SENTENCIA # 3 Sentencia C – SC – 028 de 1938 NULIDAD CONTRACTUAL/ Prueba de la existencia del contrato. “La Corte tiene establecida como doctri​na, que siempre que se trate de la nulidad, resolución, extinción o simulación de un contrato debe probarse como cuestión fun​damental su existencia, por el medio legal adecuado; y esta prueba no es otra sino la exhibición del contrato, cuando ha debido constar por escrito y no es solemne, o la copia de él expedida por el respectivo no​tario cuando se ha otorgado por medio de escritura pública”.

INSTRUMENTOS PÚBLICOS/ Inscripción/ Finalidad de publicidad de los actos y contratos que graven bienes inmuebles. HIPOTECA/ Otorgamiento/Prueba/Escritura pública. “ La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública, y podrá ser una misma la escritura pública de hipoteca y la del contrato a que accede, art. 2434 del C. C, y el contrato de hipoteca está sujeto al registro, art. 2435.

La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos o contratos en que la ley re​quiere esa solemnidad, art. 1760 ibídem. Luego la prueba de la constitución o exis​tencia de un contrato de hipoteca no puede ser sino la escritura pública debidamente registrada…” REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 1933 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ PETICIONARIO: María Antonia Serrano de Gómez MAGISTRADO PONENTE: LIBORIO ESCALLÓN ACCION SOBRE EXTINCION DE UN CONTRATO DE HIPOTECA.-PRUEBA DEL CONTRATO SOLEMNE DE HIPOTECA 1. —Siempre que se trate de la nulidad» re​solución, extinción o simulación de un contrato debe probarse como cuestión fundamental so existencia, por el medio legal adecuado; y esta prueba no es otra sino la exhibición del contrato, cuando ha debido constar por escrito y no es so​lemne, o la copia de él expedida por el respectivo notario cuando se ha otorga​do por medio de escritura pública. 2. —La prueba de la constitución o existencia de un contrato de hipoteca no puede ser el certificado del registrador de I. P. sobre la constitución de ese gravamen, sino la correspondiente escritura pública debidamente registrada, al tenor de los arts. 2434 y 1730 del Código Civil.

Corte Suprema de Justicia. —Sala de Casación Civil. Bogotá, abril treinta de mil novecientos treinta y ocho. María Antonia Serrano de Gómez demandó a Alfonso Salcedo Salgar para que, pre​vios los trámites de un juicio ordinario, se hicieran estas declaraciones: 1ª Que está extinguida la hipoteca constituida por la demandante a favor del demandado que consta en la escritura pública 1287 de 28 de agosto de 1930 ante el notario 5º, hipoteca otorgada para garantizar la obligación per​sonal del doctor Pablo Emilio Salazar, por veinte mil pesos, a favor del demandado Salcedo Salgar. 2ª Que en consecuencia de lo anterior se ordene la cancelación del registro de la mencionada hipoteca y 3ª Que el demandado debe pagar las costas del jui​cio si se opone a las peticiones de la de​manda.

El Tribunal Superior de Bogotá en sen​tencia de 24 de septiembre de 1936 negó las declaraciones pedidas en la demanda. El apoderado de la actora, una vez pronunciada la sentencia, desistió del juicio, pero el Tribunal no admitió el desistimien​to, por cuyo motivo dicho apoderado inter​puso recurso de casación contra el citado fallo, recurso que pasa a decidirse.

Los hechos básicos de la demanda son: El doctor Pablo Emilio Salazar se consti​tuyó deudor del señor Alfonso Salcedo Salgar por la suma de veinte mil pesos, según se hizo constar en la escritura 1289 de 28 de agosto de 1930; al otorgamiento de esa escritura compareció la demandante, señora María Antonia Serrano de Gómez con el fin de asegurar la obligación de Salazar, para cuyo efecto dicha señora le hipotecó a Sal​cedo Salgar una casa.

El plazo de la obli​gación fue por un año y una vez vencido éste el acreedor no procedió a cobrar al deudor Salazar el capital prestado, sino que se entendió con él para la rebaja de la tasa de los intereses o para prorrogarle el plazo señalado en la escritura, sin contar para nada con la señora demandante. En defi​nitiva, sostiene la actora, que aparece con toda claridad que el acreedor y el deudor convinieron en varias ampliaciones del pla​zo primitivamente estipulado, sin contar para nada con la demandante.

El Tribunal basó su sentencia en que no habiéndose presentado la prueba del con​trato de hipoteca cuya extinción se pide, no pueden prosperar las peticiones de la de​mandante y que si bien es cierto que ésta adujo un certificado notarial, que se refiere a la constitución del contrato de hipoteca, tal prueba no es la adecuada en este caso al tenor de lo dispuesto por los arts. 2604 del C. C. y 630 del C. J. El recurrente acusa la sentencia por el motivo expresado en el numeral 1º del art. 520 del C. C. y hace cuatro cargos que pa​san a examinarse.

En el primero señala como infringidas, por aplicación indebida los arts. 1760 y 2434 del C. C. La Corte observa: La presente acción ver​sa sobre la extinción del contrato de hipo​teca constituido por escritura número 1287 de fecha 28 de agosto de 1930 ante el nota​rio 5º de Bogotá y ese contrato no ha sido traído a los autos. La Corte tiene establecida como doctri​na, que siempre que se trate de la nulidad, resolución, extinción o simulación de un contrato debe probarse como cuestión fun​damental su existencia, por el medio legal adecuado; y esta prueba no es otra sino la exhibición del contrato, cuando ha debido constar por escrito y no es solemne, o la copia de él expedida por el respectivo no​tario cuando se ha otorgado por medio de escritura pública.

El primer inciso del art. 1760 del C. C. no incide en casación sino que él sirve para apoyar la sentencia recurrida, puesto que establece que la falta de instrumento pú​blico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad y es sabido que la hipoteca debe constituirse por escritura pública, ar​tículo 2434 del C. C., el cual por lo mismo, tampoco ha podido ser violado por la sen​tencia. La segunda parte del art. 1760 mencio​nado le da el carácter de instrumentos pri​vados a los instrumentos públicos defec​tuosos por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma; pero en este juicio no se trata de esa cuestión porque ni se ha alegado deficiencia ninguna en el instrumento ni incompetencia del funciona​rio ante quien se otorgó. Además, no ha​biéndose presentado el instrumento público en que consta la constitución de la deuda, no puede saberse si adolece de alguna de las deficiencias a que se refiere el inciso 2º ya citado.

Se rechaza, pues, el cargo. Por ordenación lógica pasa a estudiarse el tercer cargo que consiste en la violación directa, por falta de aplicación del art. 2637 del C. C. por cuanto el Tribunal no tomó en consideración el certificado del registrador de instrumentos públicos y privados de Bogotá que se halla al folio 3º del cuaderno número 1°.

De ese certificado se viene en conocimien​to de que por medio de la escritura 1287 de 28 de agosto de 1930, ante el Notario 5º de Bogotá, Paulo Emilio Salazar se constituyó deudor de Alfonso Salcedo Salgar por la suma de veinte mil pesos y para seguridad se hipotecó la casa alta y baja, junto con el terreno en que está edificada, situada en esta ciudad en la calle 20.

"El inmueble en referencia, dice el certificado, aparece en dicha escritura como de propiedad de María Antonia Serrano de Gómez, la cual intervino en su otorgamiento y constituyó la hipoteca sobre el inmueble que se ha des​lindado." El Tribunal, como se ha dicho, partiendo de la base de que no fue presentada la es​critura 1218, encontró que faltando este factor fundamental se imponía la absolu​ción del demandado, por cuanto no encon​tró presentada la prueba del contrato de mutuo e hipoteca.

El solo certificado que acaba de mencionarse no es para el Tribu​nal prueba del contrato. No puede soste​nerse que por no haber estimado tal certi​ficado como prueba del contrato se haya violado el art. 2637 del C. C., por lo siguiente: a) Porque el registro o inscripción tiene entre otras la finalidad de dar publicidad a los actos y contratos que trasladen, muden o graven el dominio de los bienes inmuebles, numeral 2° de dicho artículo, de donde se ve claramente que si el registro de publici​dad a esos actos y contratos, no es por sí mismo la prueba del contrato, sino el modo adecuado para que los terceros conozcan la situación jurídica de un inmueble y para que el gravamen o mutación o traslado de la propiedad quede hecho en la forma legal.

Por eso cuando se declara la nulidad de un contrato como consecuencia se dispone la cancelación del registro, cuando el contra​to consta por escritura pública; b) Porque los numerales 1º y 3o de dicho artículo no inciden en este recurso, lo cual se concluye con sólo leerlos. Por otra parte cree la Cor​te oportuno hacer las siguientes observaciones: La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública, y podrá ser una misma la escritura pública de hipoteca y la del contrato a que accede, art. 2434 del C. C, y el contrato de hipoteca está sujeto al re​gistro, art. 2435.

La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos o contratos en que la ley re​quiere esa solemnidad, art. 1760 ibídem. Luego la prueba de la constitución o exis​tencia de un contrato de hipoteca no puede ser sino la escritura pública debidamente registrada, prueba que la actora ha podido producir de acuerdo con el art. 636 del C. J. y que no adujo.

Esa prueba, se repite, ha debido ser la escritura pública registra​da, lo que corrobora el art. 2577 del C. C. Vale la pena observar que en este pleito no se ha alegado el hecho de haber desapare​cido, por cualquier causa el protocolo de la notaría donde se halla la escritura 1287 ya citada, de modo que la cuestión no puede enfocarse a la luz de ese hecho; lo que re​sulta en definitiva es que no se adujo a los autos tal instrumento.

El cargo que se estudia no es pues fun​dado. El segundo cargo consiste en la violación, del art. 1708 del C. C. por cuanto el Tribu​nal no consideró las pruebas de donde resulta la ampliación del plazo. Mas el Tribunal no podía hacer ese estu​dio desde luego que no estando comprobado el contrato cuya extinción se solicita, no tenía cabida el estudio de una cuestión de hecho y de derecho que depende de otra fundamental, a saber, la prueba de la exis​tencia del contrato cuya extinción se soli​cita.

Esto resulta en caso como el presente en que se trata de un contrato doblemente solemne y en que se discute el contrato mis​mo, al punto de que lo demandado es su cancelación. Se rechaza pues el cargo. El último cargo es el consistente, en la violación del art. 472 del C. J. Esta disposición contiene una norma de equidad; pero en su aplicación está subordinada a las pruebas que aduzcan las partes en cada proceso.

Si en este juicio lo fundamental era la demostración o prueba del contrato cuya extinción se solicita y no se hizo tal demostración, es claro entonces que a la luz de nuestro derecho probatorio el art. 472 no pudo ser violado. Se rechaza pues el cargo. Por lo expuesto la Corte Suprema de Jus​ticia en Sala de Casación Civil, administran​do justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley no casa la sentencia recurrida.

Las costas del re​curso son de cargo del recurrente. Publíquese, notifíquese, cópiese, insértese en la Gaceta y devuélvase al Tribunal de su origen. Juan Francisco Mújica.—Liborio Escallón.—Ricardo Hinestrosa Daza.—Fulgencio Lequerica Vélez.—Hernán Salamanca.—Ar​turo Tapias Pilonieta.—Pedro León Rincón, Srio. en pdad.