Sentencia C – SC – 014 de 1949 CAUSAL SEGUNDA DE CASACIÓN. — COMPENSACIÓN DE CULPAS. — IMPRO​CEDENCIA DE LA PRUEBA PERICIAL PARA DEMOSTRAR EL PERJUICIO MORAL SUBJETIVO 1. —Conforme a constante y conocida ju​risprudencia de la Corte, la causal segunda de casación en materia civil es meramente formal y sólo se presenta cuando se resuel​ve sobre puntos ajenos a la litis; cuando se deja de decidir sobre algunos de los que han sido materia de la controversia; cuando se condena en más de lo pedido, o cuando no se falla sobre las excepciones oportunamente alegadas, siendo el caso de hacerlo. 2. —Conforme a lo estatuido en el artículo 2357 del C. C., la apreciación del daño, está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente.

Además, como lo dijo la Corte en sentencia de 26 de octu​bre de 1939 (G. J., No. 1950, pág. 757): "La gradación cuantitativa en la compensación de culpas cuando hay error de conducta también en el damnificado, es un detalle que la ley deja a la prudencia del juzgador y que no puede ser materia de casación en casos como el presente en que, de un lado no se discuten las culpas de ambas partes, y de otro, no se demuestra el error de apreciación de las respectivas pruebas como corresponde según éste sea de derecho o de hecho, el cual en este último evento debe aparecer de modo manifiesto en los autos". 3. —De la facultad consagrada por el, ar​tículo 95 del C. P. puede hacer uso, en su caso, tanto un Juez de primera instancia como un Tribunal en primera o segunda, porque éste es también juez de la causa. 4. —En forma reiterada ha sostenido la Cor​te que la prueba pericial es un medio proba​torio inaceptable para demostrar o estable​cer una cosa en realidad imposible de acreditar como es la equivalencia monetaria de un dolor de afección o perjuicio moral subje​tivo, llamado también PRETIUM DOLORIS.

REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 2070 y 2071 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA PETICIONARIO: Rafaela Marín v. de Buitrago y el Municipio de Zarzal, Valle. MAGISTRADO PONENTE: PEDRO CASTILLO PINEDA Corte Suprema de Justicia. — Sala de Casación Civil. Bogotá, marzo treinta de mil novecien​tos cuarenta y nueve. Rafaela Marín v. de Buitrago demandó en jui​cio ordinario al Municipio de Zarzal, del Departa​mento del Valle, para que se le declare civilmen​te responsable de la muerte, por electrocutación, que sufrió su esposo José Jesús Buitrago, al hacer contacto con un cable de alto voltaje de la red de extensión de la planta eléctrica de propiedad de dicho municipio, caído en una de las calles pú​blicas, y se le condene a pagarle los perjuicios materiales y morales que ella padeció como conse​cuencia del mismo accidente.

En los hechos del libelo afirma la actora que el Municipio, dueño de la planta, no la administra con toda la previsión y cautela que requiere esta clase de empresa, pues son frecuentes los daños que ocurren, tales como la caída de alambres en las calles de la población, en donde permanecen hasta días enteros, sin ser levantados a loe postes a que deben estar sujetos; que así, el día 31 de octubre de 1941, cayó en la plaza de Zarzal uno de los alambres de la red de extensión de la planta, daño que fue tan mal reparado, que al día siguiente, o sea el Primero de noviembre de 1941, volvió a caerse el mismo alambre a la calle; que estando éste en el suelo pasó por allí Buitrago y al coger el alam​bre para cambiarlo de sitio, se produjo el acciden​te que le causó la muerte instantánea por electrocutación; que esto le causó perjuicios materiales y morales, consistentes, los primeros, en la suspen​sión de los ingresos necesarios para vivir que le suministraba su marido, y los segundos, en la falta del afectuoso amparo de que era objeto por parte de éste, en su calidad de esposa.

Admitida y tramitada la demanda con la oposi​ción del demandado, el Juez del Circuito en lo Civil de Tuluá la decidió en sentencia de 5 de abril de 1945, por la cual accedió a las súplicas de la demanda condenando al Municipio al pago de perjuicios materiales y morales; fijando éstos en la cantidad de mil seiscientos pesos ($1.600.00), y disponiendo que aquellos se determinen por el pro​cedimiento del artículo 553 del C. J., con deducción del 20%, por encontrar que la víctima también in​currió en culpa.

Ambas partes apelaron, y el Tribunal Superior de Buga, que conoció del recurso, lo decidió en sentencia de 32 de febrero de 1947, que reformó la apelada, declarando no probadas las excepciones propuestas por el demandado y condenando a éste a pagar a la actora las cantidades de dos mil se​tecientos pesos ($ 2.700.00), en concepto de perjui​cios materiales, y de quinientos pesos ($ 500.00), en razón de perjuicios morales.

En la motivación de esa sentencia el Tribunal, tomando en cuenta las pruebas de la parte de​mandante y especialmente lo que afirmaron los testigos Maximiliano Castillo, Alfonso Várela, Benjamín Medina y Gonzalo Echeverri, dio como ple​namente establecido que el accidente que ocasionó la muerte de José Jesús Buitrago se debió a culpa de los empleados de la planta municipal, " que no repararon en la forma que han debido ha​cerlo, el daño ocurrido en los cables de la luz el 31 de octubre de 1941, en forma que al día siguien​te (Primero de noviembre), no hubieran vuelto a caer a la calle", y que el Municipio es responsable extracontractualmente por ese descuido de los em​pleados de su dependencia en el manejo de la planta eléctrica.

En seguida, basándose en la prueba testimonial aportada por el demandado, tiene también como plenamente demostrado el hecho de que Buitrago se dirigió al lugar donde estaba caída la referida cuerda eléctrica, el Primero de noviembre citado, y manifestando la voluntad de cogerla para cambiarla de sitio, a pesar de las exhortaciones de las perso​nas que se encontraban presentes de que no lo hiciera por el peligro que corría, desoyendo tales exhortaciones y en un alarde de que para él no habría el peligro que imaginaban los presentes, procedió a cogerla, cayendo inmediatamente elec​trocutado.

De allí concluye que "por lo que relatan todos los testigos citados, indudablemente fue un hecho cierto de imprudencia la cometida por Buitrago al coger el alambre, o cable de alto voltaje de la planta eléctrica, que roto el 31 de octubre del año de 1941, cayó nuevamente a la vía pública el día siguiente. Pero si es ostensible la culpa del damni​ficado, no es menos definida también, la negligen​cia o descuido de la conservación de las expresa​das líneas, o la ineficacia de su reparación el 31 de octubre de 1941".

Luego dice que la responsabilidad indirecta para el dueño de una empresa, como la de autos, que lleva anexas a sus actividades contingencias tales como el accidente de que fue víctima Buitrago, no puede desaparecer con la simple prueba de la di​ligencia o cuidado, sino precisamente con la del caso fortuito o fuerza mayor o la de intervención de un elemento extraño, y como el Municipio ni siquiera ha pretendido dar esa prueba, debe ser condenado a la reparación del daño sufrido por la demandante.

Después, para determinar el monto del perjui​cio material le dio el valor de plena prueba al dic​tamen pericial rendido por los doctores Adolfo Romero y Daniel Potes L., quienes lo avaluaron en la cantidad de cinco mil cuatrocientos pesos (S 5.400.00); pero agregando que esta suma "que​da sujeta a la reducción de que habla el articulo 2357 del C. Civil, debido a la marcada imprudencia con que Buitrago se expuso a ser electrocutado, porque conforme, al principio " volenti non fit injuria " que domina la materia, hay que conside​rar de menos entidad la culpa del damnificado que la del Municipio, si se trata de establecer una com​pensación de culpas".

Ejerciendo esa facultad legal los fijó en dos mil setecientos pesos ($ 2.700.00). Igual procedimiento siguió para la valoración de los perjuicios morales no objetivados, los que, aplicando por analogía el artículo 95 del C. Penal, calculó en mil pesos ($ 1.000.00) y fijó en quinien​tos pesos ($ 500.00). Ambos litigantes han recurrido en casación y estando debidamente preparados los respectivos recursos, se procede a decidirlos, principiando el estudio de ellos por el que ha interpuesto el apoderado del demandado.

El recurrente invoca en contra del fallo las causales 1ª, 2ª y 6ª del artículo 520 del C. J., y en relación con la última dice que en el proceso se ha incurrido en la causal de nulidad determinada en el ordinal 3) del artículo 448 ibídem, por no haber llamado al juicio al Fiscal del Tribunal, en la forma ordenada en los artículos 756 y 176, ordinal 1º) de la misma obra.

Se considera: En este pleito, en que se controvierten intereses, exclusivamente patrimoniales, el Municipio demandado ha estado representado por medio de apoderado especial debidamente constituido, (art. 173 del C. J.), por lo cual el Fiscal del Tribunal de Buga no tenía por qué intervenir en la segunda instancia, pues la ley sólo autoriza o dispone que dichos funcionarios defienden a los municipios, en negocios en que no tenga interés el Estado o los Departamentos, cuando aquellos " no hayan constituido un representante que deba gestionar ante los Tribunales " (artículo 176, ordinal 4) C. J.).

Resulta, por tanto, manifiesta la improcedencia del cargo. Para sustentar la causal segunda de casación, dice el recurrente que la sentencia no está en con​cordancia con las peticiones de la demanda, por cuanto condenó al Municipio a pagarle perjuicios a la demandante personalmente y no en su calidad de heredera como lo solicitó en el libelo.

Agrega que se ha debido demandar para la sociedad con​yugal disuelta y para la sucesión de Buitrago, por​que si el Municipio debe perjuicios, los debe a aquellos y no a la actora. Este cargo también es infundado. La demanda es lo suficientemente clara y no permite entender que la actora reclama indemnización de perjuicios en favor de la sucesión de Buitrago, en razón de daños ocasionados a éste.

Con nitidez innegable se afirma en el libelo (hechos décimo y undécimo), que la demandante como esposa legítima que era de Buitrago, recibió con la muerte de éste perjui​cios materiales y morales estrictamente personales y propios, "consistentes, los primeros —reza la de​manda— en la total suspensión de los ingresos que para vivir tenía, provenientes del trabajo de mi esposo, y los segundos, en el quebrantamiento de mis fuerzas espirituales, en la falta de cariño y estímulo que su muerte me produjo y en las en​fermedades que, por la depresión moral causada por su muerte, he venido y seguiré sufriendo ", y en las peticiones de la demanda se reclama la in​demnización para la demandante en persona.

Lue​go los términos en que profirió el sentenciador su decisión, guardan perfecta consonancia con las pre​tensiones oportunamente aducidas por la deman​dante, porque decretó en favor de ésta —como estaba demandado y pedido —el pago de las in​demnizaciones reclamadas. En el cargo que con apoyo en la causal primera del artículo 520 del C. J. propone el recurrente, resumiéndolo, dice lo siguiente: Que el Tribunal incurrió en errónea apreciación de las declaraciones de testigos que cita, relativas a la advertencia que a Buitrago le hicieron sobre el peligro que implicaba su deseo de coger la cuer​da eléctrica y a la manera burlesca como fue desatendida, lo cual está indicando su culpabilidad; a la esmerada diligencia que el municipio mantuvo en la conservación de las cuerdas de la luz y de los postes que la sostienen; a la intervención opor​tuna de los empleados de la planta que llegaron a reparar el daño; que el error del sentenciador consiste en creer que hubo culpa del Municipio en la muerte de Buitrago y que ésta fue mixta, cuan​do la realidad procesal demuestra que la culpa fue únicamente del fallecido, y en no tener como pro​bados los hechos que justifican la ausencia de cul​pa del Municipio; que a consecuencia de esto se violaron los artículos 2343, 2347, 2349, 2356, 2357, 1757 del C. Civil y 697 del C. Judicial.

Se considera: Las alegaciones del recurrente, mediante un exa​men parcial o incompleto de los elementos de convicción tenidos en cuenta por el Tribunal, se enderezan a demostrar que la culpa del accidente en que perdió la vida Buitrago, radica exclusiva​mente en éste; pero olvida, entre otras cosas, que el sentenciador lo imputó culpa concreta o pro​bada al Municipio en la realización del accidente, la cual hizo consistir en la mala, imperfecta o inadecuada reparación que los empleados del muni​cipio hicieron del daño ocurrido en los cables de la luz el día 31 de octubre, lo que dio lugar a que el día siguiente hubieran vuelto a caer a la calle, en el mismo sitio en que se produjo el aconteci​miento.

Esta conclusión que el Tribunal despren​de de las declaraciones de testigos que se citaron al hacer el resumen de la motivación de su fallo, permanece en pie, puesto que el recurrente no la acusa en forma alguna, y como el juzgador, to​mando en cuenta precisamente los hechos que in​voca el recurrente, estimó que el damnificado in​currió a su vez en negligencia o culpa ostensible, situando así el caso de autos en el de concurren​cia de culpas que gobierna el artículo 2357 del C. C., resulta manifiesta la improcedencia del cargo al no atacar una de las bases esenciales en que el fallo se sustenta.

De otro lado, el Tribunal sí tomó en cuenta, para desecharla por ineficaz, la prueba testifical a que se refiere el recurrente sobre diligencia y cuidado del Municipio en la conservación de las cuerdas y postes de luz eléctrica; así se desprende del apar​te sintetizado de la sentencia en que sostiene que la responsabilidad indirecta del dueño de una em​presa, como la de autos, que lleva anexas a sus actividades contingencias tales como la del acci​dente de que fue víctima Buitrago, no puede des​aparecer con aquella simple prueba, sino con la demostración del caso fortuito o fuerza mayor o la intervención de un elemento extraño, y que el demandado ni siquiera ha pretendido dar esa de​mostración. Esta fundamentación de la sentencia tampoco la acusa el recurrente, y la Corte, en ca​sación, no puede, como es sabido, revisarla o modificarla oficiosamente.

Además, hasta sobra advertir que el recurrente no ha planteado su acusación admitiendo el punto de vista en que se situó el Tribunal, pero sostenien​do que la culpa de la víctima sea de tal entidad que absorba o haga desaparecer la del demandado, pues está dicho que sus razonamientos se enderezan a radicar la exclusividad de la responsabilidad en el damnificado, como si aquel hubiera sido totalmen​te ajeno al accidente.

Por tal motivo la Sala no se detiene a considerar una cuestión jurídica que no le ha sido planteada. Por último, el recurrente hace referencia en su demanda a que el peritazgo practicado para ava​luar la cuantía del daño carece de debida fundamentación, y después dice: " en estas condiciones se violaron con la sentencia que acuso los artículos 2347 y 2349, entre otros, del Titulo 43 del C. Civil, por mala interpretación en cuanto al monto de la indemnización del daño".

Salta a la vista que este reparo no se acomo​da a la técnica del recurso, pues adolece de las siguientes fallas que determinan su ineficacia: el recurrente no alega que el Tribunal haya incu​rrido en error en la apreciación de la prueba, ni dice si ese error es de hecho o de derecho, y des​pués acusa de violación de la ley por mala inter​pretación, sin expresar en qué consiste ésta ni cuál es la procedente, cuando debió hacerlo por aplica​ción indebida de la misma, como consecuencia de un error de derecho o de hecho.

Por tanto, no prospera el recurso del demandado. El demandante también ha recurrido, como está dicho, contra la sentencia, la cual acusa invocan​do las causales 1ª y 2ª del artículo 520 del C. J. Para sustentar la acusación por el segundo de los expresados motivos, alega que el fallo no está en consonancia con las pretensiones de la demanda, y esta circunstancia la desprende de errores que imputa al Tribunal en la apreciación de la prueba pericial y de violaciones de la ley sustantiva; pero alegaciones de esa índole son impertinentes —como lo ha reiterado la Corte en constante y conocida jurisprudencia —dentro de la causal segunda de casación, que es meramente formal, y que sólo se presenta cuando se resuelve sobre puntos aje​nos a la litis; cuando se deja de decidir sobre al​gunos de los que han sido materia de la controversia; cuando se condena en más de lo pedido, o cuando no se falla sobre las excepciones oportu​namente alegadas, siendo el caso de hacerlo.

Invocando la causal primera sostiene el recu​rrente que la sentencia es violatoria de los artículos 2341, 2347, 2357, del C. C., 95 del C. Penal y 721 del C. Judicial. En desarrollo de esa acusación alega que me​diante dictamen pericial se avaluaron los perjui​cios de orden material en cinco mil cuatrocientos pesos ($ 5.400.00) y los de orden moral en dos mil pesos ($ 2.000.00); que no obstante tener ese dictamen el valor de plena prueba, el juez redujo el monto de esos perjuicios, aplicando indebida​mente el articulo 95 citado, que da al Juez y no al Magistrado, la facultad de fijar prudencialmente la indemnización del daño moral, y violando en igual forma las demás disposiciones que cita por cuanto en su concepto no existe razón de equidad ni de ley que permitan reducir el monto señalado en el experticio en un 50%, pues la culpa que se imputa a la víctima no fue tan grande que permi​ta equipararla a la del demandado.

Para responder a esta acusación en lo que hace referencia a la violación de las disposiciones del Código Civil que vienen citadas, basta decir que conforme a lo estatuido en el artículo 2357 ibídem la apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudente​mente, y transcribir la siguiente doctrina de la Corte (Sentencia de 26 de octubre de 1939, G. J., Tomo XLVIII, No. 1950, página 757), que es del todo pertinente al cargo propuesto: " La gradación cuantitativa en la compensación de culpas cuando hay error de conducta también en el damnificado, es un detalle que la ley deja a la prudencia del juzgador y que no puede ser materia de casación en casos como el presente en que, de un lado no se discuten las culpas de ambas partes, y de otro no se demuestra el error de apreciación de las respectivas pruebas como corresponde según éste sea de derecho o de hecho, el cual en este último even​to debe aparecer de modo manifiesto en los autos".

Por lo que atañe a la pretendida violación, por aplicación indebida del artículo 95 del C. Penal, es suficiente observar que de la facultad de que en este texto se habla puede hacer uso, en su caso, tanto un Juez de primera instancia como un Tri​bunal en primera o segunda, porque éste es tam​bién juez de la causa, y que el sentenciador lo aplicó acertadamente por analogía, para fijar el monto del perjuicio moral subjetivo o del pretium doloris, con prescindencia de la prueba pericial, que es, como lo ha sostenido la Corte, medio probatorio inaceptable, prueba legalmente ineficaz, para demostrar o establecer una cosa en realidad imposible de acreditar como es la equivalencia monetaria de un dolor de afección. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala en forma tan reiterada y conocida, que ya es hasta redundante verificar su cita.

No prospera, por consiguiente el cargo. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sa(la de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de doce de febrero de mil novecientos cuarenta y siete, proferida en este negocio por el Tribunal Superior de Buga. Sin costas.

Publíquese, notifíquese, cópiese e insértese en la Gaceta Judicial. Gabriel Rodríguez Ramírez. — Pedro Castillo Pineda. —Ricardo Hinestrosa Daza. - Álvaro Leal Morales. — Hernán Salamanca. — Manuel José Vargas. — Pedro León Rincón, Secretario.