EXAMEN DE LAS PRUEBAS A CARGO DEL TRIBUNAL DE INSTANCIA Sentencia C – SC – 050 de 1956 EXAMEN DE LAS PRUEBAS A CARGO DEL TRIBUNAL DE INSTANCIA. - LAS CUESTIONES DE HECHO SOLO LLEGAN A SER POR EXCEPCIÓN OBJETO DE LA CASACIÓN. - LOS "MEDIOS NUEVOS" 1. - La labor del sentenciador sobre las pruebas, necesariamente dirigida a saber si éstas acreditan o, no los hechos alegados, está ilimitada, como es obvio, por: la prueba misma, vista en su forma material, esto es, haciendo referencia al testimonio, por su texto, sus términos, asertos o negaciones, y legalmente considerada, según el valor que para el caso le asigne el Derecho probato​rio.

De aquí que, en primer lugar, si el sen​tenciador da por probado un hecho por su​poner una prueba que no figura en el pro​ceso, o por no percibir o examinar la que figura realmente y que, es contraria a la existencia procesal de tal hecho, o no lo da por acreditado a causa de no haber percibido la prueba que de él existe en autos, sufra error tocante a la materialidad de la prueba; y en segundo lugar que, si a la prueba existente le otorga un mérito pro​batorio de que carece, o le desconoce el que tiene, conforme a la ley, para probar ese hecho, sufra error jurídico, específicamente llamado de DERECHO en la valoración de la prueba, con el agravio necesario del pre​cepto legal que tasa el medio de prueba, error que incide, no en la MATERIA, sino en la VOCACIÓN DE LA PRUEBA PARA DEMOSTRAR EL HECHO, de acuerdo con la tarifa legal de los medios probatorios. 2. – Si se trata de errores DE HECHO, de​ben aparecer con evidencia FÍSICA, nece​sariamente producida por la percepción di​recta de la prueba, o sea que resultan de la sola confrontación del concepto del fallo, de hallarse o no probado un hecho, con la rea​lidad material del juicio, absolutamente opuesta a tal concepto: el artículo 520 del C. J. pide "que aparezca de modo manifies​to en los autos".

En otros términos, que, faltando materialmente una prueba, la senten​cia da por probado el hecho, o haciendo par​te material del juicio, no advierte su pre​sencia en él, y niegue por tanto, la existencia procesal del hecho. Si de errores de de​recho, deben resultar de confrontar la afir​mación del fallo, de hallarse o no probado un hecho, con las normas del Derecho pro​batorio, una de las cuales aparece en pugna con aquella afirmación, por haberle dado a la prueba un mérito que tal norma no le atribuye, ti al contrario, por haberle negado el valor que le atribuye.

Por tanto, la convicción del sentenciador, de hallarse o no probado un hecho, reposa en la integridad o unidad procesal de la prueba, en cuanto tiene de sensorialmente perceptible, y de entidad axiológica, apreciable por la mente del juez con arreglo a una tabla dada de valores le​gales. 3. - La causal de VIOLACION DE LA LEY SUSTANTIVA asume dos formas: DI​RECTA, la una, cuando la sentencia la viola la ley sustantiva de un golpe: INDIRECTA la otra, cuando la hiere por contragolpe, es decir, a causa de errores sufridos en el examen de las pruebas.

La necesidad social y democrática de que la ley, como de la voluntad popular y medida cabal de las urgencias humanas, no pudiese ser vio​lada por el mismo órgano judicial encarga​do de aplicarla, fue el origen de este insti​tuto extraordinario, guardián de la ley, mas en un principio sólo contra la "infracción expresa"; propulsor después de la doctrina y de su constante renovación, y por último, además, fuente de Derecho positivo en la época contemporánea. 4.-Las cuestiones de hecho sólo caen excepción en el ámbito de la casación. Como concesión se originó esta especie de "desviación" del recurso; algunos códigos aún no la consagran, y la doctrina general la admite en circunstancias singulares, siem​pre atemperada por la naturaleza de la casación, que no es una instancia más, en cual pueda debatirse libremente sobre hechos: Es axiomático el que con la instan​cia queda agotada la controversia en cuanto a la materia probatoria, que no puede agi​tarse de nuevo, y en cuanto a la jurisdic​ción, que queda limitada por el objeto pri​mordial del recurso, cual es la intangibili​dad y el imperio de la ley, y de allí la "so​beranía" de los tribunales falladores para enjuiciar los hechos, soberanía que emana por lo dicho, de tal objeto fundamental de la casación y que constituye, por tanto, la posición normal del fallador frente a la prueba.

De consiguiente, si la prueba pue​de llegar a interesar la esfera del recurso, es sencillamente porque puede llegar a afec​tar el ámbito de la ley. La "autonomía" del juzgador restringe de manera tal el ingre​so de los problemas de hecho a la casación que sólo extraordinariamente se presentan, A esta presencia excepcional se refiere el artículo 520 cuando prescribe que si la vio​lación de la ley proviene de apreciación de determinada prueba, es necesario que se de​muestre "haberse incurrido por, el Tribunal en error de derecho o en error de hecho que aparezca de modo manifiesto en los autos". 5.-No toda equivocación del juzgador de instancia configura agravio generador de la infirmación de la sentencia. Lo cual reduce considerablemente en casación la posibili​dad de los errores en el examen de los ele​mentos probatorios.

No puede decirse con certeza dónde está el error en qué consiste, sino cuando es éste de la entidad que con​templa el artículo 520. De donde se colige la importancia de la actividad estimativa de las pruebas y el esmero con que debe ser ejecutada. 6.-Es, de suma importancia en el desen​lace definitivo de la litis, y por consiguien​te, en la dispensación de la Justicia, el examen esmerado de las pruebas por parte de los Tribunales fallado res, puesto que en ra​zón de la autonomía de que goza en esta materia, el tribunal supremo no puede va​riar el resultado de ese examen sino en ca​sos excepcionales, esto es, de error de derecho o de hecho que aparezca de modo manifiesto en los autos. 7.-Con frecuencia ocurre que el examen de unas pruebas, efectuado más cuidadosa​mente por el sentenciador, habría podido conducir a distinta conclusión de la adopta​da por él, conclusión que, empero, no puede ser afectada en casación, por no configurar​se el error típico requerido, lo cual pone de presente la responsabilidad que entraña la soberanía del Tribunal de instancia, en lo atinente al examen de las pruebas.

Lo ha dicho la Sala: "Ha sido doctrina constante de la Corte la de que la apreciación de las pruebas hecha por el Tribunal, debe ser res​petada en casación aun cuando ella no sea compartida por la Corte". 8-El examen de las pruebas llamado "de conjunto", no ofrece suficientes garantías de acierto y hace más rara la intervención del Tribunal supremo en el estudio de las cuestiones de hecho, razón por la cual es justamente censurado por la doctrina.

El examen ha de ser pormenorizado de las dis​tintas probanzas aducidas sobre el hecho determinado. 9.-Es proceder contrario a las normas de la casación, el de los recurrentes que ven errores de la calidad exigida, en todo juicio sobre las pruebas, en toda conclusión del Tribunal de instancia sobre el sentido y al​cance de ellas, confundiendo el error caracterizado tal como lo predice el artículo 520, ordinal 19 del C. J., con simples y diversas valoraciones que pueden formularse sobre una prueba, posiblemente todas ellas razo​nables, pero muy lejos de imponerse nin​guna como la única cierta, evidente e invul​nerable. 10.

Reafirmase doctrina sobre los "me​dios nuevos" en casación, con fundamento en el derecho de defensa de los litigantes, quienes, si fueran admisibles los medios no alegados en el juicio, podrían ser sorpren​didos con armas no esgrimidas en él; y en la naturaleza de la casación, en la cual el fallo se enjuicia en relación con los mate​riales y los planteamientos que al juzgador le fueron presentados y no con otros que le fueron desconocidos.

Si una partida de bau​tizo de un hijo ilegitimo se ataca de inva​lidez, en instancia, por cuanto reza que el bautizado es hijo de Pedro, sin haberlo éste autorizado, el atacada en casación porque las partidas eclesiásticas son prueba suple​toria y no principal del estado civil, consti​tuye un "medio nuevo" inadmisible en este recurso. REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 2167 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERIA PETICIONARIO: Sucesión de Néstor Alberto Machado Tordecilla.

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ J, GÓMEZ R. Corte Suprema de Justicia. - Sala de Casación Civil B Bogotá, mayo treinta de mil nove​cientos cincuenta y seis. Se decide sobre el recurso de casación inter​puesto contra el fallo dictado por el Tribunal Su​perior del Distrito Judicial de Montería, con fe​cha 30 de mayo de 1955, en juicio de filiación natural de Emperatriz Martínez Polo contra la sucesión de Néstor Alberto Machado Tordecilla.

CAPITULO PRIMERO Los antecedentes l.-Emperatriz Martínez Polo demandó ante el Juez Promiscuo del Circuito de Lorica (Distrito Judicial mencionado), en su calidad de madre natural de Naty y Marly (Machado Martínez), a Martina Arteaga C. v. de. Machado, para que se haga 1a declaración de ser aquéllas hijas natura​les de Néstor Alberto Machado Tordecilla, por concurre las presunciones de paternidad natural consagradas en los ordinales 1º, 4º y 5º del ar​ticulo 4 de la ley 45 de 1936. 2.-Negados por la demandada los hechos y el derecho invocados, el Juez desató la litis recono​ciendo la paternidad, en sentencia de 22 de oc​tubre de 1954, así como el derecho a recibir la herencia en la sucesión del padre fallecido. 3-El reconocimiento se hizo con base en el or​dinal 9º del artículo 4º de la citada ley 45, res​pecto de la menor de las dos hijas, y en el 4º, en lo referente a la mayor de ellas. 4,-Apelado el fallo par la parte demandada, fue confirmado por el Tribunal Superior de Mon​tería el 30 de mayo de 1955, con fundamento en dicho último ordinal, en relación con ambas hijas.

Se alzó en casación la demandada y tramitado como ha sido el recurso, la Corte procede a de​cidir. CAPITULO SEGUNDO La casación, causales y cargos Se formula al fallo el cargo de haber incurri​do en errores de hecho y de derecho en la apre​ciación de las pruebas sobre las relaciones sexua​les estables y notarías. 1 -El recurrente analiza las declaraciones que al respecto contiene el expediente, así como las partidas de bautizo de las menores, con el propó​sito de demostrar que el Tribunal erró de hecho y de derecho en la estimación de tales pruebas, con infracción inmediata de los artículos 661 a 667 y 701 del C. J.; 11, 13, 18 y 19 de la ley 92 de 1938; 92, 373, 374 y 1759 del C. C.; 75 de la ley 153 de 1887, y 79 del Decreto número 1003 de 1939, y con quebranto sustancial de los artículos 4º, ordinal 4º y 20 de la ley 45 de 1936.

El recurrente critica con razón, en parte, la forma como el sentenciador estima las pruebas, especialmente en cuanto admite declaraciones de testigos extrañas a la presunción que estatuye el ordinal 4º del citado artículo 4º y en lo que res​pecta a las que le conciernen, por cuanto no todo su contenido puede servir de prueba en el parti​cular de esta presunción, No es ejemplar el examen de las pruebas, ciertamente, no obstante la reiterada recomendación de la Corte, al respecto, por tratarse de asunto tan grave, como tampoco la manera como el Juez de la primera instancia recibió las declaraciones, contraria a los manda​tos de los artículos 687 y 688 del C. J., cuyo cumplimiento habría esclarecido no pocos puntos.

El planteamiento de la acusación suscita unas consideraciones generales sobre la causal prime​ra de casación a través de errores de hecho y de derecho en la estimación de las pruebas, consi​deraciones que pueden ser de utilidad: tanto a los Tribunales sentenciadores, para el examen cuida​doso del acervo probatorio, como a los abogados, para el emplazamiento técnico de los cargos, ya que la ley colombiana no exige calidades especia​les para ejercer en casación, como la Corte lo ha anotada repetidamente aguijoneada por la mane​ra deficiente como se plantea con frecuencia el recurso.

Lo cual no toca con la formulación del presente. 2. La labor del sentenciador sobre las prue​bas, necesariamente dirigida a saber si éstas acre​ditan o no los hechos alegados, está limitada, como es obvio, por la prueba misma, vista en su forma material, esto es, haciendo referencia al testimonio, por su texto, sus términos, asertos o negaciones, y legalmente considerada, según el valor que para el caso le asigna el Derecho probatorio.

De aquí que, en primer lugar, si el sentenciador da por probado un hecho por suponer una prueba que no figura en el proceso, o por no percibir o examinar la que figura realmente y que es contraria a la existencia procesal de tal hecho, o no lo da por acreditado a causa de no haber percibido la prueba que de él existen autos, sufra error tocante a la materialidad de la prueba; y en segundo lugar que, si a la prueba existente le otorga un mérito probatorio de que carece, o le desconoce el que tiene, conforme a la ley, para probar ese hecho, sufra error jurídico, específicamente llamado de derecho, en la va​loración de la prueba, con el agravio necesario del precepto legal que tasa el medio de prueba: error que incide, no en la materia, sino en la vo​cación de la prueba para demostrar el hecho, de acuerdo con la tarifa legal de los medios proba​torios. 3.-Si se trata de errores de hecho, deben apa​recer con evidencia física, necesariamente produ​cida por la percepción directa de la prueba, o sea que resulten de la sola confrontación del concep​to del fallo, hallarse o no probado un hecho, con la realidad material del juicio, absolutamen​te opuesta a tal concepto: el articulo 520 del C. J. pide "que aparezca de modo manifiesto en los autos".

En otros términos, que, faltando materialmente una prueba, la sentencia da por pro​bado el hecho, o haciendo parte material del jui​cio, no advierte su presencia en él, y niegue, por tanto, la existencia procesal del hecho. Si de errores (le derecho, deben resultar de confrontar la afirmación del fallo, de hallarse o no probado un hecho, con las normas del Derecho probatorio, una de las cuales aparece en pugna con aquella afirmación, por haberle dado a la prueba un mé​rito que tal norma no le atribuye, o al contrario, por haberle negado el valor que le atribuye.

Por tanto, la convicción del sentenciador, de hallarse o no probado un hecho, reposa en la in​tegridad en la unidad procesal de la prueba, en cuan​to tiene de forma objetiva, sensorialmente per​ceptible; y de entidad axiológica, apreciable por la mente del juez con arreglo a una tabla dada de valores legales. 4.-La causal de violación de la ley sustantiva asume dos formas: directa, la una: cuando la sentencia hiere la ley sustantiva, de un golpe; indirecta la otra: cuando la hiere por contragol​pe, es decir, a causa de errores sufridos en el examen de las pruebas.

La necesidad social y de​mocrática de que la ley, como expresión de la voluntad popular y medida cabal de las urgencias humanas, no pudiese ser violada por el mis​mo órgano judicial encargado de aplicarla, fue el origen de este instituto extraordinario, guardián de la ley, mas en un principio sólo contra la " in​fracción expresa "; propulsor después de la doctrina y de su constante renovación, y por último, además, fuente de Derecho positivo, en la época contemporánea. 5.-Las cuestiones de hecho jamás pertenecie​ron al dominio de la casación. Chiovenda escribe: " Quedan excluidos del examen del tribunal supremo, los eventuales defectos en el juicio de hecho.

Es intangible el juicio mediante el cual, el Juez en la sentencia de fondo, tiene por dado un hecho". Ugo Rocco: "La casación tiene jurisdicción sobre las cuestiones de derecho, no de hecho: garantiza la recta aplicación de la ley, basándose en los hechos que el Juez de fondo tuvo como existentes ". (" Derecho Procesal Ci​vil ", pág. 187.

Trad. de Felipe de J. Tena, 1939). Otro autor de la época afirma: "Los hechos no vuelven a ser examinados de nuevo: todos los que el Tribunal inferior ha estimado existentes han de ser tenidos como tales por el de casación. Este, por tanto ha de aceptar la base real de la sentencia de la Instancia anterior como verdade​ra y fundarse en la calificación jurídica del otro Tribunal, aunque esté hecha a base de elementos, insuficientes o de errores del Tribunal de apelación. El Tribunal de casación sólo ha de exami​nar si la ley se ha aplicado debidamente".

(W. Kish. " Elementos de Derecho Procesal Civil ". Trad. de L. Prieto Castro, pág. 299). Un criterio menos rígido sigue De la Plaza y con él la doc​trina vigente: " En un sistema de casación puro, el problema no podría presentarse; porque, dogmáticamente, a la casación no pueden venir sino cuestiones exclusivamente jurídicas. Sin embargo, la desviación doctrinal, que es casi un dere​cho común en la ciencia y en las legislaciones, muestra cómo en el trance de no poder distinguir en muchos casos, con verdadera precisión, lo que es de derecho y lo que constituye cuestión de fácil se ha optado por un sistema, en cierto modo ecléctico, en que lo ordinario es que, por razón de esta última, no se abra paso el recurso, pero sin excluir algunos casos que por lo extraordina​rios y anormales confirman la regla general".

(" La Casación Civil ", 1944. Madrid, p. 224). B.-El artículo 520, ordinal 1º del C. J. al eri​gir la violación de la ley en causal de casación, agrega que " si la violación de la ley proviene de apreciación errónea o de falta de apreciación de determinada prueba, es necesario que se alegue por el recurrente sobre este punto, demostrando haberse incurrido por el Tribunal en error de de​recho, o en error de hecho que aparezca de modo manifiesto en los autos"; de suerte que el problema probatorio puede fundar asimismo 'la ca​sación, sin que haya lugar a distinguir, según dicho texto, en lo que respecta a los diversos métodos de prueba, de Enjuiciamiento civil español (a, 1692 7º) estatuye la misma causal, pero UJ no con tanta amplitud: " cuando en la apreciación de las pruebas haya habido error de derecho, o error de hecho, si este último resulta de documentos o actos auténticos que demuestran la e vocación evidente del juzgador ".

Igualmente el código de procedimiento Civil italiano (a. 360, 5º) en el caso de " haberse omitido el examen de unos hecho decisivo a los fines del juicio ventilado por las partes ", y la doctrina francesa la consagra cuando el fallo niega la existencia de hechos probados por medio de actos auténticos. Como con​cesión se originó esta especie de " desviación " del recurso; algunos códigos aún no la consagran, y la doctrina general la admite en circunstancias singulares, siempre atemperada por la naturaleza de la casación, que no es una instancia más, en la cual pueda debatirse libremente sobre los hechos.

Es axiomático el que con la instancia queda agotada la controversia en cuanto a la mate​ria probatoria, que no puede agitarse de nuevo, y en cuanto a la jurisdicción, que queda limitada por el objeto primordial del recurso, cual es la intangibilidad y el imperio de la ley. Este objeto primordial de la casación amputa el poder jurisdiccional sustrayendo de él lo concerniente a los hechos, y de ahí la " soberanía " de los Tribunales falladores para enjuiciarlos, soberanía que emana, por lo dicho, de tal objetivo dicho fundamental de la casación y que constituye, por lo tanto, la posición normal del fallador frente a la v prueba.

De consiguiente, si la prueba puede, llegar a interesar la esfera del recurso, es sencilla​mente porque puede llegar a afectar el ámbito de la ley. La " autonomía " del juzgador restringe de manera tal el ingreso de los problemas de hecho a la casación que sólo extraordinariamente se presentan. A esta presencia excepcional se refiere el artículo 520 cuando prescribe que sí la violación de la ley proviene de apreciación de determinada prueba, es necesario que se demuestre " haberse incurrido por el Tribunal en error de derecho o en error de hecho que aparezca de modo manifiesto en los autos ".

El antiguo Código Judicial decía: “ La Corte no podrá variar la apreciación hecha por el Tribunal, sino en el caso de error de derecho o de error de hecho, siempre que este último aparezca de un modo evidente, en los autos" (a. 2, ley 169, 1896). Dada la autonomía institucional del juzgador, los errores trascendentes en casación, y por tanto, la competencia del tribunal supremo para pe​netrar en los problemas de la prueba, motivan un régimen de excepción a la regla de la autonomía. Así que, no le compete a la Corte ocu​parse de los hechos sino en casos muy poco fre​cuentes: cuando en el examen de las pruebas el fallo de instancia viola la ley sustantiva, ya que precisamente ]a casación está instituida para evi​tarla y a ello no llega el fallador en esta tarea sino equivocándose en la forma específica que contempla el artículo 520, de " error de derecho " y " error de hecho que aparezca de modo mani​fiesto en los autos ", porque ambos hieren la ley sustantiva, y el primero siempre, además, la de los medios probatorios. 7.-En dicha tarea puede el juzgador equivo​carse.

Pero no toda equivocación en este terreno configura agravio generador de la infirmación de la providencia de instancia. Lo cual reduce considerablemente en casación la posibilidad de los errores en el examen de los elementos pro​batorios. No puede decirse con certeza dónde está el error y en que consiste, sino cuando es éste de la entidad que contempla el artículo 520.

De don​de se colige la importancia de la actividad estimativa de las pruebas y el esmero con que debe ser ejecutada. El sistema de apreciarlas " en su conjunto", que menciona el fallo recurrido, de​manda, menos esfuerzo, pero, es inseguro y aleja más el control de la casación en dicho campo. La doctrina condena justamente, dicho sistema. (V. Manuel Martínez Escobar, " La Casación en lo civil ” p. 306 y ss. 2' ed. 1950). 8.-De lo expuesto se siguen estas conclusio​nes de provecho, como al principio se anunció: Primera.

Que es de suma importancia en el desenlace definitivo de la litis, y por consiguien​te, en la dispensación de la Justicia, el examen esmerado de las pruebas por parte de los Tribu​nales falladores, puesto que en razón de la au​tonomía de que gozan en esta materia, el tribu​nal supremo no puede variar el resultado de ese examen sino en casos excepcionales, esto es, de actor de derecho o de hecho que aparezca de modo manifiesto en los autos;

Segunda-Que con frecuencia ocurre que el exa​men de unas pruebas, efectuado más cuidadosa​mente por el sentenciador, habría podido conducir a distinta conclusión de la adoptada por él, conclusión que, empero, no puede ser afectada en casación, por no configurarse el error típico re​querido, lo cual pone de presente la responsabili​dad que entraña la soberanía del Tribunal de instancia, en lo atinente al examen de las pruebas.

Lo ha dicho la Sala: " Ha sido doctrina constante de la Corte la de que la apreciación de las prue​bas hecha por el Tribunal, debe ser respetada en casación aun cuando el no sea compartida por la Corte". (Cas. marzo 23, 1954. LXXVII. 114). Tercera.-Que el examen de las pruebas lla​mado "de conjunto", no ofrece suficientes garantías de acierto y hace más rara la intervención del tribunal supremo en el estudio de las cuestiones de hecho, razón por la cual es justamente censurado por la doctrina.

El examen ha de ser pormenorizado de las distintas probanzas aduci​das sobre un hecho determinado; y Cuarta.-Que es proceder contrario a las nor​mas de la casación, el de los recurrentes que ven errores de la calidad exigida, en todo juicio so​bre las pruebas, en toda conclusión del Tribu​nal de instancia sobre el sentido y alcance de ellas, confundiendo el error caracterizado tal co​mo lo predica el articulo 520, ordinal 1º del C. J., con simples y diversas valoraciones que pueden formularse sobre una prueba, posiblemente todas ellas razonables, pero muy lejos de imponerse ninguna como la única cierta, evidente e invulnerable.

El caso de autos Teniendo en cuenta lo expuesto, cabe observar: 9.-En ejercicio de su autonomía el Tribunal llegó a la conclusión de que está probada la presunción del ordinal 4º, artículo 49 de la ley 45 de 1936. Dice la sentencia: "Todos estos varios testimonios, relatados en una síntesis apropiada muestran los dos elemen​tos o fundamentos que integran la causal dé las relaciones sexuales, estables y notorias, del presunto padre natural con su concubina Emperatriz Martínez.

Ellos deben ser leídos, criticados y es​timados no separadamente sino en su conjunto, con la finalidad de desentrañar la verdad de sus declaraciones, desde luego que la prueba testi​monial ha de ser sometida a la crítica del juzga​dor para buscar en la realidad de lo dicho la cer​teza de los hechos afirmados por el actor en su demanda. Con este criterio interpretativo de con​junto la sala encuentra comprobado el hecho de las relaciones sexuales, notorias y estables.

En efecto, casi todos los testigos ofrecidos por la par​te demandante afirman, como circunstancia verídica, que Emperatriz Martínez en enero de 1.940 salió de su hogar materno con el propósito de vi​vir maritalmente con Néstor Machado. En este particular, la afirmación testimonial ha de ser tenida en cuenta corno punto de partida que mar​ca la iniciación del concubinato notario, enten​diendo el concubinato en su más amplia acepción y por notorio el concubinato cuyo conocimiento pertenece al círculo social en donde han acaeci​do los hechos que lo constituyen.

(Cas. de 7 de febrero de 1947, G. J. 2057 y 2058). A este res​pecto, todos los testigos corroborar, unos más, otros menos, pero con la clara voluntad de señalar las distintas fases de una vida marital extramatrimonial, continua y estable hasta el ano de 1946, de características inconfundibles, dentro de cuya etapa y al rededor del círculo social de los padres, se produjeron resultados familiares como el nacimiento de las menores Naty y Marly, cu​yas fechas encajan dentro de la presunción pre​vista en el ordinal 4º del articulo 49 de la ley 45 de 1936.

Entre los testigos sobresale en grado superior y en forma muy diciente el testimonio de Bernardo Doria Chica, que ha sido trascrito en este fallo casi en su totalidad, dada la claridad y sinceridad de su exposición, mayormente si se considera que fue repreguntado a gusto de la contraparte. Sin embargo, este dicho aventajado no quiere decir disminución del valor probatorio de los demás, puesto que confirman y contribu​yen a demostrar aquellas distintas fases, cuales son el hecho de la iniciación del concubinato en enero de 1940, la vecindad de los testigos con Emperatriz Martínez, el trato común con ella y sus hijas mediante visitas a su casa, suministro de mercancías, conducción de Néstor Machado a la casa de su concubina, vinculación religiosa por actos de padrinazgo de las menores y otras cir​cunstancias, en forma que todas confluyen a in​dicar la estabilidad y la notoriedad de las rela​ciones sexuales que realmente se sucedieron en​tre el presunto padre y la madre natural.

"De otro lado, las partidas eclesiásticas de bau​tismo de las menores contribuyen de manera indiciaria, sino con visos probatorios plenos acep​tados por la legislación, a la presencia. informal del presunto padre cuando en esos documentos se permitió mencionar su nombre como progeni​tor de las menores quizás con su posible asentimiento, con base en la manifestación que el ofi​ciante católico, de presumible responsabilidad so​cial en una de sus primordiales funciones, forzo​samente debieron hacerle tanto la legitima madre natural (sic) como los padrinos, dos de los cuales, (un tercero, Dionisio S. de Corrales, no pudo ra​tificar su testimonio) confirmaron lo que se lee en aquellas partida”. 10.-El recurrente acusa el fallo, por errores de hecho y de derecho en el examen de las pruebas, es decir, se sitúa en el único terreno en que ex​cepcionalmente puede modificar la Corte la estimación del sentenciador.

Errores de hecho 11.-Analiza los testimonios de Bernardo Doria Chica (f. 12 v. C. lo y 17 v. C. 2º), Adalberto Nie​ves (f. 20 v. C. 2º), Joaquín Salceda (f. 5 V. ib.), Manuel Araújo Pérez (f. 7 v. ib.), Graciela Peinado de Mongones, (f. 11 v. ib.) Libardo Peina​do (f. 12 v. ib), Elías Saleme (f. 10 ib.), Manuel Castellón (f. 16 v. ib.) y Miguel Ochoa (f. 22 ib.) Y afirma que, aparte algunos que no se refieren a las relaciones sexuales, no prueban los demás testimonios sino que aquéllas existieron sólo du​rante el mes de enero de 1940, pero no en las épocas de la concepción, y que al aceptarlos tam​bién respecto de éstas, el fallo incurre en error de hecho, puesto que los testigos nada dicen al respecto.

Se considera 12.-Casi todos los testigos afirman que las re​laciones sexuales se iniciaron con el abandono que del hogar hizo Emperatriz, a instancias de Néstor Machado Tordecilla, quien la instaló en casa conseguida y amoblada por el mismo. Bernardo Daría Chica dice que Machado Tardecilla vivió con Emperatriz Martínez Polo de 1940 a 946; que de tal unión nacieron las niñas Marly y Naty; que en dicho lapso no tuvo Empe​ratriz otro marido, pues el único hombre que entraba a casa de ésta era Néstor; todo lo cual le consta al testigo porque como chofer conducía a aquél en las horas de la noche, a la morada de la manceba, de donde lo recogía luego, y agrega es​tas palabras para expresar el conocimiento di​recto que tiene de los hechos: "…yo vi nacer a las peladas y hasta la madre de las peladas".

Joaquín Salceda M., después de referirse a la iniciación de las relaciones en enero de 1940, dice que los amantes continuaron viviendo durante años, y tuvieron dos hijas llamadas Naty y Marly, a quienes su padre hizo donación de una casa, acto que presenció el declarante, y como razón de sus afirmaciones señala el conocimiento que tuvo de que Machado Tordecilla y Emperatriz vivieron en común públicamente, no habiéndole conocido a la última otro amante en todo ese tiempo.

A Manuel Araújo Pérez le consta que Néstor " le arregló una casa" a Emperatriz, vecina a la del testigo; que después de que comenzaron sus relaciones en 1940 " estuvieron viviendo juntos bastante tiempo y tuvieron dos niñitas ", si bien no recuerda " el tiempo preciso en que vivieron juntos "; lo cual le consta por haber vivido en el mismo barrio y haber sido vecino de Emperatriz, Martínez Polo.

Miguel Ochoa, al preguntársele si es cierto por qué le consta que Machado Tordecilla y Em​peratriz hicieron vida sexual, pública y notoria, por espacio de seis años, contestó que: "eso le consta porque él se la sacó en ese tiempo y estuvo viviendo con ella y fue una cosa que estuvo así públicamente "; y agrega que sabe que las ni​ñas son hijas de Néstor " porque yo lo veía lle​gar ahí y yo era de ahí de la casa".

La convicción del Tribunal de haber sido pro​badas con estas declaraciones y algunos otros he​chos indicarlos, las relaciones sexuales, estables y notorias, no se resiente de error de hecho, esto es, la conclusión contraria no es la que surge en los autos, necesariamente, con entera certidumbre, como única; puede ser que tampoco aquélla, de esta misma manera evidente y única pero fue acogida por el sentenciador.

De las re​laciones caracterizadas por la firmeza y la noto​riedad, hablan los deponentes, en razón de haber sido vecinos de Emperatriz y amigos de ella y de su amante; de haber presenciado las visitas de éste a casa de aquélla; de no haber visto en​trar en ella a otro varón, y ello por el lapso de varios años, de 1940 a 1946, o por un largo tiem​po, dentro del cual fueron procreadas Naty Marly.

El Tribunal dice que estimadas las pruebas en su conjunto, encuentra comprobadas las relacio​nes sexuales con los caracteres que exige la ley; pero, no obstante hablar de un examen de " conjunto ", repasa una a una las pruebas producidas para establecer aquella presunción de paternidad natural. Dentro del hecho de las relaciones sexuales, por el tiempo a que la prueba se refiere, aparece establecida la época de cada concep​ción. La Corte ha dicho que "cuando se afirma que A y B hacen vida en común y que durante ella han procreado a C y D, no hay duda de que las épocas de la concepción se han sucedido den​tro de esa misma vida conjunta".

(Cas. junio 20 de 1950. LXVII, 413). La sentencia acoge la circunstancia de haberse hecho figurar en las partidas de bautizo a Machado Tordecilla, como padre de las niñas. El fa​llo le da a tal hecho el valor de indicio de las relaciones sexuales. Tal indicio se vigoriza con res​pecto a la partida de Marly, puesto que Graciela Peinado de Mangones, que figura como madrina, declaró que había prestado este servicio porque se lo habían solicitado tanto Emperatriz como el propio Machado Tordecilla.

Casación de 29 de julio de 1946 dice que "no es verosímil que sin mediar relaciones sexuales entre A y B se hicie​ra figurar como padre de C en el acta de bau​tismo de este niño" (LX 782). 13.- Viene al caso lo que esta Sala dijo en ca​sación de marzo 23 de 1954: "Si el Tribunal dio por probados unos hechos por medio de la prueba testimonial objetada por el recurrente, el error de hecho en la aprecia​ción de esa prueba no puede consistir simplemen​te en que el Tribunal apreciara mal esos testimonios, sino en que los apreciara mal por no ha​ber considerado una prueba constante en los au​tos y que tenga el valor de desvirtuar, de ma​nera evidente, la convicción derivada de ellos o bien por haber atribuido a los testigos aseveraciones que ellos no hicieron en el proceso.

"Si no fuera así, no tendría ningún sentido el precepto legal que habla de mala apreciación de la prueba causada por un errar de hecho evi​dente, pues, si en todos los casos en que el Tribunal aprecia mal una prueba, este error de apre​ciación debiera considerarse como un error de hecho, habría bastado al legislador conceder el recurso de casación por mala apreciación de los elementos probatorios sin más, y habría sobrado que agregara que esa mala apreciación debe te​ner como causa un error de hecho evidente.

Y tampoco tendría sentido la insistente doctrina de la Corte según la cual en casación no puede cam​biarse la estimación probatoria que hizo el Tri​bunal de instancia, por el solo motivo de que el criterio estimativa de la Corte no sea el mismo de aquél. "El recurrente afirma que el error de hecho consistió en que el Tribunal vio demostrados, por la prueba testimonial, hechos que no fueron de​clarados por los testigos.

Según él, estos hechos son las percepciones sensibles que sirvieron de fundamento a las afirmaciones de los deponen​tes. Peto lo dicho a propósito del error dé dere​cho demuestra que el Tribunal consideró sufi​cientemente fundado; los testimonios por la de​terminación que los testigos hicieron de las cir​cunstancias que les permitieron observar los hechos concretos de donde salvaron sus afirmaciones.

No se trata, pues, de que el juzgador creyera que los testigos habían afirmado hechos sobre los cua​les no depusieron, ni aparece que fuera tal creen​cia la causa de su convicción, sino que ésta se fundó en haber considerado suficientes las cir​cunstancias expresadas para fundar los testimo​nios. Lo que el recurrente afirma es que aquéllas no son suficiente fundamento lógico de éstos pero, en el caso de que fuera así, podría, acaso considerarse que hubo deficiencia en el criterio con que el Tribunal valoró los testimonios, pero no que hubiera un error de hecho evidente que fuera causa de esa indebida apreciación".

(LXX. VII, 119). Errores de derecho 14.-La acusación al respecto cita como infrin​gidos los artículos del C. J. sobre presunciones (661 a 667), y funda el cargo en el hecho de ha​ber acogido las declaraciones de testigos como prueba indiciaria de las relaciones sexuales du​rante las épocas de la concepción, siendo así que sólo demuestra que existieron en enero de 1940, y además, por haber aceptado hechos extraños a las relaciones, como indicios de haberse efectua​do éstas.

Con respecto a lo último, no hay duda de que hechos tales como el decir de las gentes de que las niñas eran hijas de Machado y el trato dado por éste a aquéllas, entre otros, no sirven para probar la presunción de paternidad del ordinal 4º, artículo 4º, de la ley 45, porque no hay co​nexión legal entre dichos hechos indicador es y el averiguado, que es el de los vínculos sexuales, razón por la cual es fundado el cargo de error de derecho (quebranto del artículo 662 C. J.), por haber los aceptado como indicios de las relaciones sexuales, pero, no es ello suficiente para casar la sentencia, porque queda en pie la apreciación de las demás pruebas sobre ese mismo extremo.

Con respecto a lo primero, o sea el cargo de in​fracción de los artículos. 661 a 667, en cuanto las demás pruebas no acreditan hechos en los cuales pueda apoyarse la presunción de paternidad en referencia; en cuanto unos indicios no pueden probarse con otros indicios, y en cuanto no exis​ten hechos demostrativos del hecho indagado de la paternidad, la Sala observa que situado el pro​blema en el campo de los errores de derecho, la infracción no puede darse sino probando la inexis​tencia de los hechos externos, o la falta absoluta de nexo entre ellos y el hecho que se pretende establecer. 15.-Aquí se adujeron unas declaraciones de testigos que afirman haber visto vivir como a​mantes a Machado Tordecilla y Emperatriz Martínez Polo, de 940 a 1946; que les consta tal he​cho por haber habitado los declarantes en el mis​mo barrio en donde la última tenía su casa y haber sido algunos de ellos vecinos de Emperatriz; por no haber visto entrar a dicha casa a otro va​rón que el primeramente nombrado; por haber conducido frecuentemente uno de ellos a Macha​do Tordecilla, a esa misma vivienda, ya en las horas de la noche.

Pudieron ser más explícitos los deponentes; pero, el Tribunal aceptó tales hechos como razón suficiente de su afirmación de constarles que a​quéllos hicieron vida en común durante el tiem​po dicho, y ello no puede ser modificado por la Corte, pues, como se ha visto, no hay error de hecho; y en cuanto al de derecho, los hechos índices fueron considerados como tales por el sen​tenciador, en un terreno que es propio de su apreciación autónoma. 16. - Sobre el error de derecho en materia de apreciación de pruebas tocantes a la investiga​ción de la paternidad natural, dijo la Corte en la citada sentencia de 23 de marzo de 1954, a la actual vuelve la Sala por tratarse de un fallo que, como pocos, sienta doctrinas de suma importancia, que deben repetirse divulgarse.

"En efecto, entre los hechos materia del testi​monio humano pueden distinguirse aquellos que, por su naturaleza, son objeto de percepción di​recta e inmediata por los sentidos externos, y aquellos otros que, por el carácter de, generalidad que tienen, o porque se extienden a un prolon​gado tiempo o a un, espacio indeterminado; no pueden ser totalmente aprehendidos por los sen​tidos, sino que su conocimiento resulta de otros hechos, esos si concretos o definidos en el espacio y el tiempo, que, por ser así definidos, pueden ser materia de actos de aprehensión sensible.

"A la primera de estas categorías, pertenece, por ejemplo, el testimonio sobre la entrega de una determinada cantidad de dinero que hace una persona a otra; este hecho puede caer totalmente bajo la percepción sensible; el testigo que sobre él depone puede derivar su conocimiento pleno de sensaciones suyas visuales' y auditivas. De la segunda clase seria, por ejemplo, el testimonio sobre que una persona vivió en una ciudad du​rante cierto tiempo, pues, en este caso, el hecho que se afirma no puede ser totalmente percibido por los sentidos, sino que es el resultado de la observación de hechos precisos y concretos de aquellos que si pueden percibirse directamente, como el de haberlo visto habitualmente en ocupaciones en esa ciudad, haber conocido y frecuentado la casa que habitaba en ella con su familia, etc., etc.

"De los testigos Pedro Afanador, Francisco Delgado y Carlos J. Vesga, sólo es el último que plica la ocasión de haber adquirido directo de los hechos por haber conocido a de treinta y cinco años atrás, haber residido "La Cabrera" y haber oído decir frecuentemente a Rojas que los Galvis eran hijos naturales suyos. Los otros dos afirman los hechos por per​cepción directa pero sin expresar en detalle las circunstancias en que los percibieron o tuvieron ocasión de percibirlos.

"Debe examinarse en seguida si la explicación que estos testigos ofrecen acerca del origen sus afirmaciones es deficiente, con deficiencia tal que alcance, a fundar la causal de error de derecho consistente en que el tribunal violó el ar​tículo 697 del C. J., al dar les el valor de plena prueba. "Si es cierto lo que atrás se dijo sobre el carácter peculiar que tienen las declaraciones de estos testigos, podría haberse exigido que ellos determinaran más las percepciones sensibles en que se fundaron para hacerlas, pues el juzgador' al apreciar esta clase de testimonios, debe siempre en cuenta el mayor o menor nexo que aparezca entre esas percepciones sensibles y las afirmaciones del testigo.

Pero surge aquí problema de si, en el caso de estimar la en casación, deficiente la determinación de hechos concretos que sirven de fundamento dichas afirmaciones, podría, por ello, considere violado el artículo 697 del C. J., en cuanto esta disposición exige que los testimonios estén acor​des en las circunstancias de modo, tiempo y lu​gar.

Y este problema está íntimamente vinculado a la determinación de los límites que tenga la facultad de la Corte en casación, de cambiar la apreciación de las pruebas hechas en segunda instancia por el tribunal sentenciador. "Porque ha sido doctrina constante que la apre​ciación de las pruebas hecha por el tribunal debe ser respetada en casación, aquí cuando ella no sea compartida por la Corte.

Y debe ser respetada, porque el recurso de casación no tiene por objeto hacer un nuevo análisis de los elementos proba​torios, ni rectificar el criterio del juzgador de instancia sobre las puras cuestiones de hecho. (Casación de 4 de abril de 1936, G. J. números 1909 y 1910, página 799). Por eso, para que haya error de derecho en la apreciación de una prue​ba se necesita que, al estimarla, se haya contravenido a la ley que la establece y valora.

Y, por tanto, este concepto de error de derecho no com​prende todo error en que haya podido incurrir el tribunal sentenciador en la estimación de los elementos lógicos que determinaron su, convicción, sino que es necesario que el error implique la violación de un precepto legal positivo. La regla jurídica que se dice violada es la del artículo 697, por cuanto implícitamente exige que el Testigo deponga sobre hechos concretos.

Pero cuál debe ser el grado de concreción o determinación de esos hechos, es cosa que la ley no precisa y que deja, por tanto, a la discreta estimación del tri​bunal sentenciador. "Así en los testimonios objetados por el recu​rrente; podría ciertamente haberse exigido mayor determinación de los hechos concretos que sir​vieron de base a las afirmaciones de los testigos, por ejemplo, que éstos hubieran dicho con pre​cisión cuántas veces, en qué lugares, a qué horas y a qué personas vieron que Rojas presentara a los Galvis como a sus hijos; que hubieran determinado en cuántas ocasiones y en qué sitios pre​senciaron que diera dinero para la manutención de sus pretendidos hijos y en qué cantidades, etc.

Pero si el tribunal no exigió tal determina​ción o una aún mayor, no puede decirse que su fallo violara el artículo 697 del C. J., porque el mayor o menor grado de precisión que debe exi​girse respecto de los hechos concretos que afir​man los testigos, es cosa que la ley no determina y deja, por tanto, a discreción del tribunal. Y la Corte no podría sustituir esa discreción por la suya propia sin exceder los límites que la ley le ha señalado cuando, en tratándose de casación por mala apreciación de la prueba, no ha querido que pase por encima de la que ha hecho en el tribunal sino por motivos determinados, uno de los cuales es el de error de derecho, que sólo existe, en este caso, cuando los testigos no aparezcan acordes en cuanto a las circunstancias concretas de los hechos sobre que deponen, o cuando no expresan esas circunstancias.

Pero en el fallo acusado, no aparece tal contravención porque los testigos sí manifestaron las circunstancias que les permitieron observar los hechos sobre que de​ponen, tales como haber sido trabajadores de Ro​jas, haber vivido en la misma vecindad, etc. Y si, con un más riguroso criterio, hubiera podido exi​girse que ellos precisaran aún más las bases ló​gicas de sus afirmaciones, es lo cierto que, por tal causa, no podría según lo dicho atrás, desco​nocerse la apreciación que de esos testimonios hizo el juzgador de instancia. De lo contrario, se convertiría la casación en una nueva instancia, desconociéndose así la naturaleza y finalidades propias y restringidas de este recurso, pues en​traría la Corte a decidir no sobre, si el tribunal violó usa norma de derecho, sino sobre el propio proceso lógico de su convicción, formada dentro del campo que la ley ha dejado a su juicio.

"En resumen: el tribunal consideró suficiente​mente determinados los hechos perceptibles por los sentidos en que los testigos fundaron sus afirmaciones, por la sola determinación de las cir​cunstancias que les permitieron percibir, durante el lapso de veinte años, esos hechos concretos, y no estimó necesario que determinaran aún más esas percepciones sensibles, señalando el lugar, tiempo y demás circunstancias de cada una de ellas.

Pues bien: esta apreciación del tribunal debe respetarse por la Corte, porque ella no im​plica, por lo ya dicho, una violación del artículo 697 del C. J., esto es, no implica el error de de​recho señalado por el recurrente como causa de la mala estimación de la prueba". Por tanto, en lo que respecta a los errores de hecho y de derecho alegados, no procede el cargo.

Se acusa el fallo de error de derecho por haberle otorgado a las partidas de bautizo de las niñas, valor para probar la fecha del nacimiento, con quebranto de los artículos 11, 13, 18 y 19 de la ley 92 de 1938; 92, 373, 374 y 1759 del C. C.; 75 de la ley 153 de 1887 y 79 del Decreto número 1003 de 1939 y de manera mediata y sustancial los Art. 40, ardo 49; y 20 de la ley 45 de 1936, y ello con incidencia en la casación, puesto que sin de​terminar esas fechas no es posible aplicar la pre​sunción consagrada en el articulo 92 del C. C. Se considera: 18. -No es procedente el cargo por contener un " medio nuevo", o sea el hecho, extremo o planteamiento no propuesto en instancia y, por consiguiente, inadmisible en casación. La doctri​na de la Corte tiene consagrada la teoría del me​dio nuevo en numerosas sentencias.

Los principales fundamentos de esta teoría ra​dican en el derecho de defensa de. los litigantes, quienes, si fueran admisibles los medios nuevos no alegados en el juicio, podrían ser sorprendidos con armas no esgrimidas en él y en la natura​leza del recurso de casación, en el cual el fallo se enjuicia en relación con los materiales y los planteamientos que al juzgador le fueron presentados y no con otros que le fueron desconocidos.

(Véan​se, entre otras sentencias, las casaciones de mar​zo 12, septiembre 2 y diciembre 15 de 1936 (XLIII, 731. XLIV, 139. XLIV, 687); agosto 5 de 1938 (XLVII, 51); junio 6 de 1945 (LIX, 137) y noviembre 9 de 1951 (LXX, 771). Reza la demanda de casación que " el valor pro​batorio de las actas de origen eclesiástico fue combatido en el alegato presentado ante el Tri​bunal de segunda instancia, en: un punto distinto a la fecha del nacimiento; pero en todo caso su valor probatorio integral 'no fue aceptado por la parte demandada".

Ciertamente, en el alegato de bien probado de la primera instancia la parte demandada impugnó dichas actas, "por no haber probado el actor que el finado Machado Tordecilla, autorizó que estas niñas fueran bautizadas con su apellido, como lo exige el articulo 777 del Código eclesiástico y el decreto 1003 de 1939". La impugnación formulada en el juicio atañe a la circunstancia de que las partidas dicen que las niñas bautizadas son hijas de Machado Tordeci​lla, siendo así que esta afirmación no aparece autorizada por éste, como lo dispone el canon 777 del C. de Derecho Canónico, motivo por el cual las actas son nulas según la parte demandada.

En tanto que el ataque en casación se refiere al hecho de señalar las fechas de los nacimientos, lo cual de nada vale, según el recurrente, porque las partidas mismas de origen eclesiástico, carecen de valor ya que son simples pruebas supletorias del estado civil. La acusación por este último aspecto constituye un medio nuevo en casación, porque de esta manera no fueron combatidas en instancia las ac​tas referidas, y es, por tanto, improcedente del cargo.

Resolución Por lo expuesto, la Corte Suprema de en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia fecha treinta (30) de mayo de mil novecientos cincuenta y cinco (1955), pronunciada por el Tri​bunal Superior del Distrito Judicial de Montería en el juicio ordinario seguido por Emperatriz Martínez Polo y otros contra Martina Arteaga Cordero.

Costas a cargo del recurrente. Publíquese, cópiese, notifíquese en la GACETA JUDICIAL. Manuel Barrera Parra - José J. Gómez R. - José Hernández Arbeláez - Julio Pardo Ernesto Melendro Lugo, Secretario.