juicio es la de rescisión por lesión enorme de que trata la última parte de la disposición legal citada, con prescindencia de otros motivos o causales de nulidad previstos en la primera parte de tal disposición;

Que la acción rescisoria por lesión de que tra​ta este juicio, no puede prosperar porque la de​mandante no ha comprobado haber sido perju​dicada en más de la mitad de su cuota: " Según las cuentas del partidor a ella le correspondía una hijuela por valor de $ 17.111.66 y a ese valor justo ascienden los bienes que se le adjudica​ron en la partición. Luego no sólo no ha sido perjudicada en más de la mitad de su cuota, si​no que no ha sido perjudicada en ninguna for​ma, porque recibió lo que le correspondía. Y so​bre la composición o integración de su hijuela tan de acuerdo estuvo que, por medio de su apo​derado que era el mismo partidor, pidió la aprobación de plano de la partición, según se des​prende de los términos de la sentencia aproba​toria de la partición".

A lo que se añade que no aparece demostrado, ni siquiera alegado, que los bienes adjudicados a la demandante tuvieron precios inferiores a los reales. " De lo anterior, hay que concluir que Consolación Castrillón no ha insinuado y menos demostrado que los bie​nes que se le adjudicaron en su hijuela tengan valores inferiores a los señalados en su adjudi​cación. Entonces no ha demostrado que hubiera sido perjudicada en más de la mitad de su cuo​ta, y por cuota hay que entender la totalidad de lo que le cabía en la sucesión y no el eventual derecho proporcional sobre determinado bien relicto, y faltando esta demostración básica y esencial, su acción resulta improcedente a to​das luces".

La Casación Con base en la causal primera, el recurrente acusa la sentencia por varios extremos que la Corte pasa a examinar. Primero.—Según el recurrente, "la sentencia ha incurrido en manifiesta error de hecho al ha​ber prescindido de apreciar con la partición el testamento de la señora Mercedes Girón cons​tante en la escritura número 935 de 19 de mayo de 1927 otorgada en la Notaría Segunda de Cali, y por eso violó los artículos 793, 794, 796, 809, 813, 823, 825, 829, 839, 849, 852, 870 a 878, 1127, 1162 y 1376 del Código Civil", o sea " las regu​laciones legales que instituyen la propiedad fi​duciaria, los derechos de usufructo, uso y habi​tación, las disposiciones testamentarias y el ré​gimen de los legados.

Apreció la partición como elemento autónomo para regir distribución de herencias entre herederos. Prácticamente violó también, por indebida aplicación, los artículos 1155 a. 1161 del C. Civil. Violó, igualmente, por no haberlos aplicado, los artículos 1375 y 1376 del C. Civil". Sobre lo cual se observa: Que, en realidad, el partidor, en la ejecución de su trabajo, se apartó de las disposiciones tes​tamentarias; así lo anota el sentenciador en la parte del fallo, transcrita en éste, que contiene una pormenorizada relación de todos los ante​cedentes del presente juicio; esto significa que el mencionado fallo, al apreciar la partición, aprecia también el testamento;

Que la partición no ha sido atacada, en el jui​cio de que se trata, con fundamento en el hecho de haber prescindido el partidor de lo dispues​to en las cláusulas testamentarias sobre los le​gados y haber adjudicado los bienes a que tales cláusulas se refieren, en propiedad, a los lega​tarios, considerándolos no corno tales sino como herederos; a este respecto asienta el sentencia​dor que " no es materia sometida a la decisión de la justicia en este juicio examinar si las ba​ses sobre las cuales edificó el partidor su tra​bajo de partición en el juicio de sucesión de Mer​cedes Girón resultan ajustadas a los preceptos legales", concepto fundamental del fallo no ata​cado por el recurrente y que en consecuencia subsiste en casación;

Que en la demanda sólo se promueve contra la partición la acción rescisoria por lesión, con base en el hecho, alegado por la demandante, de haber sido perjudicada en tal partición en más de la mitad de su cuota; esta es la cuestión que a la luz del artículo 1405 del Código Civil se examina y decide en el fallo acusado; que, por lo expuesto, no existe error de hecho proveniente de falta de apreciación del testa​mento; y Que, por otra parte, el recurrente no explica, como ha debido hacerlo, por qué resultan violados, en el fallo, los veintisiete artículos del Có​digo Civil que aparecen citados en el cargo de que se trata.

Por lo expuesto, no prospera el cargo. Segundo.—Incurre el sentenciador, en concepto del recurrente, en errores da hecho y de de​recho en la apreciación de la demanda, a consecuencia de los cuales quebranta los artículos 1127, 1176, 1741 y 1405 del Código Civil, aunque no explica el concepto de la violación. "Esa de​manda —expone el recurrente— no aparece pi​diendo una rescisión de la partición tendiente únicamente a modificar la distribución de la casa de la calle 10 con carrera 10 de Cali y dejar intocado el trabajo del partidor en lo concernien​te a la casa da la carrera 9ª frente a la antigua estación del tranvía".

Acerca de lo cual se anota: Que, en efecto, la sentencia recurrida expone: "esta lesión es la que ella (la demandante) quie​re que se corrija mediante sentencia en el sen​tido de modificar la partición para elevar su cuota en el inmueble a $ 7.333.33 pero sin tocar las otras adjudicaciones hechas en la misma par​tición". Que esta interpretación de las pretensiones de la demandante no es desacertada, puesto que en la demanda, según se ha visto, se pide: " la rescisión, por lesión, del acto de la partición ve​rificada de la herencia de la señorita Mercedes Girón, con fecha 29 de febrero de 1943, proferi​da por el señor Juez 29 de este Circuito Civil, en lo tocante a la herencia de la señorita Mer​cedes Girón, respecto de la casa aludida en la cláusula sexta del testamento contenido en la escritura 985, de fecha 19 de mayo de 1927, de la Notaría 2º de este Circuito que como consecuencia de esa rescisión se distribuye de nuevo dicha casa del modo en partes iguales entre el señor Miguel Vicente Patino Sauceda y la señorita Consolación Castrillón ateniéndose a la carta testamentaria de la señorita Mer​cedes Girón; que en subsidio se distribuya por terceras partes, el derecho o cuotas de magni​tudes iguales".

Estas peticiones corresponden a lo expresado en hechos, ya transcritos de la demanda. Que es, por consiguiente, infundado el cargo. Tercero. —Expone el recurrente que el sen​tenciador, al decidir que no hay lesión en la dis​tribución de los legados de las casas, quebranta los artículos 1176 y 1394 del Código Civil. Según el primero, el legado se debe en su tota​lidad, y aquí no se ha cumplido esto; según el segundo, las facultades del partidor no llegan hasta " excluir legatarios, de un lado; ensanchar los legados de otro, mermar partes o aumentarlas.

La ley allí acepta lo razonable. No autoriza lo arbitrario". A este respecto se considera: Que en la partición, como ya se ha visto, se prescinde de las cláusulas testamentarias que establecen los legados y se adjudican los bienes de que tratan tales cláusulas a los mismos lega​tarios pero considerándolos como herederos, y que, como también se ha visto, la legalidad de la partición, por este aspecto, no es lo que en el presente juicio se discute; no es pertinente, por tanto, la cita del artículo 1176 del Código Civil como violado por el Tribunal; y Que el Tribunal no interpreta la disposición del artículo 1394 del Código Civil en el sentido de que autoriza al partidor para obrar con ar​bitrariedad; simplemente expresa que tal dispo​sición le permite obrar con amplitud en la for​mación de los lotes tratando de guardar la posi​ble igualdad y de adjudicar a cada asignatario bienes de la misma naturaleza y calidad que a los otros; a lo que agrega que, en el caso de que se trata, todos los interesados aceptaron la dis​tribución hecha y así lo manifestaron al Juez.

Sabido es que en las particiones ha de atender​se, en lo que concierne a la formación de los lo​tes, a la voluntad de todos los interesados, si son capaces (artículos 1382, 1391, 1392 del Códi​go Civil). Visto lo anterior, se rechaza el cargo. Cuarto. —"Dado que la sentencia sostiene —di​ce el recurrente —que la acción rescisoria no procede cuando los copartícipes no han objeta​do antes la partición, desaplica, por una inter​pretación errada, los artículos 1405 y 1741 del Código Civil".

Sobre este cargo se observa que la sentencia acusada no expone el concepto que el recurren​te le atribuye. En partes ya transcritas de di​cha sentencia se expresa: primero, que contra el modo de composición de los lotes los interesados pueden reclamar dentro del termino señalado en el artículo 964 del Código Judicial; y segundo, que cuando la partición no se objeta en la opor​tunidad correspondiente, cualquiera de los interesados puede promover, contra ella, las accio​nes de que tratan los artículos 1405 y siguientes del Código Civil, sobre estos puntos es muy cla​ro el fallo recurrido.

No hay, por tanto, violación de las citadas dis​posiciones legales. Por lo dicho no se acoge el cargo. Quinto. —Dice el recurrente que "la sentencia incurre en error de hecho manifiesto y en error de derecho al no haber dado eficacia legal al testamento, a los inventarios y avalúos y a la partición, piezas integrantes del juicio de suce​sión de Mercedes Girón y por tal motivo viola los artículos 1375, 1376, 1392 y 1394 del Código Civil.

La distribución hecha en la partición, agrega el recurrente, pugna con todo lo que debió servirle de fundamento antecedente, desconoce la sustancia y naturaleza de los legados con me​noscabo de todo el sistema legal de la propiedad fiduciaria, del usufructo, del uso y habitación, del respeto a la voluntad de la testadora y de la inteligibilidad de los legados o sea los artículos 794 a 878, 1127, 1176 y 1376 del Código Civil".

En relación con este cargo, que no es en rea​lidad sino una repetición del primero, se conside​ra que, como ya se ha expresado, la circunstan​cia de haberse apartado la partición de los tér​minos del testamento no es cuestión planteada en el juicio. En éste se trata únicamente de de​cidir si en la partición que, como lo dice el fa​llo acusado, ha de considerarse como acto indi​visible, la demandante sufrió lesión por haber sido perjudicada en más de de la mitad de su cuota, cuestión resuelta en el sentido de que no sufrió perjuicio alguno, con base en la incontes​table consideración de que para verificar si hay lesión en una partición es preciso tener en cuenta el valor total de la respectiva hijuela y no el valor de tal o cual de los bienes en ella com​prendidos, ya que un coasignatario puede resul​tar perjudicado en relación con determinada co​sa y al propio tiempo beneficiado en relación con otra.

Los considerandos del fallo sobre este punto, que es el fundamental en la controversia, no aparecen atacados en la demanda de tasa​ción. En atención a lo expuesto, se desecha el cargo. Sexto. —Incurre la sentencia, en concepto del recurrente, en manifiesto error de hecho y en error de derecho al apreciar la petición subsi​diaria de la demanda.

La demandante ha perse​guido que se le respete íntegramente su cuota de usufructuaria, usuaria y habitadora, en la ca​sa de la calle 10ª con carrera 10ª, dentro del ac​tual grupo de los demás titulares de igual de​recho en cada uno de los legados. Como conse​cuencia de tales errores, resultan violados los artículos 840 y 878 del Código Civil.

Se considera: Que en la petición subsidiaria no solicita la demandante que se le respeten sus derechos de usufructuaria, usuaria y habitadora de la casa a que se refiere la cláusula sexta del testamento. Las peticiones se dirigen a obtener, en pri​mer término, que "se distribuya de nuevo dicha casa en partes iguales entre la demandante y Miguel Vicente Patino Saucedo"; y en subsidio, que tal casa se distribuya por terceras partes.

No se pide que en lugar de la adjudicación en propiedad que se hizo en la partición, se rehaga ésta en el sentido de hacer la adjudicación limi​tada a los derechos de usufructo, uso y habita​ción, de acuerdo con lo que al respecto dispone el testamento; Que en el supuesto de que la petición, subsi​diaria tuviera el alcance señalado por el recu​rrente, es lo cierto que a tal petición, consecuencial de la de rescisión, no podía acceder el sen​tenciador habiendo denegado ésta; y Que, en consecuencia, no existen los errores de hecho y de derecho de que habla el recurren​te, ni quebranto de las disposiciones legales ci​tadas en este cargo.

La Corte observa que del expediente aparece que las partes se distribuyeron todo el patrimo​nio de la testadora, sin tomar en cuenta la asig​nación hecha por ésta para que parte de sus bie​nes se aplicara a misas y responsos por su al​ma; pero que a la Corporación no le ha sido da​do corregir esa falta por carecer de potestad pa​ra ello, ya que no ha sido ésta la cuestión plan​teada en el presente juicio.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, adminis​trando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, no casa la sentencia acusada. Costas a cargo del recurrente. Notifíquese, publíquese, cópiese e insértese en la Gaceta Judicial. Devuélvase el proceso al Tri​bunal Superior de Cali.

Luis F. Latorre U. —Alfonso Márquez Páez. — Eduardo Rodríguez Piñeres. — Alberto Zuleta Ángel. —Ernesto Melendro Lugo, Secretario.