ACCION SOBRE DECLARACION DE EXISTENCIA DE UNA SEPRVIDUMBRE DE ACUEDUCTO Y ACCION DE CONDENA AL PAGO DE UNS PERJUICIO Sentencia C – SC - 025 de 1936 JUEZ/ Libertad de apreciación probatoria. “Los Art. 722 y 730 del C. Judicial son, para este caso, inoperantes en casación, a causa de que únicamente regulan la fijación procesal de la verdad.

Tales artículos no imponen al juez pauta para apreciar la prueba en determinado sentido, porque ello sería constreñirlo a alterar la convicción que él se forma sobre el hecho discutido, te​niendo en cuenta los requisitos que esos preceptos exigen para que, verificados, el hecho extremo lo estime plenamente probado”. ERROR DE HECHO/ Necesidad de demostrar el error cometido por el Tribunal.

“ En la hipótesis de error de hecho, es necesario tener presente que cuando se combate el criterio jurídico de un Tribunal, no basta oponerle, como lo ha hecho el recu​rrente, el criterio particular suyo, sino que se hace indispensable demostrar el error manifiesto padecido por el sentenciador”. REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 1914 y 1915 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA PETICIONARIO: Silvano Pinzón MAGISTRADO PONENTE: JUAN FRANCISCO MÚJICA ACCION SOBRE DECLARACION DE EXISTENCIA DE UNA SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO Y ACCION DE CONDENA AL PAGO DE UN PERJUICIO El error de derecho en la apreciación de una prueba, a fin de que prospere, requiere ante todo que los artículos le​gales invocados impongan una fuerza probatoria a la prueba desestimada en la sentencia, o bien prive de eficacia a la que sirvió de fundamento especial pa​ra el fallo.

Cuando se ataca por error de hecho no basta oponer a la senten​cia el criterio particular del recurrente, sino que se hace indispensable demos​trar el error manifiesto padecido por el sentenciador. Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil. Bogotá, abril treinta de mil novecientos treinta y seis. Materia del pleito El 12 de diciembre de 1928, ante el Juz​gado 1º del Circuito de Tunja, Guillermo Gooding y María Paulina Gooding, como cónyuge supérstite aquél y heredera ésta de Rita Fonseca de Gooding, demandaron a Silvano Pinzón en su carácter de cónyuge sobreviviente de Visitación Velásquez, de cesionario de los derechos gerenciales de José Pinzón en la sucesión de ésta y de re​presentante legal de su hijo, el demandan​te Silvino Pinzón Velásquez, a Ana Rosa Pinzón de Barrera, a María Pinzón de Cas​tro, casada, y a Héctor e Isabel Velásquez Pinzón, menores ambos, representados por su padre legítimo, Polo Velásquez.

Según el libelo, José Miguel Foseca, due​ño de una finca en jurisdicción de Sotaquirá, construyó dos molinos para beneficiar el trigo, de los cuales el más alto topográfi​camente continúa denominándose " El Ce​dro". Para el funcionamiento de ambas indus​trias, su dueño tomó aguas del río de Piedras y las condujo desde la boca toma por un mismo cauce artificial, de manera que esas aguas, después de haber accionado el primero, son aprovechadas para mover el segundo de los molinos. En 1875 se adjudicó a Rosa Romero de Fonseca, en el juicio de sucesión por causa de muerte de José Miguel Fonseca la porción de la finca que comprendía el molino de "El Cedro ", junto con la servidumbre pasiva de acueducto a favor del segundo de los molinos, cuyo dueño a la razón era Eduardo Fonseca, por haberlo comprado a José Miguel.

Eduardo Fonseca heredó de éste la porción de la finca adyacente al se​gundo de los molinos. Esta última heredad así formada, la adquirió Rita Fonseca de Gooding, a título de herencia. Silvino Pinzón, durante su matrimonio con Visitación Velásquez, compró la finca de " El Cedro ", por cuyo motivo es sucesor mediato, a título singular, de Rosa Rome​ro de Fonseca en ese derecho de dominio.

Los demandados son los actuales poseedo​res de ese fundo, como copartícipes en el juicio de sucesión por causa de muerte de Visitación Velásquez de Pinzón, abierto en el Juzgado 3º del Circuito de Tunja. José Miguel Fonseca también estableció, para el servicio doméstico de la casa de la hacienda, que de acuerdo con lo dicho se adjudicó luego a Rita Foseca de Gooding, un acueducto destinado a conducir una plu​ma de agua, la cual se tomaba del cauce principal en un punto de éste entre la boca​toma y el molino de "El Cedro".

Esa pe​queña acequia pasa por predio de los here​deros de Ramón García antes de penetrar en la finca de los herederos de Rita Fose​ca de Gooding. Desde hace cinco años, Silvano Pinzón desvía parte de las aguas que se desprenden del río de Piedras, mueven el molino de "El Cedro" y siguen a accionar el de propiedad actual de los herederos de Rita Fonseca de Gooding, y obstruyó también la salida de la mencionada pluma de agua.

Por último, Silvino Pinzón horadó en va​rios lugares el cauce del acueducto princi​pal e hizo dentro de la finca un canal para​lelo a éste que recibe aquellas aguas, las cuales emplea en el riego de los potreros de " El Cedro" y otros usos. Tales actos han lesionado el patrimonio de la sucesión de Rita Fonseca de Gooding, representada por los demandantes, e impi​den el goce de ambas servidumbres de acueducto.

Suplican los demandantes se declare: a) Que la finca de "El Cedro " individualiza​da en el libelo, tiene el gravamen de una servidumbre constituida, tanto a título de destinación anterior como voluntaria, a fa​vor del molino de propiedad de los herederos de Rita Fonseca de Gooding, edificado dentro del fundo cuyos linderos se ano​tan en la demanda; b) Que esa servidum​bre lleva consigo los medios legales necesa​rios para ejercerla; c) Que los demanda​dos carecen de derecho para desviar o dis​traer, con fines de riego y otros usos, las aguas del referido acueducto; d) Que a car​go de la finca de "El Cedro" existe también una servidumbre de acueducto destinada al servicio doméstico de la casa del fundo de los herederos de Rita Fonseca de Gooding, servidumbre constituida a título de desti​nación anterior, y que, por consiguiente, los demandados están obligados a respetarla.

Finalmente piden los demandantes se condene a Silvino Pinzón a pagar a la herencia de Rita Fonseca de Gooding los per​juicios sufridos con ocasión de los mencio​nados actos, los cuales él ejecutó. Por medio del mandatario que actúa en este recurso de casación, Silvino Pinzón, María Pinzón de Castro y los menores Héctor y Marina Isabel Velásquez Pinzón, contrademandaron.

De los cargos formulados en esta demanda de reconvención, fueron absueltos los demandantes. Se prescinde de hacer la síntesis de ella, porque la sen​tencia del Tribunal no fue acusada por es​te extremo. Sentencia recurrida El 26 de septiembre de 1934, el Tribunal Superior de Tunja sentenció en el sentido de desestimar las excepciones perentorias de petición de modo indebido y de prescrip​ción, propuestas por los demandados en la segunda instancia del juicio; de declarar, como interpretación a lo resuelto por el Juzgado, que el agua de las dos servidum​bres de acueducto " están destinadas ade​más para usos domésticos en las casas de "El Cedro "; y de resolver que el obligado a indemnizar los perjuicios, conforme a la co​rrespondiente súplica de la demanda, es Silvino Pinzón, y no todos los demandados interpretación esta última de que sería sus​ceptible el fallo de primera instancia. En lo demás, el Tribunal confirmó la sentencia del Juez, quien acogió las peticiones del li​belo.

Los perjuicios se determinarán, de acuerdo con la pauta dada por el Tribunal, en el juicio especial conducente. Fundamentos del recurso El recurrente acusa la Sentencia del Tri​bunal por los siguientes motivos: 1º " Haberse incurrido en nulidad, conforme al Art. 448 del Código Judicial vigente". María Pinzón de Castro no fue citada al juicio en la forma legal, no obstante que contra ella se enderezó también la demanda.

María Pinzón de Castro, mujer casada, debía tener autorización de su marido pa​ra comparecer en el juicio por sí o por me​dio de apoderado. La notificación de la mujer casada era indispensable hacerIa precisamente en pre​sencia de su marido, porque de otra mane​ra no se podría haber dado cumplimiento a los Art. 181, inciso 1º del Código Civil, y 310 del Código Judicial a la sazón vigente.

El Juzgado 1º del Circuito de Tunja así lo entendió, porque ordenó, al admitir la demanda, que las notificaciones a ella se hicieran: a los capaces, directamente; a los menores de edad y dementes, por medio de sus representantes legales; y a las mujeres casadas, en presencia de sus maridos. No otro es el sentido de la expresión usada en esa providencia judicial: "los inhábiles, a sus representantes legales mencionados o en presencia de éstos".

A María Pinzón de Castro "no se le hi​zo notificación ninguna, ni a ella directa​mente ni en presencia de su marido, cues​tiones éstas que aparecen claramente de​mostradas en las diligencias de fechas 12 de julio de 1929 y 13 de julio siguiente (fo​lios 28 y 28 v. del Cuaderno A.). Al señor José Castro se le hizo una notificación el citado 12 de julio sin que estuviera presen​te su esposa María Pinzón".

Además, está plenamente probada la fal​ta de notificación a esta de la demanda con la nota de la Secretaría del Juzgado fecha​da el 13 de julio, en donde consta que: Ma​ría Pinzón de Castro, por motivos de sa​lud, se hallaba ausente de la ciudad de Tun​ja. El Tribunal considera que aun cuando María Pinzón de Castro no recibió en tras​lado la demanda, su apoderado contestó és​ta e intervino en el pleito en nombre de ella.

La consecuencia jurídica de la afirma​ción del Tribunal es errada, porque el arto 323 del Código Judicial vigente en esa épo​ca, exigía la licencia del marido para el otorgamiento de un poder por parte de la mujer casada. Para allanar la nulidad inicial de la fal​ta de la notificación de la demanda, habría sido necesario que el poder que el 21 de agosto de 1929 confirió María Pinzón de Castro al abogado, estuviera autorizado por el marido de ella.

"Sería contrario a la moral y violatorio de la lógica jurídica que lo que es nulo des​de el principio pudiera revalidarse por me​dios que la ley misma no admite". "2º No estar la sentencia en consonancia con las pretensiones oportunamente deduci​das por los litigantes". El Tribunal condenó a Silvino Pinzón a indemnizar los perjuicios que causó por ha​ber desviado las aguas del acueducto.

La parte actora demandó a Silvino Pin​zón, en su calidad de cónyuge supérstite de Visitación Velásquez y como cesionario de los derechos herenciales de José Pinzón Velásquez. Se suplica en el numeral 7º del libelo la condena de Silvino Pinzón al pago de los perjuicios que sufrió la sucesión de Rita Foseca de Gooding por la desviación de las aguas de su servidumbre de acueducto.

Está demostrado, por el contexto mismo de la demanda, que los actores sabían que el fundo de " El Cedro " pertenece hoya los herederos de Visitación Velásquez de Pin​zón y a su ex-marido Silvino Pinzón, luego es claro que la referida petición del libelo " no podría entrañar en contra" de aquél "sino aquello que le correspondiera a prorrata, según sus derechos en 'El Cedro' vin​culados a su mitad de gananciales y a la subrogación en la parte del heredero José Pinzón".

La falta, pues, de claridad, precisión y consonancia de la sentencia con la deman​da y demás pretensiones oportunamente deducidas por los litigantes, aparece de que el Tribunal, prescindiendo del " espíritu del Art. 1411 del Código Civil ", condenó a Sil​vino Pinzón en la totalidad de la obligación de resarcir el daño, y no en proporción a las cuotas que le correspondía, según las calidades a él asignadas por los demandantes.

Tampoco sería procedente argumentar que la obligación de indemnizar perjuicios es en este caso solidaria, ante todo porque a ello se opone el citado art. 1411 y luego porque los demandantes, tácitamente, re​nunciaron la solidaridad al no hacer " reser​va especial" de ella. 3º "Violación de la ley proveniente de apreciación errónea y de falta de aprecia​ción de determinadas pruebas ".

En este capítulo el recurrente transcribe pasajes de los dictámenes periciales rendidos con oca​sión de sendas inspecciones oculares llevadas a cabo por el Juzgado y el Tribunal, y cita como violados, por indebida aplicación, a consecuencia de errores de derecho en la apreciación de tales pruebas, los Arts. 722 y 730 del Código Judicial. Según los aludidos pasajes, el canal pa​ralelo al acueducto principal, recibe las aguas que de un modo natural se infiltran de éste.

Por lo tanto, no proviniendo el abastecimiento de aquel canal de la obra del hombre, falta la circunstancia necesa​ria para hacer imputable a Silvino Pinzón el daño causado. Sin aquel canal las infil​traciones de agua seguirían siendo las mis​mas. La construcción de él se hizo indis​pensable, porque, debido a sus defectos, el acueducto constituía, para el fundo sirvien​te, un constante peligro posible de evitar.

Desde la salida del molino de " El Cedro" hasta cuando entran al predio de los herederos de Rita Fonseca de Gooding, las aguas del acueducto no disminuyen, y las pruebas de la parte actora tienden a esta​blecer que la desviación de aquéllas se verifica en el trayecto comprendido entre la bocatoma y el citado molino. Si a esta circunstancia se añade la de que la capacidad del acueducto no es igual en toda su exten​sión, porque según el aforo pericial de las aguas, aquél sólo puede contener a la salida del molino de " El Cedro ", tercera parte de las que se toman del río de Piedras, es ne​cesario concluir que los demandantes, para establecer la existencia de un daño, han de​bido probar una pérdida de agua superior a las dos terceras partes del volumen total.

Todo lo cual resalta nítidamente si se tiene en cuenta que las aguas recibidas por el pre​dio dominante son, de acuerdo con lo dicho, iguales en cantidad a las que resultan sufi​cientes para mover el molino de " El Cedro ". Aparece de la inspección ocular que se efectuó durante la segunda instancia del pleito, que el molino de los herederos de Rita Foseca de Gooding no prestaba servicio, debido a su mal estado de conservación. No fue, pues, por la imposibilidad de usar de acueducto, sino por el abandono de sus dueños, por lo que el molino no funciona.

Además, Silvino Pinzón perfeccionó y mo​dernizó el suyo, a causa de lo cual consume mucho menos fuerza motriz, y como de acuerdo con la destinación original del acue​ducto hecha por José Miguel Fonseca, la servidumbre está estrechamente relacionada con los dos molinos, puesto que el segundo debe moverse con el agua sobrante del pri​mero, el Tribunal apreció en derecho erróneamente la prueba al decretar como lo hi​zo resarcimiento de un daño que no ha po​dido ser causado por Silvio Pinzón, sino que proviene de la culpa de los herederos de Rita Fonseca de Gooding, tanto por su descuido en la conservación material del mo​lino, como por no haberle hecho las mismas refacciones que se llevaron a cabo en el de " El Cedro".

El fallo se dictó principalmente con base en los conceptos periciales e inspecciones oculares mencionados. A ninguna de esas diligencias se le dio su valor jurídico inte​gral, ni respecto de ellas se hicieron las ob​servaciones pertinentes. Motivos El primero de los cargos se desestima, porque el recurrente lo apoya en la inexis​tencia de un hecho que sí está consumado.

En efecto, al folio 30 del cuaderno A, se lee: "En Tunja, a 16 de agosto de 1929, no​tifiqué por medio del señor Alcibíades Ortega, escribiente del Juzgado, a la señora María Pinzón de Castro, los autos de fechas 8 de agosto y 12 de diciembre de 1928 y los de 26 de abril, 10 y 21 de mayo y 5 de ju​lio último y le corrí el traslado ordenado, por el término de cinco días, impuesta fir​ma, quedando los autos en su poder, en 29 fs.

(Fs.) María Pinzón de Castro, Alcibíades Ortega, C. Cárdenas M., Srio". En la misma página, a continuación de aquella diligencia, María Pinzón de Castro solicita al Juez, con fecha 21 de agosto de 1929, ordene el avalúo de la cuantía de la acción, y al pie de ese memorial la Secre​taría del Juzgado anota: "Devuelto por la señora María Pinzón de Castro, hoy 21 de agosto de 1929, irá al despacho cuando ha​ya papel sellado para la actuación".

Por lo demás, la notificación a. la mujer casada en presencia de su marido, consis​tía, para los fines procesales, en poner pri​mero en conocimiento de éste la actuación judicial respectiva. 2º En la demanda se ejercitaron dos ac​ciones, la una declarativa respecto de la existencia de la servidumbre de acueducto y de las obligaciones que ésta conlleva a cargo de los dueños del predio sirviente, y la otra de condena encaminada a obtener de Silvino Pinzón la indemnización de los perjuicios que ocasionó por haber impedido el servicio de tal servidumbre.

El Tribunal estimó la acción de condena de conformidad con la correspondiente súplica de la demanda y de los hechos en que elIa se apoyó. Por lo tanto, la causal invocada no es pro​cedente. Ha debido ser acusada la sentencia como violadora de ley substantiva, a consecuencia de error de hecho en la interpretación de la demanda. Se advierte sí que ni aun en tal supuesto prosperaría el recurso, porque al tenor de la referida súplica de condena y de los he​chos que la sustentan, la acción se endere​zó contra Silvino Pinzón, personalmente, aun cuando no se empleó esta última palabra, porque ello hubiera sido redundante 3º -El error de derecho en la apreciación de la prueba, a fin de que prospere, requiere ante todo que los artículos legales invo​cados impongan una fuerza probatoria a la prueba desestimada en la sentencia, o bien priven de eficacia a la que sirvió de funda​mento esencial para el fallo.

Los Art. 722 y 730 del C. Judicial son, para este caso, inoperantes en casación, a causa de que únicamente regulan la fijación procesal de la verdad. Tales artículos no imponen al juez pauta para apreciar la prueba en determinado sentido, porque ello sería constreñirlo a alterar la convicción que él se forma sobre el hecho discutido, te​niendo en cuenta los requisitos que esos preceptos exigen para que, verificados, el hecho extremo lo estime plenamente pro​bado.

En la hipótesis de error de hecho, es necesario tener presente que cuando se combate el criterio jurídico de un Tribunal, no basta oponerle, como lo ha hecho el recu​rrente, el criterio particular suyo, sino que se hace indispensable demostrar el error manifiesto padecido por el sentenciador. El Tribunal ordenó su juicio libremente, mediante la apreciación conjunta de todas las pruebas aducidas en el proceso y no só​lo de pasajes aislados de los dictámenes pe​riciales, porque a ello mal podría estar obli​gado.

Fue después de haber así formado su convicción, acerca de los hechos del plei​to, cuando el Tribunal dio a las diligencias de inspección ocular y a los dictámenes pe​riciales, la fuerza legal que indican las normas citadas por el recurrente. Aun cuando lo dicho es suficiente para desestimar el cargo así formulado por el re​currente, se observa, a fin de no dejar lu​gar a dudas; tanto el Juzgado como el Tribunal hicieron constar en las respectivas di​ligencias de inspección ocular que el cauce principal del acueducto presentaba varias horadaciones artificiales por donde el agua escapaba al canal paralelo a aquél, construi​do por Silvino Pinzón. Del hecho pertinente de la demanda, no aparece la aseveración que atribuye el recurrente a los demandantes acerca de que el canal que hizo Silvino Pinzón, paralelo al acueducto, lo fuera sólo en el trayecto com​prendido entre la bocatoma y el molino de El Cedro.

Además, con las citadas inspeccio​nes oculares, se demostró lo contrario. La circunstancia de que el segundo de los molinos se mueva con el agua sobrante del primero, no autoriza al dueño del predio sirviente para disminuir la cantidad de aqué​lla, si logra hacer funcionar el suyo con me​nos fuerza motriz de la destinada para tal fin cuando quedó constituida la servidum​bre.

El Tribunal condenó a Silvino Pinzón a pagar los perjuicios provenientes de haber empleado para el riego de la finca de El Ce​dro y para otros usos distintos de los domés​ticos, el agua destinada a mover el molino del predio dominante, y dejó sentado que al estimar esos perjuicios, debía tenerse en cuenta que la responsabilidad civil de Pin​zón era sólo parcial, a causa de que " sobre él no pueden recaer los efectos de la compe​tencia suscitada por las mejoras que introdujo en su molino, ni las consecuencias pro​venientes del abandono en que Guillermo Gooding y sus hijos dejaron el suyo".

Ahora bien, como, en esta última parte de su acusación el recurrente tiende a de​mostrar que el hecho de Pinzón no causó daños porque fue concurrente con el aban​dono por los Gooding de su molino y por la competencia comercial de éste, la Corte se limita a aclarar la manera cómo el Tribunal ordenó la fijación de los perjuicios en el sen​tido de que la responsabilidad civil de Pin​zón no es parcial sino absoluta, pero esta calidad de absoluta se extingue desde el día en que concurrieron con su culpa los Good​ing por el abandono o descuido de su moli​no, o en que la competencia de otros moli​nos, sea el mismo de Pinzón, sea otro u otros cualesquiera, habrían determinado por sí naturalmente la falta de funcionamiento útil de aquel.

Los peritos fijarán el alcan​ce del descuido, el del abandono y el de la competencia. Resolución En mérito de lo expuesto, la Corte Supre​ma, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, no casa la sentencia que el 26 de septiembre de 1934 profirió el Tribunal Superior de Tunja en este juicio ordinario y condena en costas al recurrente.

Cópiese, publíquese. Notifíquese e insér​tese en la GACETA JUDICIAL. Eduardo Zuleta Angel, Liborio Escallón, Ricardo Hinestrosa Daza, Miguel Moreno J., Juan Francisco Mújica, Antonio Rocha. Pe​dro León Rincón, Srio. en ppda.