PARA QUE OPERE LA PRESUNCIÓN D LA MADRE ES INDISPENSABLE QUE CÁLMENTE, EL HECHO DEL NACIMI HEREDEROS LA VALIDEZ DE UN TES SOLO RESPECTO DE UNOS, DECIDIEN RESPECTO DE LOS RESTANTES — I LIDAD RESPECTO DE VARIOS HERED DECLARACIÓN SINO EN RELACIÓN C ESE CARÁ Sentencia C – SC – 083 de 1952 PARA QUE OPERE LA PRESUNCIÓN DE RECONOCIMIENTO POR PARTE DE LA MADRE ES INDISPENSABLE QUE ANTE TODO ESTE COMPROBADO LEGALMENTE, EL HECHO DEL NACIMIENTO –DEMANDADA POR VARIOS HEREDEROS LA VALIDEZ DE UN TESTAMENTO, NO PUEDE DECLARARSE SOLO RESPECTO DE UNOS, DICIENDO AL MISMO TIEMPOQUE NO LO ES RESPECTO A LOS RESTANTES – IGUALMENTE, SI SE DEMANDA LA NULIDAD RESPECTO DE VARIOS HEREDEROS, NO ES POSIBLE HACER ESTA DECLARACIÓN SINO EN RELACIÓN CON TODOS LOS QUE LO FUERON EN ESE CARÁCTER – EL RECONOCIMIENTO DE UNA EXCEPCIÓN PERENTORIA EXCLUYE LA INCONSONANCIA 1—Sin la partida de nacimiento, medio es​pecífico para comprobar ese hecho, no fun​ciona la presunción de reconocimiento por parte de la madre.

No basta que ésta afirme, expresa o tácitamente, serlo, si por, los medios legales no se acredita el hecho primordial del nacimiento, con la respectiva copia del acta del registro civil o del ecle​siástico, o con la prueba supletoria en la felina prevista por la misma ley, con otros documentos auténticos, con declaraciones de testigos que presenciaron los hechos cons​titutivos de ese estado civil o con la posesión notoria del mismo. 2—Hay en derecho civil ciertas acciones que no pueden ejercitarse y obligaciones que no pueden cumplirse, sino por el grupo de titulares del respectivo derecho, ya ac​tiva, o ya pasivamente, como acreedores o como deudores, en común. Porque si los jui​cios promovidos con base en una de estas acciones, se siguieran separadamente, no conducirían al fin perseguido, porque con ello se rompería la unidad de la acción. De otra parte, la resolución que ha de recaer en estos casos, debe ser la misma para to​dos los litigantes, pues es inconcebible la situación jurídica afirmativa para unos y la negativa para otros; tal cosa acontece cuan​do varías personas instituidas herederas en un testamento, a título universal o singular, demandan la declaración de su autenticidad.

El problema debe resolverse afirmativa o negativamente frente a todos los demandan​tes; hay imposibilidad jurídica para divi​dir la resolución, en el sentido de declarar la autenticidad para unos, y negarla para otros. A la inversa, demandada la nulidad de un testamento, por persona que tiene interés en la declaración de su validez, y dirigida la ac​ción contra las instituidas herederas uni​versal y singularmente, y como tales, la re​solución no puede producirse declarando la invalidez para unos herederos y la validez para otros, cuando los demandados lo han sido en la misma calidad.

Es lo que la doc​trina llama "identidad subjetiva de las acciones”, fenómeno procesal que ocurre cuan​do las personas, los objetos y las causas de pedir, son comunes, la calidad de las partes es una misma. 3—La infracción directa no tiene asidero sino en el ordinal lº del artículo 520 del C. J., o sea, en la causal la de casación. 4—El reconocimiento de una excepción perentoria, excluye por sí solo, como es ob​vio, la falta de consonancia de la sentencia con las pretensiones deducidas por los liti​gantes.

REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 2115 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI PETICIONARIO: Nicolasa Caicedo de Arrechea MAGISTRADO PONENTE: PABLO EMILIO MANOTAS Corte Suprema de Justicia. — Sala de Casación Civil. Bogotá, mayo treinta de mil novecien​tos cincuenta y dos. El día 6 de julio de 1905, José Tomás Caicedo contrajo matrimonio con Máxima Barona, según el acta respectiva, expedida por el Cura Párro​co de la Iglesia de la Candelaria, Municipio del mismo nombre, Departamento del Valle del Cau​ca, acta en la cual se hizo constar, además, que los contrayentes legitimaban a Nicolasa, hija de ellos y nacida el 12 de noviembre de 1903.

Durante el matrimonio Caicedo-Barona, la sociedad conyugal, por ellos formada, adquirió va​rios bienes raíces. José Tomás Caicedo, falleció el 27 de enero de 1928 y en el mes de Julio de 1934, Máxima Barona Caicedo y Nicolasa Caicedo, demandaron la apertura de la sucesión de su marido y padre respectivamente, y se les reconoció en el respec​tivo juicio las calidades de cónyuge sobreviviente y heredera.

En el curso del juicio se presentó Vi​cente Peña, exhibiendo el testamento contenido en la escritura pública No 527 Íie 14 de agosto de 1928, de la Notaría la del Circuito de Palmira, y solicitó que el juicio se tramitara como de sucesión testamentaria, a lo cual accedió el Juez del Circuito de ese lugar. En el testamento contenido en la escritura 527 citada, se instituyen como asignatarios a José Vi​cente Peña, Domingo Correa, José Domingo Bermúdez y Moisés Caicedo guardándose silencio en relación con la heredera Nicolasa Caicedo y se deja un legado de $ 100.00, a la viuda Máxima Barona de Caicedo.

Por escritura 869 de 23 de octubre de 1937, otorgada en la Notaría 3a del Circuito de Cali, la cónyuge sobreviviente transfirió a su hija Nico​lasa, una pequeña finca y todos los derechos y acciones que le corresponden en la sucesión de José Tomás Caicedo, como gananciales o como porción conyugal. Nicolasa Caicedo de Arrechea, como legitima​ria de José Tomás Caicedo y cesionaria de los derechos de Máxima Barona viuda de Caicedo, de​mandó ante el Juez Civil del Circuito de Palmira, por la vía ordinaria de mayor cuantía, a Jo​sé Vicente Peña, Domingo Correa, José Domingo Bermúdez y Moisés Caicedo, para que con su au​diencia y en su calidad de herederos testamentarios, se declarara que: "es nulo el testamento de José Tomás Caicedo que aparece protocolizado como nüncupativo, por escritura pública Nº 527 de 14 de agosto de 1928, pasada ante el señor Nota​rio 1ª del Circuito de Palmira, y como conse​cuencia, cancélese el registro de dicha escritura o protocolización y el registro de la sentencia que declaró nüncupativo el testamento".

De la anterior declaración, en caso de hacerse, deriva el demandante ocho más, que no, se repro​ducen por no guardar relación con lo que ha de decidirse del estudio del libelo de casación. La demanda fue corregida en el sentido de di​rigirla contra la señora Brígida Bermúdez en su condición de madre del demandado José Domingo Bermúdez, quien había fallecido el 29 de marzo de 1933.

Falló el negocio el Juzgado del conocimiento, declarando probada la excepción de ilegitimidad de la personería sustantiva de la parte demandada en el juicio, en sentencia de 7 de septiembre de 1942. Apelada ésta por el demandante, fue confirma​da por el Tribunal Superior de Cali, según fallo de diciembre 18 de 1946. Los sentenciadores de instancia, tuvieron, co​mo fundamento esencial y único para reconocer la excepción de ilegitimidad de la personería sustantiva de la parte demandada, el hecho de haberse enderezado la demanda contra los asignatarios instituidos en el testamento de José Tomás Caicedo, entre ellos José Domingo Bermúdez, quien por haber fallecido en el año de 1933, se corrigió la demanda en el sentido de señalar, a la señora Brígida Bermúdez, como la persona, que, dentro del grupo de las que constituyen el sujeto pasivo de la acción de nulidad incoada y en su condición o calidad de madre natural, de​bía representar a aquél. Hallaron los sentenciadores en el análisis de los elementos probatorios, allegados a los autos, la ausencia de la probanza específica que acredita​ra, "la relación de consanguinidad, o el estado civil de madre natural de Brígida Bermúdez en relación con José Domingo Bermúdez ", pues, se presentó la partida de defunción de éste, pero con el solo nombre de " Domingo Bermúdez ", y no acreditar en modo alguno ella la calidad de madre natural de la primera en relación con José Domingo Bermúdez.

Debió presentarse copia del acta de nacimiento de éste, expedida de confor​midad con lo dispuesto por el artículo 22 de la Ley 57 de 1887. Esta ausencia, dicen los sentenciadores, de la prueba de ese estado civil o de esa calidad de ma​dre natural de uno de los demandados, el desapa​recido, hace resaltar en el proceso, la ilegitimi​dad de la personería de aquel sujeto a quien se indica como representante del fallecido José Do​mingo Bermúdez.

Y no se trata de la simple per​sonería adjetiva que dice relación exclusiva con el apoderado o representante judicial de una de las partes, sino de la personería sustantiva que alude a lo sustancial o al titular del derecho, o al sujeto pasivo de la obligación. Que como se trata de " discutir la validez ju​rídica de un testamento, esto es, de un acto por naturaleza indivisible, esa ilegitimidad de la per​sonería sustantiva forzosamente afecta a toda la parte demandada, y siendo esto así, en obedeci​miento a lo dispuesto por el artículo 443 del Código Judicial se impone declarar probada la ex​cepción correspondiente".

El recurso: El fallo del Tribunal, fue recurrido en casación por el demandante. El recurso está legalmente sustanciado y por ello la Sala procede a dictar la decisión del caso. Viene fundado el recurso en las causales la y 2^ del artículo 520 del Código Judicial. Causal primera. —Con amparo en esta causal, considera el recurrente el fallo impugnado como Vioiatorio de la ley sustantiva: "por falta de apre​ciación del testamento y por apreciación del mismo y de las actas de origen eclesiástico, y demás documentos y pruebas allegadas, incurriendo en error de derecho y en error de hecho, que apare​cen de modo manifiesto en los autos".

En la primera parte de la demanda de casación y bajo la denominación de Primer Motivo, formu​la el recurrente varios cargos, así: a) Aprecia​ción indebida de las actas de origen eclesiástico, relacionadas con el nacimiento de Nicolasa Cai​cedo y con el matrimonio de sus padres, en que fue legitimada. Al no apreciarse debidamente es​tas partidas, se violaron el art. 38 de la Constitu​ción Nacional de 1886 y el 1° del Concordato de 1887, según los cuales la Religión Católica, Apos​tólica y Romana es la religión de Colombia; los poderes públicos la reconocen como elemento esencial del orden social y se obligan a proteger​la y a hacerla respetar, conservándola en el goce de sus prerrogativas.

El artículo 2° del Concor​dato, da a la Iglesia Católica libertad, e indepen​dencia de la potestad civil, para ejercer, su auto​ridad espiritual y su autoridad eclesiástica, con​formándose a sus propias leyes. El artículo 3º advierte que la legislación católica es independiente de la civil, pero no forma parte de ésta, y será solemnemente respetada por las Autoridades de la República.

" Pues bien, si esa partida de matrimonio de Caicedo y la Barona y el reconocimiento de su hija, se conforma a la legislación canónica, y al Código de Derecho Canónico, y figura como prue​ba de conformidad con lo ritos de la Iglesia, no podría ser desestimada o pasada en silencio, como prueba para el matrimonio y como prueba para el reconocimiento, puesto que la prueba debía ser estimada congruentemente con las de naci​miento de Nicolasa, en toda su integridad proba​toria".

Cita también como violados los artículos 17 y 18 del Concordato, y como refuerzo a su argu​mentación los textos 464 y 120 del Código de Derecho Canónico, los cánones 1081 y siguientes y 11-16 y 11-17. b) "Con errónea apreciación de esas pruebas eclesiásticas, se han violado los artículos 12 y 19 de la Ley 57 de 1887, el art. 50 de la Ley 153 de 1887, el art. 17 de la Ley 135 de 1888; el art. 236, el art. 237, el art. 238 del Código Civil; y se han violado estos textos, además, por la deficiente estimación, de la prueba de declaraciones, en que se estableció que Nicolasa Caicedo de Arrechea había sido tenida siempre como hija legítima de José Tomás Caicedo y Máxima Barona de Cai​cedo, y el art. 22 de la Ley 57 de 1887, por tra​tarse de pruebas anteriores a la Ley 92 de 1938-La invalidez de una partida eclesiástica sólo pue​de declararla un Tribunal eclesiástico".

Segundo motivo. " Estimación errónea de la prueba consistente en el testamentó de José To​más Caicedo, protocolizado por escritura 527 de 14 de agosto de 1928, pasada ante el Señor Nota​rio 1°' del Circuito de Palmira". Anota el recurrente una serie de irregularida​des en el otorgamiento del testamento, que esti​ma anulan ese acto de acuerdo con el artículo 1072 del Código Civil, y agrega: " Al estimar ese testamento como válido, se vio​ló la regla novena y la regla 15, del artículo 1068 del Código Civil, porque Copete era el propio escribiente y porque los dos nietos eran hermanos entre sí, prueba ésta que dejó de estimarse por el H. Tribunal Superior, en tratándose de una nulidad absoluta que debía decretarse por el solo interés de la moral o de la ley.

Y se violó el artículo 1075 del Código Civil, no solamente, por no haberse hecho firmar por un testigo a su ruego, sino porque no se hizo en unidad de acto; y porque aparece otorgado en dos actos distin​tos, solamente en presencia, de cuatro testigos, dos de los cuales eran hermanos entre sí, con lo cual se violó el artículo 1077". Cita, además, el recurrente, en su orden, los artículos 11º de la Ley 95 de 1890, 1088, 1089, 1740 y 1741 del Código Civil, Se considera: No prosperan estos cargos, porque: a) El Tri​bunal no ha hecho ninguna dase de apreciación de los elementos probatorios a que alude el re​currente.

En efecto, esa entidad limitó la motiva​ción de su fallo, sólo al aspecto de la existencia de la excepción perentoria de carencia de per​sonería sustantiva de la parte demandada, tal co​mo se desprende de los fundamentos transcritos en la primera parte de esta sentencia. b) El hecho de haber declarado fundada aque​lla excepción, está indicando que el Tribunal no falló el fqndo del litigio y sólo observó la falta de la prueba específica que acredite la calidad con que expresamente fue demandada la señora Brígida Bermúdez, la que no fue allegada a los autos en ninguna de las instancias.

Esto es, la respectiva partida de nacimiento de José Domin​go Bermúdez, ya de origen eclesiástico o ya civil. c) En las sentencias de instancia, sólo se hace referencia a la copia de la partida de matrimo​nio, donde consta el contraído por José Tomás Caicedo y Máxima Barona y la legitimación de la demandante, para los efectos de estudiar la " legitimación en causa" de la misma actora, no para el grupo de personas que forman la parte demandada.

Se trata de un concepto incidental en la motivación de la sentencia, que bien pue​de ser errado, pero sin repercusión en su parte resolutiva, en ésta no se ordenó nada en rela​ción con la personería de la demandante. d) En consecuencia, hay sustracción de mate​ria en los ataques, por cuanto la sentencia no contempla ninguno de los aspectos porque se im​pugna.

En tal virtud se rechazan estos cargos. Tercer motivo.— Interpretación errónea de los artículos 346 y 347 del Código Civil, infringidos por indebidamente aplicada la doctrina contenida en ellos; 2º de la Ley 45 de 1936, por cuanto, esta disposición se refiere al reconocimiento por parte del padre, puesto que con respecto a la madre basta la sola circunstancia del nacimiento y se infringió ese texto dándole una interpreta​ción errada, porque el solo hecho de habérsele incluido en la demanda a la madre, en su calidad de heredera, como se indica en la demanda, ella no impugnó la afirmación, ni dijo que era la ma​dre de Domingo Bermúdez.

Asimismo, está mal interpretado el art. 202 del C. Judicial y el citado 2º de la Ley 45 de 1936, "porque a Brígida Bermúdez se le notificó, de​bidamente del juicio y de la corrección de la demanda, y el traslado surtió sus efectos de acuerdo con el art. 19 del C. J. De manera que hubiérala contestado o no, la demanda se le co​rría a ella en su calidad de heredera, como ma​dre natural de Domingo Bermúdez, y por consi​guiente, como el objeto principal no era el reconocimiento, se tiene al hijo por reconocido; dando estricta aplicación a los artículos 1° y si​guientes de la Ley 45 de 1936, y a las disposicio​nes concordantes, de la Ley 153 de 1887, sobre filiación natural y sobre representación de heren​cia".

"En lo demás, el H. Tribunal Superior no estudió la demanda con respecto a las demás per​sonas contra las cuales se trabó la litis de acuer​do con los artículos 205 y 234 y con los artículos 734 a 763, relacionado con el juicio ordinario, lo que representa un suceso inexplicable. Lo esen​cial era: una sociedad conyugal formada por ma​trimonio católico, con reconocimiento de hijo en que aquél producía efectos retroactivos, íio sólo con respecto a derechos y obligaciones que nacen del vínculo religioso, sino con respecto a las relaciones de orden doméstico y aún a las concernientes a los bienes, como afirmó la Corte en su Casación de 8 de junio de 1922".

Se considera: El cargo puede rechazarse con la sola conside​ración de la falta de acierto en el uso de la téc​nica del recurso extraordinario de casación. Pero como existen otras razones de fondo para negar​lo, la Sala las consigna para mejor firmeza en su decisión. a) Los artículos 346 y 347 del C. Civil, hablan de lo que constituye el estado civil de las per​sonas, como " la calidad de un individuo, en cuan​to lo habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles", y que: " dicha calidad debe constar en el registro del estado ci​vil, cuyas actas serán las pruebas del respectivo estado", respectivamente.

No puede haber inde​bida aplicación de esas disposiciones por el Tri​bunal desde el momento que éste se limitó a po​ner de presente la ausencia en el proceso de la respectiva partida de nacimiento de José Domin​go Bermúdez, medio probatorio específico para comprobar ese hecho, y sin el cual no funciona la presunción de reconocimiento por parte de la madre.

No basta que ésta afirme, expresa o tá​citamente, serlo, si por los medios legales no se acredita el hecho primordial del nacimiento, con la respectiva copia del acta del registro civil o del eclesiástico, o con la prueba supletoria en la forma' prevista por la misma Ley, con otros do​cumentos auténticos, con declaraciones de testi​gos que presenciaron los hechos constitutivos de ese estado civil o con la posesión notoria del mismo.

Mucho menos, puede existir interpretación errónea de esas disposiciones, cuando la claridad de sus textos, no dan lugar a otra distinta de la que le dio el sentenciador. b) Hay en Derecho Civil ciertas acciones que no pueden ejercitarse y obligaciones que no pue​den cumplirse, sino por el grupo de titulares del respectivo derecho, ya activa, o ya pasivamente, como acreedores o como deudores, en común. Porque si los juicios promovidos con base en una de estas acciones, siguieran separadamente, no conducirían al fin perseguido, porque con ello se rompería la unidad de la acción. De otra parte, la resolución que ha de recaer en estos casos, debe ser la misma para todos los litigantes, pues, si es inconcebible la situación jurídica afirmativa para unos y la negativa para otros; tal cosa acontece, cuando varias personas instituidas herederas en un testamento a título universal o singular, demandan la declaración de su autenticidad.

El problema debe resolverse afirmativa., o negativa​mente frente a todos los demandantes, hay imposibilidad jurídica para dividir la resolución, en el sentido de declarar la autenticidad para unos y negarla para los otros. A la inversa, demandada la nulidad de un tes​tamento, por persona que tiene interés en la declaración de su invalidez y dirigida la acción contra las instituidas herederas universal y singularmente, y como tales, la resolución no puede producirse declarando la invalidez para unos herederos y la validez para otros, cuando los demandados lo han sido en la misma calidad.

Es lo que la doctrina llama " identidad subjetiva de las ac​ciones"; fenómeno procesal que ocurre cuando las personas, los objetos y las causas de pedir, son acomunes, y la calidad de las partes es una mis​ma. En este litigio la parte demandada, está cons​tituida por un grupo de personas, que lo fueron con una misma calidad, y respecto de ellas exis​te la identidad subjetiva de la acción, por cuan​do son asignatarios, en la acción ejercitada, respectó del titular de ella.

La acción incoada se encamina a perseguir un solo efecto jurídico, la utilidad del testamento. Así las cosas, la resolución no podía producirse sino en la forma afirmativa o negativa en relación con las personas que constituyen la parte demandada; en otra, se Quebraría la identidad subjetiva de la acción, fallando para unos demandados y absteniéndose de acertó para otros.

No anduvo, pues, errado el sentenciador al estimar indivisible la acción promovida y declarar fundada la excepción perentoria de ilegitimidad de la personería sustantiva de la parte deman​dada. En tal virtud, no se admite el cargo por ningu​no de los aspectos estudiados. Causal segunda. —" De acuerdo con el Art. 1494 del C. Civil las obligaciones nacen del concurso de voluntades; de un hecho voluntario como la aceptación de una herencia; de una injuria; o de la Ley.

El cuasi-contrato de litis-contestación crea también derechos, y trabado el pleito, el funcionario tiene la obligación impuesta por la Ley, de considerar la demanda, de analizar las pruebas y de decidir, teniendo en cuenta lo or​denado en el Art. 472 del Código Civil". "Estas dos disposiciones sustantivas fueron igualmente violadas, con infracción directa por el Honorable Tribunal Superior de Cali porque se abstuvo de considerarlas.

Eludió el litigio en su realidad jurídica, sin fallar, condenando o ab​solviendo, tratando de ignorar, la realidad física de las partes, y la objetividad real y objetiva de las pruebas". "En tratándose de un testamento nuncupativo, consignado en escritura pública, que hace fe de sus defectos, conforme al Art. 1759 del C. Civil; y aún en lo meramente enunciativo del otorgamiento de acuerdo con el Art. 1765 de la misma obra; y que tiene sobre sí la presunción de inva​lidez y de ilegalidad en forma grave, precisa y concordante, el H. Tribunal Superior de Cali, no falló en consonancia con las pretensiones dedu​cidas por los litigantes, dando lugar a la segunda causal de casación, (por haber infringido esos textos) al dejar de aplicarlos de conformidad con lo dispuesto en el Ordinal 2° del Art. 520 del C. Judicial.

No falló en consonancia con las pretensiones, pruebas y contra-pruebas de las partes porque desestimó los textos de los artículos 1327, 1335, 1341, 1352, 1347 y 1358 C. C., que regulan las atribuciones del albacea y le nulifican sus actos dolosos, ignorando que fue el principal de​mandado". Se considera: La transcripción del cargo, pone de manifiesto su improcedencia dentro de la causal segunda de casación; la infracción directa no tiene aside​ro sino en el ordinal 1º del art. 520 del C. Judi​cial, o sea, en la causal la.

Por otra parte, lejos estuvo el Tribunal de abstenerse de fallar el ne​gocio, pues, lo decidió reconociendo la existencia de la excepción perentoria, porque halló justifi​cados los hechos que la constituían y se ajustó así a la autorización del art. 343 del C. judicial. Ahora, el solo reconocimiento de la excepción perentoria, es obvio que excluye la falta de con​sonancia de la sentencia con las pretensiones de​ducidas por los litigantes.

Es improcedente el cargo. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia —Sala de Casación Civil—, administrando justi​cia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial Cali, dictada el l8 de diciembre de 1946 en juicio. Costas a cargo del recurrente. Publíquese, cópiese, notifíquese, cúmplase, e insértese en la GACETA JUDICIAL y devuelva al Tribunal de origen.

Pablo Emilio Manotas—Gualberto Rodríguez Peña—Manuel José Vargas Hernando Lizarralde, Secretario.