Noviembre 29 de 1954 EN LOS JUICIOS POR "USUCAPIÓN ENTRE COMUNEROS, SE SIGUE LA TRAMITACION ESTABLECÍDA EN EL ARTÍCULO 7º DE LA LEY 120 DE 1928. Y SU INCUMPLIMIENTO ENTRAÑA NULIDAD—NECESIDAD DEL LITIS CONSORCIO PASIVO EN ESTOS JUICIOS 1.—Aun cuando los términos del artículo 3º de la Ley 51 de 1943, son un poco oscu​ros, para la Corte no hay duda de que la in​tención del legislador claramente manifes​tada en la historia fidedigna de su establecimiento, fue la de exigir perentoriamente la tramitación establecida en el artículo 7º de la Ley 120 de 1928, en todos los juicios por usucapión entre comuneros, sea que la acción se dirija contra demandados ciertos y conocidos, o sea que la acción se promue​va contra demandados inciertos o descono​cidos. 2.—En los juicios por usucapión entre co​muneros aparece la fisura procesal del LITIS CONSORCIO NECESARIO en la parte demandada.

Esta se halla constituida por los comuneros ciertos y conocidos, especialmente señalados en la demanda; por los co​muneros inciertos y desconocidos, citados por edictos públicos y asistidos por un cu​rador ad litem y por el Agente del Minis​terio Público. La necesidad del litis consorcio pasivo surge aquí desde el mismo mo​mento en que se propone la demanda, por​que ésta no puede instaurarse sino al mis​mo tiempo contra todos los comuneros, y sí la demanda se presenta sólo contra uno o algunos la sentencia debe depararla no viable.

Y tal necesidad se encuentra también en el momento mismo de la decisión del juicio, pues la sentencia no puede pro​nunciarse sino contra todos los camilleros. El fallo con que terminan estos juicios sur​te los mismos efectos que la sentencia, apro​batoria de la partición con el juicio de división de bienes comunes. Ahora bien: no se concibe cómo la comunidad pudiera termi​nar entre el comunero usucapiente y unos comuneros demandados, y al propio tiempo subsistir entre el mismo y los otros comu​neros que no fueran parte en el juicio; y no se concibe que pudiera ser DUEÑO PLENO respecto de unos y CONDUEÑO respecto de otros.

Este razonamiento patentiza de manera evidente la necesidad del litisconsorcio pasivo, porque de lo contrario po​drían pronunciarse en procesos separados, decisiones distintas; contrarias entre sí. Para producir dentro del juicio el litis con​sorcio necesario pasivo es como se acude a la citación de todos los comuneros, aún los desconocidos e inciertos, mediante el pro​cedimiento de los edictos públicos, institu​ción creada precisamente para esos casos. 3.—El incumplimiento de las formalida​des exigidas en el artículo 7º de la Ley 120 de 1.928 entraña la nulidad a que se refiere el artículo 443 del C. J., "por falta de cita​ción o emplazamiento de las personas que han debido ser llamadas al juicio".

En ca​sos como el presente, la ley por motivos de orden público atinentes a la protección da los terceros y al recular funcionamiento jurisdiccional, Impone el litisconsorcio necesario en la parte demandada, mediante la comparecencia del Ministerio Público y la citación y emplazamiento da todas las per​sonas que puedan tener algún interés en el juicio, a fin de que el Juez esté en capaci​dad de pronunciar el fallo correspondiente.

La sentencia de segunda instancia que se dictare sobre un juicio afectado de tal nulidad, que no puede allanarse por los litisconsortes comparecientes ni por el Agente del Ministerio Público, deberá casarse por la Corte al ser invocada la causal sexta del artículo 520 del C. J. por cualquiera de los litigantes. Corte Suprema de Justicia.—Sala de Casación Civil.—Bogotá, veintinueve (29) de noviembre de mil novecientos cincuenta y cuatro.

(Magistrado ponente: Doctor Manuel Barrera Parra) Decide la Corte el recurso de casación inter​puesto por la parte demandada contra la senten​cia proferida el 28 de octubre de 1953 por el Tri​bunal Superior de Pasto en el juicio ordinario de Judith Paz de Agreda contra Jorge A. Díaz R., José María Zarama F. y Mariana de Jesús Chaves sobre dominio de un lote de terreno ubicada en el municipio de Pasto.

Antecedentes: A.—Judith Paz Vda. de Agreda, en su propio nombre y como representante legal de sus meno​res hijos Alfredo Ezequiel, Marta Dolores, Au​gusto, Blanca Judith, Joaquín Hornero y Guillermo Agreda Paz, por medio de libelo presentado el 6 de noviembre de 1950 ante el Juzgado Pri​mero Civil del Circuito de Pasto, solicitó que con citación y audiencia de Jorge A. Díaz R., José María Zarama F. y Mariana de Jesús Chaves, "en su condición de cesionarios de derechos y ac​ciones hereditarios de las señoras Hersilia Narváez v. de Chaves, Zoila Concepción Narváez y Elvia Miranda de Zambrano, quienes han sido declarados herederos de Ángel María y Manuel María Chaves, los dos primeros citados demandados, y la tercera como heredera directa; y también con emplazamiento de todos los interesados inciertos que se crean con derecho de intervenir en el juicio, y mediante los trámites de un jui​cio ordinario de mayor cuantía y conforme a las prescripciones especiales de las Leyes 120 de 1928 y 51 de 1943, en sentencia definitiva se hagan las siguientes declaraciones: "1º—Que pertenece a la sucesión ilíquida de Joaquín Agreda Cortés, representada por la cón​yuge supérstite y sus hijos legítimos anteriormente enunciados, en forma. exclusiva, la propie​dad de un lote de terreno situado en la Calle 12 de esta ciudad de Pasto y junto con los edificios que en él se levantan, el cual lote se halla com​prendido dentro de los siguientes linderos: "por el frente, con casa de Luciano Delgado, calle 12 por medio; por el costado derecho, con casa del Pbro.

Peregrino Santacruz, S. O.; por el costado izquierdo, con propiedad de la señora Lucila Burbano y de Manuel López; y por el respaldo, con casa de los herederos de Medardo Benavides, en todo paredes por medio". De este lote se exclu​ye una tienda poseída por Benjamín Chaves. "2º—Que la declaración anterior se hace en virtud de haberse cumplido por parte de la su​cesión ilíquida de Joaquín Agreda Cortés, la prescripción adquisitiva ordinaria de dominio y en subsidio la extraordinaria, de que trata la Ley 51 de 1943; en relación con los demandados como representantes de la sucesión intestada de Ángel María Chaves y Manuel María Chaves así como también respecto de todos los que pretendan derivar derechos sobre el inmueble; y de haberse también prescrito la acción de petición de heren​cia de los mismos. 3º—Que hay costas, las cuales deben ser pa​gadas por los demandados en caso de oposición, inmediatamente a la ejecutoria de la sentencia. " Petición Subsidiaria.

Para el caso improbable de que no prosperara la acción principal, deman​do en forma subsidiaria la declaración de propiedad de las mejoras incorporadas en el terreno por parte de la sucesión de Joaquín Agreda Cor​tés y la ordenación de reconocimiento y pago de las mismas en razón del justo título y la buena fe existentes de parte de ésta".

B.—Los principales hechos en que se funda la demanda pueden resumirse así: 1) Ángel María Chaves contrajo matrimonios sucesivos con Ana María Narváez, María Luz Burgos y Rosa Toro, procreando descendencia en los tres matrimo​nios; 2) falleció Chaves el 11 de de junio de 1913; dejando como único patrimonio el terreno a que se refiere la demanda, comprado a Irene Chaves; 3) entre las hijas del primer matrimonio figu​ran Mercedes de Jesús y María del Carmen Cha​ves, quienes a la muerte del causante entraron en posesión del terreno; 4) a virtud de arreglos ver​bales, las nombradas Chaves pagaron a sus de​más hermanos sus cuotas herenciales y así siguie​ron ocupando en forma exclusiva, pública y pa​cífica el inmueble, por un lapso no interrumpido mayor de treinta años; 5) consumado el lapso treintenario, las Chaves otorgaron la escritura Nº 351 de 22 de abril de 1.944 en la Notaría Primera cíe Pasto, por la cual vendieron la finca a Joaquín Agreda Cortés; 6) Agreda Cortés poseyó el terre​no y lo explotó económicamente, habiendo reconstruido el interior con un edificio de dos pi​sos; 7) muerto Agreda el 29 de marzo de 1947, sus sucesores han continuado en la posesión del inmueble; 8) los cedentes de los demandadas y la heredera demandada están adelantando el jui​cio sucesorio de Ángel María y Manuel María Chaves que cursa en el Juzgado 1º Civil del Cir​cuito de Pasto; 9) en este juicio se halla inven​tariado como propiedad de los causantes el re​ferido terreno y se ha decretado la posesión efec​tiva de la herencia en favor de las herederas re​conocidas; 10) los actores representan la sucesión testada e ilíquida de Joaquín Agreda Cortés. C.—Como fundamento de su demanda la par tu actora citó las disposiciones sustantivas de las Leyes 120 de 1023 y 51 de 1913, en armonía con el artículo 1º de la Ley 50 de 1,936 y las del Título 41 del Libro 4º del Código Civil, junto con las del Título 7º del Libro 2º del mismo Código, y las disposiciones procedimentales de las mis​mas leyes 120 de 1.928 y 51 de 1943, en armonía con las del Título XVIII, Capítulo I y II del C.J. D. —Los demandados se opusieron a las preten​siones de la demanda y formularon reconven​ción para pedir la nulidad de la tradición del do​minio verificada por la inscripción de la escritu​ra de venta de Mercedes de Jesús y María de Carmen Chaves a favor de Joaquín Agreda Cor​tea, y demandar la pertenencia del inmueble en favor de la sucesión de Manuel María y Ángel María Chaves.

E.—La controversia fue desatada en primer instancia con fallo absolutorio para los demanda​ dos y los contrademandados. F.—Ambas partes se alzaron de la decisión del Juzgado y el Tribunal Superior de Pasto en sentencia del 28 de octubre de 1953 la revocó y falló la litis en el sentido de, declarar la pertenencia del inmueble a favor de la sucesión de Joaquín Agreda, por prescripción adquisitiva extraordinaria de dominio.

G.—Del fallo del Tribunal son consideraciones principales las siguientes: 1) en la demanda se ejercitó la acción de declaración de pertenencia por usucapión ordinaria o extraordinaria, aun cuando en su origen tuvieran las poseedoras Mer​cedes y Carmen Chaves la calidad de comune​ras en la sucesión ilíquida de Ángel María Cha​ves; 2} la Ley 51 de 1943, invocada en la deman​da, salva la dificultad en que podría pensarse respecto de la prescripción adquisitiva de las hermanas Chaves como comuneras en el bien herencial dejado por su padre; 3) está demostra​da la posesión material de las Chaves sobre el inmueble, con exclusión de los otros herederos, desde el deceso de Ángel María Chaves, así co​mo la posesión material por parte de.Agreda y sus sucesores, agregándose las posesiones al tra​vés del título.de compraventa contenido en la es​critura N? 351 de 22 de abril de 1944.

H.—Contra el fallo del Tribunal interpusieron recurso de casación los reos vencidos, y habién​dose cumplido el trámite de rigor, corresponde ahora a la Corte decidirlo. Cargos a la sentencia Con base en la causal primera el recurrente presenta varios cargos a la sentencia, bien por infracción directa de las disposiciones sustantivas que cita en el libelo, bien por infracción in​directa a causa de errores de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas.

Así: 1º.—Violación directa de los artículos 778 del C.C., 41 de la Ley 153 de 1887, 1º de la Ley 50 de 1.936 y 1º de la Ley 51 de 1943, y disposicio​nes de la Ley 120 de 1928; 2º.—violación directa de los artículos 2322, 2323, 2107, 783, 1401, 1297, 1298, 1301, 1296, 776, 779, y 1231 del C. C., y Leyes 120 de 1928, 50 de 1936 y 51 de 1943; 3º.​—violación indirecta, por errónea aprecia​ción de las pruebas, de los artículos 2514, 2531 y 2532 del C. C. y Leyes 120 de 1928, 50 de 1936 y 51 de 1943; 4º.—infracción indirecta, por falta de aprecia​ción de pruebas, de los artículos 2530 y 2532 del C. C., 5º.—la infracción indirecta, por falta de aprecia​ción de pruebas, de los artículos 673, 740, 745, 756 749 1502, 1504, 1155, 1135, 2512, 2514, y 2518 del C. C.; 2º de la Ley 120 de 1928 y 1º de la Ley 51 de 1943; 6º—Infracción directa de los artículos 26 de la Constitución Nacional, 7º de la Ley 120 de 1923 y 3 de la Ley 53 de 1943.

Y con base en la causal sexta del artículo 520 del C. J. el recurrente formula el cargo de ha​berse proferido la sentencia sobre un juicio afec​tado de nulidad, según el numeral 3º del artículo 448 del mismo código, por haberse omitido las citaciones y emplazamientos ordenados en los ar​tículos 7º de la Ley 120 de 1928 y 3º de la Ley 51 de 1943.

Examen de los cargos Procediendo en orden lógico, la Sala debe ini​ciar el examen de los cargos por la causal sexta. El recurrente observa que el actor invocó en su demanda las Leyes 120 de 1923 y 51 de 1943, pidió de manera expresa que la acción incoada fuera tramitada de conformidad con estas leyes y exigió que el juicio ordinario se sustanciara con citación y audiencia de los demandados nominalmente indicados en el libelo y además 'con emplazamiento de todos.los interesados que se crean con derecho de intervenir en el juicio'.

"Según las leyes citadas, el agente del Minis​terio Público interviene en estos juicios y no de cualquier modo, sino como Parte. La Ley quiso que interviniera el Agente del Ministerio Público como parte, porque en los juicios de prescrip​ción está interesada la sociedad, desde que se trata de adquirir el dominio de las cosas ajenas. "En el presente juicio no ha intervenido el Agente del Ministerio Público, ni siquiera se le notificó del auto de admisión de la demanda, ni se le corrió traslado de ella, y en todo el juicio se prescindió de su intervención. "El mismo Art. 7º de la Ley 120 de 1923 dice que se emplazará por carteles y por !a prensa a todos los que se crean con derecho en el inmue​ble de que se trata.

"En el expediente no aparece nada de esto: no se ha hecho ningún emplazamiento ni por car​teles ni por la prensa, y esto a pesar de que e! demandante en la demanda manifiesta que la di​rige contra iodos los interesados que se crean con derecho a intervenir en el juicio y pide su em​plazamiento". "Siendo parte el Ministerio Público en los jui​cios de que hablan las Leyes 120 de 1928 y 51 de 1943, el haber rituado el proceso sin su inter​vención, sin notificársele el auto admisorio de la demanda y sin corrérsele el traslado de ella, es claro que se ha incurrido en una de las cau​sales de nulidad de que trata el Art. 448 del C. J., o sea en la prevista en el numeral 3º de dicho artículo, implicando esa omisión el desconoci​miento de las bases de la organización judi​cial, la violación y desconocimiento absoluto del Art. 79 de la Ley 120 de 1923 y 51 de 1943.

"Es evidente también que esta nulidad puede ser alegada por cualquiera de las partes, pues la disposición que establece que el Ministerio Pú​blico es parte en estos juicios es de orden pú​blico, y no sólo está establecida en interés de los litigantes, sino en interés de la sociedad, siendo dictada también como medida de protección de los derechos del demandado, razón por la que éste puede presentarla en casación, ya que quien la alega no es la contraparte del Ministerio Público, y tiende a ser más eficaz el procedimien​to dándole por este medio mayores garantías al demandado, mediante la intervención de una au​toridad que represente los derechos de la sacie​dad en asuntos de prescripción que entrañen pro​blemas delicados.

"Por otra parte, el Ministerio Público no po​dría alegar la nulidad dentro del juicio porque no tiene conocimiento de su existencia, desde que ni siquiera fue notificado del auto admisorio de la demanda. "Por tanto el juicio es nulo desde el auto de admisión de la demanda o desde su notificación, por haberse prescindido de una de las partes en la tramitación del juicio, y estando prevista tal nulidad por el Art. 448 del C. J. "Como el Art. 7º de la Ley 120 de 1923 ordena citar y emplazar a todos los que se crean con de​recho a intervenir en el juicio, y el demandante mismo lo pidió, la no citación o emplazamiento de esas personas acarrea nulidad del juicio, es​tando esta causal de nulidad prevista en el nu​meral 39 del art. 448 del C. J." Semejantes razonamientos fueron expuestos también al sustentarse el cargo sexto, antes men​cionado, por infracción directa de la ley sustantiva a causa de no haberse aplicado los artícu​los 26 de la Constitución, 7º de la Ley 120 de 1928 y 3º de la Ley 51 de 1943.

En la formulación de este cargo el recurrente afirma que la falta de comparecencia del Agente del Ministerio Público y la falta de citación y emplazamiento de los comuneros desconocidos, e inciertos, ordenados por los artículos 79 de la Ley 120 de 1928 y 3º de la Ley 51 de 1943, cons​tituyen la pretermisión de formalidades sustan​ciales propias del juicio de pertenencia por usu​capión entre comuneros, lo que engendra una violación manifiesta del artículo 26 de la Carta, según el cual nadie puede ser juzgado sino con​forme a la leyes preexistentes, ante Tribunal com​petente y observando la plenitud de las formas propias de cada juicio, disposición ésta de carác​ter sustantivo, pues que regula el derecho civil del ciudadano a las garantías del juzgamiento.

En resumen: El recurrente sostiene que por no haberse cum​plido en el juicio la citación y emplazamiento de los comuneros desconocidos e inciertos, y la com​parecencia del Agente del Ministerio Público, se dejaron de aplicar las normas citadas de las Le​yes 120 de 1923 y 51 de 1943, lo que impone la casación del fallo recurrido, bien por causa de nulidad procesal conforme al numeral 3º del ar​tículo 448 del C. J. (causal sexta), o bien por in​fracción directa de aquellas normas y del artí​culo 26 de la Carta (causal primera).

Se considera: La Ley 51 de 1943 expresa que el comunero que haya poseído materialmente el bien común, con explotación económica, en su propio nombre y en beneficio exclusivo, con prescindencia de los demás comuneros, por el lapso requerido y en las condiciones exigidas por la ley para la prescripción adquisitiva de dominio, ganará co​mo cualquier otro poseedor en su caso, el dominio del bien por el modo de la usucapión (artí​culo 1º).

En realidad el legislador, no hizo sino consa​grar y emplear en normas positivas escritas lo que con algunas timideces ya había aceptado en parte nuestra jurisprudencia. Por este aspecto, la Ley 51 de 1943 es simplemente interpretativa de las disposiciones del Código Civil, como lo declaró la Corte en Sala Plena al fallar la de​manda sobre su inexequibilidad.

(Sentencia del 2 de noviembre de 1944, T. LVII, Nº 2016, pá​gina 12). Las disposiciones de la Ley 51 de 1943 se apli​can tanto a la comunidad de cosa singular como a la comunidad de cosa universal. Así, el herede​ro que haya poseído y explotado económicamen​te un bien de la comunidad herencial dentro de las condiciones determinadas en la Ley, puede demandar prósperamente la declaración de per​tenencia por usucapión ordinaria o extraordi​naria.

A pesar de las incontrovertibles razones de in​terés social que justificaban la adopción del es​tatuto sobre pertenencia por usucapión entre co​muneros, esta iniciativa fue objeto de tenaces crí​ticas ante el temor de que se prestara a peli​grosas expoliaciones de intereses legítimos vin​culados a las comunidades. Por esta razón, la ley quiso consagrar un procedimiento eficaz de protección en favor de la comunidad y de los comuneros interesados, mediante garantías procesales que alejaran la posibilidad de cualquier atropello.

Fue así como el artículo 3º de la Ley dispuso que la acción a que ella se refiere, "debe dedu​cirse en juicio ordinario, siguiendo el procedi​miento establecido en la Ley 120 de 1928". Al adoptarse por la Cámara de Representantes el proyecto que fue la Ley 51 de 1943, esta cor​poración aprobó la siguiente constancia: "La Cámara de Representantes, al impartir su aprobación al proyecto de ley "por la cual se dictan algunas disposiciones sobre grandes comunidades", deja constancia de que lo hace en la inteligencia de que quedan vigentes las leyes so​bre comunidades o resguardos de indígenas, o sean, la ley 89 de 1890, la ley 10 de 1927 y la ley 111 de 1931, así como las disposiciones del De​creto Ejecutivo número 1421 de 1910; de tal mo​do que las nuevas disposiciones sobre comunida​des civiles dejan a salvo el régimen especial de las comunidades de indígenas a que se refieren las leyes citadas.

Así mismo, hace constar que el artículo 3º del proyecto aprobado, al disponer que se siga en juicio ordinario el procedimiento establecido por la ley 120 de 1928, ha querido adoptar el sistema especial de emplazamiento y garantías a favor de demandados inciertos o des​conocidos, del artículo 7º de la referida ley 120 de 1928. Esta proposición se insertará en todas las ediciones oficiales de la ley por la cual se dictan algunas disposiciones sobré comunidades." (Subraya la Sala).

El representante Manuel José Vargas, que in​tervino activamente en la discusión de la ley, explica así el alcance del artículo 3º. "Como se trata de la declaración de propiedad en contra de la comunidad y de terceros intere​sados, acción que puede iniciarse contra los pre​suntos interesados, conocidos, ausentes o incier​tos, en. los debates de la ley se intentó el pro​cedimiento de especiales garantías, con formali​dades que hacían oscuro el modo de actuar y su​jeto a diversas interpretaciones que posiblemen​te vendrían en la práctica a hacer nugatorios los derechos Por ello, el legislador resolvió simpli​ficar el procedimiento y sujetar los trámites del juicio a los de la vía ordinaria.

Pero a la vez, con el propósito de dejar a salvo los derechos de terceros, el senador Carlos Bravo, distinguido Profesor de Derecho Civil, propuso, en defensa de éstos, que además de las formalidad.es pro​pias del juicio ordinario se cumplieran las especialísimas señaladas para los juicios de pertenen​cia en la Ley 120 de 1923. Esta Ley 120, consagra dos procedimientos: uno especial, cuando se trata de demandados au​sentes o desconocidos, y el ordinario, para de​mandados ciertos y conocidos.

"El artículo 3º de la ley 51 en este aparte pre​senta, pues, alguna dificultad, pero dados los an​tecedentes dé la misma, se ve claramente que se quiso seguir el juicio ordinario, con los adita​mentos y formalidades especiales de la ley 120 de 1928 que entraña mayores garantías o venta​jas para los demandados, cuando se trata de per​sonas ausentes, desconocidas o inciertas.

(Subra​ya la Sala). "Considero, pues, que además de la citación del artículo 317 del C. de P. J. debe practicarse el emplazamiento de los demandados por carteles que se fijarán en los parajes más públicos de la cabecera del Circuito y en lugar de la ubi​cación de la finca y las publicaciones por la prensa se harán en la Gaceta Oficial del respec​tivo departamento y en un periódico particular, si lo hubiere en la capital de aquél. Esta publicación debe hacerse además por tres veces cada treinta días hasta completar los noventa de que habla el artículo 7º de la Ley 120 de 1923.

"La demanda, como en todo juicio ordinario, una vez cumplidos los emplazamientos de las personas inciertas o de los ausentes demandados se notificará al defensor que se les nombre y siguiendo lo prescrito por la ley 120 de 1928, por mandato del art. 39, se debe notificar también, al Agente del Ministerio Público. "Este procedimiento da también al Juez la fa​cultad de dictar autos para mejor proveer y de practicar, por propia iniciativa, toda clase de pruebas".

(Luis Felipe Latorre, "Procedimiento Civil Colombiano. Trámite de los juicios", pá​gina 368). De tal suerte que aun cuando los términos del artículo 3º de la Ley 51 de 1943, son un poco os​curos, para la Corte no hay duda de que la in​tención del legislador claramente manifestada en la historia fidedigna de su establecimiento, fue la de exigir perentoriamente la tramitación es​tablecida en el articulo 7º de la Ley 120 de 1923, en todos los juicios por usucapión entre comuneros, sea qué la acción se dirija contra demanda​dos ciertos y conocidos, o sea que la acción se promueva contra demandados inciertos o desconocidos.

Esfuerza esta conclusión la norma del artícu​lo 8º de la Ley 51 de 1943, según la cual "la sen​tencia que se pronuncie en estos juicios, una vez registrada, surtirá los mismos, efectos que la sen​tencia aprobatoria de la partición en los juicios especiales de división de bienes comunes regla​mentados en el C. J.". El alcance de esta norma es claro, en el sentido de que el fallo perjudica a todos los comuneros que tuvieron algún dere​cho vinculado al inmueble usucapido, hayan comparecido o no dentro del juicio de pertenencia. Tal norma obedece a la idea que inspiró la reforma: adoptar un medio práctico para dividir las comunidades ilíquidas que estorbaban el mo​vimiento de la propiedad inmueble.

Y si la sen​tencia puede hacerse valer contra cualquier co​munero que hubiera podido oponerse a la demanda del usucapiente, aparece forzoso el trá​mite del artículo 7º de la Ley 120 de 1928, "para evitar un empleo doloso de ese medio legal y el riesgo de privar de sus bienes a un propietario descuidado, ausente o ignorante, en un proceso sumario y a sus espaldas", como lo observa el doctor Luis Felipe Latorre —autorizado propul​sor de estas reformas— al referirse en general a los juicios de pertenencia por usucapión. La intervención en estos juicios del Agente del Ministerio Público, que será considerado co​mo parte, según la ley, es una preciosa garantía para la protección de los intereses sociales y privados, porque él obra no solamente en interés de la ley y la sociedad sino también en defensa de los presuntos comuneros a quienes el fallo puede perjudicar.

Su condición de parte lo ha​bilita para pedir el recto cumplimiento de la ley e intervenir en la práctica de las pruebas de la posesión invocada por el comunero usucapiente, y para ejercitar los recursos legales. Pero cabe observar que el Ministerio Público no compare​ce aquí como representante de una persona ju​rídica de derecho público.

Aparece así en estos juicios la figura procesal del litisconsorcio necesario en la parte demandada. Esta se halla constituida por los comuneros ciertos y conocidos, especialmente señalados en la demanda; por los comuneros inciertos y desco​nocidos, citados por edictos públicos y asistidos por un curador ad litem, y por el Agente del Mi​nisterio Público.

La necesidad del litisconsorcio pasivo surge aquí desde el momento mismo en que se propone la demanda, porque ésta no pue​de instaurarse sino al mismo tiempo contra to​dos los comuneros, y si la demanda se intenta sólo "contra uno o alguno, la sentencia debe de​clararla no viable. Y tal necesidad se encuentra también en el momento mismo de la decisión del juicio, pues la sentencia no puede pronunciarse sino contra tocios los comuneros.

Ya se dijo atrás que el fallo con que terminan estos juicios surte los mismos efectos que la sentencia aprobatoria de la partición en el juicio de división de bienes comunes. Ahora bien: no se concibe cómo la co​munidad pudiera terminar entre el comunero usucapiente y unos comuneros demandados, y al propio tiempo subsistir entre el mismo y los otros comuneros que no fueren parte en el juicio; y no se concibe que pudiera ser dueño pleno res​pecto de unos y condueño respecto de oíros.

Este razonamiento patentiza de manera evidente la necesidad del litisconsorcio pasivo, porque de lo contrario podría pronunciarse en procesos sepa​rados, decisiones distintas, contrarias entre sí. Para producir dentro del juicio el litisconsorcio necesario pasivo es como se acude a la citación de todos los comuneros, aún los desconocidos e in​ciertos, mediante el procedimiento de los edictos públicos institución creada precisamente para ca​sos tales (Véase José Chiovenda, "Principios de Derecho Procesal Civil", Tomo II, Volumen II, Nº 83: IV., página 806, y siguientes).

Resumiendo la doctrina sobre la figura proce​sal del litisconsorcio necesario expone Eduardo Pallares: "Existe litisconsorcio necesario cuando hay imposibilidad jurídica de sentenciar por separa​do, respecto de varias personas, una relación jurídica en la que están interesadas todas ellas. En este caso, la sentencia pronunciada respecto de una sola persona, no tiene por sí misma nin​gún valor ni puede resolver legalmente la litis.

Según la expresión clásica, es "inutilitur datur” "Tratándose de acciones de simple declaración de obligaciones, nunca puede ser necesario el litisconsorcio aunque sí pueda producirse voluntariamente, "porque la obligación es por su na​turaleza individualizada por la persona del obli​gado, y, como tal susceptible de una declaración judicial también individual".

(Chiovenda insiste sobre este principio en sus Ensayos, III, 306, y 303). "El litisconsorcio necesario tiene lugar aunque la ley no lo establezca, expresamente, en los si​guientes casos: cuando se ejercitan acciones cons​titutivas que tengan por objeto constituir un nue​vo estado de derecho que sólo puede existir le​galmente con relación a diversas personas; en las acciones comuni dividundo, finium regundorum y familiae erciscundae; cuando se demanda la li​quidación da una sociedad, la rectificación de una acta del estado civil, la nulidad de los acuerdos tomados por varias personas, y en general, cuan​do se ejercita el derecho potestativo de producir un efecto único respecto de varias personas".

(Eduardo Pallares, "Diccionario de Derecho Pro​cesal Civil", página 340). Es evidente que en el proceso que culminó por la sentencia recurrida, se pretermitieron las for​malidades requeridas en el artículo 7º de la Ley 120 de 1928. A pesar de que la parte actora en diversos apartes de su libelo de demanda, hizo referencia expresa al procedimiento de las Leyes 120 de 1928 y 51 de 1943, y de que aún pidió "el emplazamiento de todos los interesados que se crean con derecho de intervenir en el juicio", el Juzgado y el Tribunal adelantaron el juicio irregularmente sin tal citación. En el auto admisorio de la demanda, de ésta sólo se ordenó dar traslado a los comuneros que había indicado el actor, sin la comparecencia del Agente del Ministerio Público y sin la citación de los comu​neros inciertos o desconocidos.

En esta forma anómala se surtió la actuación procesal sin ha​berse constituido el litisconsorcio necesario pasi​vo, quedando irregularmente formada ab initio la relación jurídico procesal. El incumplimiento de los aludidos preceptos procesales entraña la nulidad a que se refiere el numeral 3º del artículo 448 del Código Judicial, "por falta de citación o emplazamiento de las personas que han debido ser llamadas al juicio", como lo sostiene el recurrente.

En reciente fallo de la Sala A de Casación Ci​vil respecto de un negocio en que se echaba de menos la intervención del Agente del Ministerio Público (sentencia de 8 de noviembre de 1954, juicio ordinario de Roberto Marulanda contra Teófilo Toro S.), se afirma lo siguiente: "La causal de nulidad procesal establecida en el numera] 3º del artículo 448 del Código Judi​cial consiste en "la falta de citación o emplaza​miento en la forma legal de las personas que han debido ser llamadas al juicio".

Esta causal, que antes no existía sino respecto de determinados juicios, fue generalizada para todos en el estatu​to vigente. Y la Comisión revisora del Código Judicial sustituido por el actual, la explicó así: "La razón de esta reforma aditiva es obvia, como quiera que la citación y emplazamiento es el pri​mero y más esencial de los trámites del juicio, mal podría dictarse una sentencia contra el que fue formalmente llamado a enterarse de la de​manda contra él aducida y a hacer uso de los medies de defensa que la ley le brinde".

Tal cau​sal no puede invocarse, pues, sino por quien o quienes habiendo sido demandados, no fueron notificados o emplazados. Y solo ellos, están en capacidad de sanearla, representando en el jui​cio, sin reclamar la declaración de nulidad, (ar​tículo 450, inciso final del citado Código); o pe​dir tal declaración, en cualquier estado del pro​ceso, antes de que se dicte sentencia (artículo 456 ibídem, y, finalmente, sólo ellos, pueden so​licitar por la vía ordinaria que se declare la nu​lidad, o, también, oponer la causal como excepción cuando se trate de ejecutar la sentencia (ar​tículo 457 ibídem).

"Puede acontecer, y en realidad acontece, que la ley exija la presencia de ciertas personas en el debate judicial para formar la relación pro​cesal indispensable en orden a que el Juez esté en capacidad de cumplir el deber de decidir en el fondo. Cuando tal ordenamiento existe para un caso determinado, pero a pesar de ello no se observa o acata y el Juez falla en el fondo, la sentencia definitiva no puede perjudicar a quien no fue parte en el juicio, y es susceptible de ata​que en casación por la causal primera, mas nunca por la sexta, cuyo alcance ya se ha explicado".

Esta doctrina no es aplicable, sin embargo, a los casos en que como el presente, la ley por mo​tivos de orden público atinentes a la protección de los terceros y al regular funcionamiento' ju​risdiccional, impone el litisconsorcio necesario en la parte demandada, mediante, la comparecencia del Ministerio Público y la citación y emplazamiento de todas las personas que puedan tener algún interés en el juicio, a fin de que el juez esté en capacidad de pronunciar el fallo de fondo correspondiente.

Si se omite la citación y emplazamiento de quienes integran necesaria​mente la totalidad de la parte demandada, la re​lación jurídico-procesal queda viciada de nulidad que desquicia las formas propias del juicio. Y si el juez por inadvertencia ha adelantado irregu​larmente el proceso, debe declarar la nulidad con base en la causal 32 del artículo 443 del Código Judicial.

La sentencia de segunda instancia que se dictare sobre un proceso afectado de tal nuli​dad, que no puede allanarse por los litisconsortes comparecientes ni por el Agente del Ministe​rio Público, deberá casarse por la Corte al ser invocada la causal sexta del artículo 520 del Có​digo Judicial por cualquiera de los litigantes. En este evento no se contempla la posibilidad de que permanezca la sentencia con efectos respec​to de los litisconsortes comparecientes, e inoponibles a quienes no fueran citados o emplazados.

Ha habido una absoluta imposibilidad jurídica para el pronunciamiento del fallo de fondo, por inexistencia de la parte demandada, lo que im​pone a la Corte casar la sentencia recurrida y declarar la nulidad del juicio. Se contempla un error in procediendo que debe enmendarse en ca​sación. Por las razones expuestas prospera la causal sexta de casación y la Sala anulará la actuación procesal a partir del auto admisorio de la de​manda.

Como no aparece culpa, malicia o temeridad en los funcionarios y Iitigantes que adelantaron este juicio, y corno se trata de un caso que ofre​ce ciertas dificultades sobre la aplicación de una ley nueva y que no había sido definido antes por la jurisprudencia de la Corte, la Sala no hace condenación en costas, moderando el rigor del artículo 458 del C. J., como lo ha autorizado la doctrina de la corporación en casos semejantes (Sala de Negocios Generales, diciembre 3 de 1942, T. LV, Nos. 1993-1995, página 123).

Resolución: En mérito de las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por el Tri​bunal Superior de Pasto, de fecha 28 de octubre de 1953, y que ha sido materia del presente re​curso, y en su lugar, Resuelve: 1º—Es nulo lo actuado en este juicio a partir del auto admisorio de la demanda; 2º—Sin costas.

Publíquese, notifíquese, cópiese, insértese en la Gaceta Judicial y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Darío Echandía.—Manuel Barrera Parra.—José J. Gómez R.—José Hernández Arbeláez.—Ernesto Melendro Lugo, Secretario.