Sentencia C – SC – 147 de 1952 EL JUICIO DE DESLINDE ES, POR SU NATURALEZA, SIMPLEMENTE ATRIBU​TIVO Y NO DECLARATIVO DE PROPIEDAD NI DE POSESIÓN — LA NULIDAD CONTRACTUAL NO PUEDE DECLARARSE FUERA DE LA INTERVENCIÓN DE LOS MISMOS A QUIENES DICHO ACTO TIENE FORZOSAMENTE QUE AFECTAR 1. Es preciso entender que la causal de ca​sación que se permite interponer por falta de citación o emplazamiento en la forma le​gal a las personas que han debido ser llama​das al juicio, se refiere a estas personas, con el objeto de que no sean vulnerados sus derechos en un juicio en que no se les ha oído legalmente. 2. —Por su naturaleza, el juicio de deslinde es simplemente atributivo y no declarativo de propiedad ni de posesión. En él no se afecta ni puede afectarse el derecho de do​minio, sino que se determina su comprensión respecto de los predios en que respectiva​mente se ejercita, según los títulos fehacien​tes aducidos al juicio.

"Son exóticas en el juicio de deslinde —ha dicho la Corte— y el Juzgado no debe por consiguiente admitir​las, las acciones incoadas en la demanda de deslinde o en la de contradicción a éste que no tengan por objeto fijar la línea divisoria, o saber si los predios son o no colindantes, o si las partes son dueñas o usufructuarias. En juicio independiente es donde debe ven​tilarse la cuestión relativa a la prescripción adquisitiva de una parte de la zona por donde debe pasar la línea divisoria de los pre​dios" (Casación de 9 de junio de 1920, G. J., T. 28). 3.—Limitado el alcance del deslinde a es​tablecer LA EXTENSIÓN relativa del dere​cho real con que a través de su título logra el interesado justificar la procedencia de su acción, resulta completamente extraña a la naturaleza de este juicio la calificación que en él se pretendiera, de la legitimidad o superioridad de dicho título frente a los que exhiba la otra parte, y que, también por la naturaleza de las cosas, se encuentra reservada a la acción reivindicatoria o de domi​nio.

Como se deduce también que, origina​do aquel derecho en la precisa calidad de propietario, usufructuario, etc., de quien lo ejercita, la viabilidad de su acción ha de encontrarse subordinada necesariamente a la aparente validez del título con que se le acredita; y que, por lo tanto, al revelarse en su contenido una MANIFIESTA NULIDAD de las que el Juez se halla obligado a decla​rar de oficio, conforme a lo prevenido por el artículo 2º de la Ley 50 de 1936, no sólo no es improcedente, sino que es forzoso rechazar la acción con base en este fundamento, desde que a la aparente prueba del derecho, se opone la ostensible y manifiesta nulidad de la que se presentó para establecerlo.

Y en cuanto a la posesión, el caso no ofre​ce soluciones distintas. Las operaciones de apeo o medición de los predios, de señala​miento de la línea o líneas que han de sepa​rarlos, o de amojonamiento o fijación de hi​tos o mojones, sobre las mismas en que se traduce el deslinde, son en su primera eta​pa, simples actos de jurisdicción voluntaria, dependientes, por lo mismo, de la libre de​terminación de las partes.

"Mientras se eje​cutan con el beneplácito o aquiescencia vo​luntaria de ellas —dice el comentador Po​rras— no podrá NEGÁRSELES ese carácter, puesto que si la autoridad judicial intervie​ne, no es como requisito esencial, sino como solemnidad del acto, para que no se ponga en duda su legalidad en lo futuro; pero des​de el momento en que alguno de los intere​sados hace oposición, el deslinde entra ne​cesariamente en el dominio de la jurisdicción contenciosa".

Se explica así la diferencia de procedi​miento que respecto de la posesión consa​gra la ley, según que haya o no conformidad con el deslinde: para "dejar a las partes en posesión de les respectivos terrenos, con arreglo a la línea fijada", en el primer ca​so, o abstenerse de hacerlo, si media opo​sición. Por lo cual, y subordinada la entre​ga de zonas a que haya lugar por el deslinde, a la aquiescencia, o voluntad de los inte​resados, el alcance del pronunciamiento que se haga en el ordinario, donde apenas se dis​cute, aunque con mayor amplitud, la legiti​midad del lindero señalado en el juicio especial, tampoco puede lógicamente traspasar dicha voluntad en cuanto a la posesión se refiere; porque rebasados los límites legales de la acción que, se ha dicho, no es ni puede ser restitutoria en ninguna de sus dos eta​pas, se llevaría sin embargo al poseedor a dicha restitución, no obstante haber careci​do de oportunidad legal para obtener den​tro de su trámite ninguna de las declaracio​nes que podrían originarse en dicho estado, tales como la del dominio por el modo de la usucapión, pago de mejoras, derecho de re​tención por el importe de ellas, según lo pre​venido por el artículo 970 del C. C., etc., y esto, a más de ser jurídicamente inacepta​ble también resulta francamente opuesto a la garantía constitucional de que gozan los particulares para controvertir sus derechos a través de las fórmulas propias de cada jui​cio. 4. —Si el objeto de la nulidad contractual es el de romper el vínculo jurídico formado a través del consentimiento de las partes en la estipulación, y su consecuencia inmedia​ta, la de volver las cosas al estado que tenían anteriormente, se comprende entonces la im​posibilidad jurídica de declararla fuera de la intervención de Los mismos a quienes di​cho acto tiene forzosamente que afectar.

REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 2119 y 2120 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES PETICIONARIO: D. Roberto Vélez A. MAGISTRADO PONENTE: GUALBERTO RODRÍGUEZ PEÑA Corte Suprema de Justicia. — Sala de Casación Civil b Bogotá, septiembre veintinueve de mil novecientos cincuenta y dos. Mediante escritura pública Nº 1751 de 3 de oc​tubre de 1928 de la Notaría Segunda de Manizales, D. Roberto Vélez A. como urbanizador de los terrenos en que proyectaba el Barrio de Versalles, cedió al Municipio, para calles públicas del Barrio, las distintas zonas que allí mismo se de​termina, con la expresa declaración de que " au​toriza el cedente al Municipio para variar las rutas de las carreras cuarta y quinta, con el fin de mejorar las pendientes de estas dos vías, lo mismo que de la carrera segunda en el sector comprendido entre las calles cuarta y quinta, cambio que podrá hacer el Municipio a su arbitrio, mientras el cedente no haya enajenado ninguno de los lotes que están situados a sus orillas".

Algún tiempo atrás el Municipio, en uso de esta autorización, procedió a dar nuevos hitos y nive​les para las expresadas calles, con lo cual se modi​ficó no solamente la localización de éstas, sino la de los lotes adyacentes, cuyos dueños vieron dis​minuida en unas partes y aumentada en otras, el área de sus respectivas propiedades. Estas modi​ficaciones, que el Personero Municipal aprobó en escritura pública Nº 659 de 23 de mayo de 1941, otorgada en la misma Notaría, habían sido recono​cidas por los señores Vélez A. y Federico Schindler como dueños de las zonas afectadas, mediante escritura pública Nº 1166 de 23 de diciembre de 1939, otorgada en la Notaría Primera de aquella misma ciudad, por medio de la cual y a objeto de regularizar sus correspondientes lotes, el segundo transfirió al primero, a cambio de una zona triangular en que el desplazamiento de la primitiva carrera quinta aumentaba el área de su propiedad, un lote " constante de seis metros cuarenta y dos centímetros de frente a la actual carrera veintio​cho, por cincuenta y dos metros de centro, alin​derado así: "Por el sur, con la actual carrera veintiocho; por el norte y oriente, con predio del exponente Federico Schindler; y por el occidente con predio del exponente Roberto Vélez A., que​dando el predio de Schindler, en la parte sur cíe la manzana con una extensión de sesenta y nueve metros con cincuenta y ocho centímetros, sobre la actual carrera veintiocho".

Los lotes de que el señor Schindler era dueño en la expresada urbanización, fueron luego ena​jenados por éste al doctor Gilberto Álzate Avendaño, quien hubo de quedar así como colindante de Vélez. Así las cosas, y por cuanto las líneas divisorias no lograron establecerse amistosamente entre las partes, procedió el señor Vélez a demandar al Dr. Álzate Avendaño, a fin de que, previos los trámi​tes del juicio especial respectivo, se decrete el des​linde y amojonamiento de los citados lotes, "a lo largo del costado oriental de mi predio y occiden​tal del predio del demandado", así como también, " por el costado norte del mío y sur del que es del demandado", conforme a la siguiente especifica​ción de linderos: " Lote de Vélez.

"Por el norte, con predio del doctor Álzate Avendaño; por el occidente, con el lote Nº 90 del plano de Versalles; por el sur, con la carrera 28, y por el oriente, con predio del demandado, cuyo deslinde pido". " I.—Lote de Álzate: "Parte del lote 91" en el plano que va adjunto a la escritura que con esta demanda presento, y linda así: Por el sur, con la carrera 28; por el oriente, con lote que pertenece al doctor Gilberto Álzate Avendaño, y en una pe​queña extensión, con otro lote, de mi propiedad; por el norte, con un lote que pertenece también al mismo doctor Álzate Avendaño, y por el occi​dente, con predio de mi propiedad, cuyo deslinde por su costado oriental pido en esta demanda".

" II. —Lote Álzate: "Lote designado con el Nº 89 del plano que presento con este escrito, alindado: Por el norte, con la carrera 27; por el occidente, con la calle 49; por el sur, el lote No 90 de mi propiedad, en una parte y en otra, más pequeña, con el lote cuyo deslinde pido por este mismo costado; y por el oriente, con parte del lote 92 de mi propie​dad".

Adelantado el juicio de deslinde, a cuya acción se opuso desde el primer momento el doctor Alzate Avendaño, finalizó mediante diligencia de ca​torce de octubre de 1946, en la que el Juez del co​nocimiento, que lo era el Tercero del Circuito de Manizales, declaró: Que el lindero oriental que separa el predio del demandante, a que hace re​ferencia la demanda, es la línea que se obtiene trazando una perpendicular de cincuenta y dos metros al paramento o hilo norte de la carrera 28, a los sesenta y nueve metros con cincuenta y ocho centímetros del vértice, del ángulo que for​man los paramentos norte de la carrera 28 y occidental de la calle 50, lugar donde se clavó un mo​jón de piedra; de aquí en línea perpendicular ha​cia el norte, se clavó otro mojón que se clavó a los cincuenta y dos metros del primer mojón, que​dando así delimitados los respectivos predios por este costado, oriental para el demandante y occi​dental para el demandado.

La línea divisoria en​tre los dos predios correspondientes al lindero nor​te del predio del demandante y sur del lote Nº 89 del demandado, es la que va del mojón que se clavó en la línea final de la divisoria anterior cogiendo este mojón después de medir seis metros con cuarenta y dos centímetros y en dirección de oriente a occidente y formando un ángulo de noventa grados con el mojón que sirve de base para terminar la línea anterior y para iniciar la pre​sente.

No conforme el doctor Álzate con estas líneas, se opuso a tal señalamiento, formalizando luego su oposición para que previos los trámites del juicio ordinario se declare, que las líneas demarcatorias, determinadas por el Juzgado entre los pre​dios de propiedad de mi mandante y el señor Ro​berto Vélez, no son las que corresponden a los predios colindantes;

“ y que son nulos los títulos que exhibe el señor Roberto Vélez, declarando la nulidad absoluta del contrato de permuta entre Federico Schindler y Roberto Vélez, el cual consta en la escritura Nº 1939, corrida ante la Notaría Primera de Manizales". Tramitado el negocio en regular forma, el Juz​gado del conocimiento puso fin a la primera ins​tancia mediante fallo de treinta de julio de mil novecientos cuarenta y nueve, en el cual negó las peticiones solicitadas en la demanda, y declaró en firme el señalamiento de linderos hecho dentro del juicio especial.

De esta providencia apelaron las dos partes, ex​plicando el apoderado del señor Vélez, que su ac​titud obedecía al hecho de no haberse ordenado por el Juez "efectuar la diligencia para dejar en posesión a las partes y fijar los mojones definiti​vos del deslinde ". El Tribunal Superior de Mani​zales desató el recurso en sentencia de once de marzo de mil novecientos cincuenta, confirman​do la de primer grado, con la adición de que " al quedar ejecutoriada esta sentencia, por el Juzga​do se ponga en posesión a las, partes de los respec​tivos terrenos, con arreglo a la línea trazada y a los mojones que se fijaron".

Como fundamentos de esta conclusión dice el sentenciador: "Con relación al recurso de alzada interpuesto por el señor apoderado del demandado en el ordi​nario, doctor Saffon Buitrato, es evidente que pa​ra este recurso existe pleno amparo legal, por disponerlo así terminantemente el artículo 869 del Código Judicial, inciso segundo, que ordena al Juez dejar a las partes en posesión de los respec​tivos terrenos, con arreglo a la línea fijada, si nin​guna de ellas se opone".

Y como al practicarse la diligencia de deslinde, y determinarse la línea di​visoria con los mojones respectivos, por el Juz​gado se dispuso no dejar a las partes en posesión de los respectivos predios, por virtud de la oposi​ción presentada, ya definida en sentencia la línea trazada, la posesión debe darse, de acuerdo con la línea señalada a los respectivos dueños de los predios.

En este sentido sé adicionará la sentencia protestada. Y como en el mismo recurso se invo​ca que en la sentencia se ordene también fijar los mojones, es el caso de advertir que dichos mojo​nes fueron fijados al trazarse la línea demarcadora, la que, una vez en firme, comprende los mojones que se fijaron durante la diligencia". Luego, haciendo suyos los conceptos del Juez de primera instancia, transcribe de dicho fallo, los siguientes apartes: "Para incoar la acción de deslinde el actor Vélez presentó la primera copia de la escritura nú​mero 1116, de 23 de diciembre de 1939, corrida ante el señor Notario 1º de este Circuito, escritu​ra por medio de la cual, transfirió a Vélez y a tí​tulo de 'permuta el derecho de dominio sobre un lote de terreno situado en esta ciudad en la man​zana comprendida entre las calles primera y se​gunda (hoy calles cuarenta y nueve a cincuenta) y las carreras cuarta y quinta (hoy carreras vein​tisiete y veintiocho", constante de seis metros cuarenta y dos centímetros de frente a la actual ca​rrera veintiocho, por cincuenta y dos metros de centro, alinderado así: " Por el sur, con la actual carrera veintiocho; por el norte y oriente, con pre​dio del exponente Federico Schindler y por el oc​cidente, con predio del exponente Roberto Vélez A., quedando el predio de Schindler en la parte sur de la manzana con una extensión de sesenta y nueve metros cincuenta y ocho centímetros sobre la actual carrera veintiocho".

El señor Schindler explicó en la escritura que el lote que transfería lo había obtenido, en mayor extensión, por com​pra a Huth. & Co. " Por este mismo acto Vélez le transfirió a Schin​dler: un lote en la misma manzana de que se ha hablado de forma triangular, alinderado así: ''Por el sur, que es la base, con la actual carrera veintio​cho; por el occidente, que es la altura, con predio del compareciente Vélez A. y por otro lado con predio del compareciente Schindler".

"Se explica en el instrumento a que nos veni​mos refiriendo que este último lote se formó de la siguiente manera: Que el Municipio de Manizales, al dar hilos en dicha manzana (la que ya conoce​mos) alteró los planos, haciendo entre otras cosas lo siguiente: a) La dirección de la carrera 4ª la cambió en el sentido de ocupar parte de los pre​dios de los comparecientes principiando la ocupa​ción en el predio de Schindler en el cruce de la carrera cuarta con la calle segunda en un punto, ter​minado en el primer lote del mismo en línea recta en una faja de un metro seis centímetros de cen​tro, y continuando dicha línea recta hasta encon​trar la calle primera. b) La calle dos la disminuyó en dos metros con cuarenta centímetros dejándo​la de una extensión de setenta y seis metros y di​rigiendo, la carrera quinta en línea perpendicular, a dicha calle segunda, con lo cual quedó modifica​do el plano en dicha carrera quinta, cercenando en parte el predio del exponente Schindler y au​mentándolo en parte; aumentando en parte el pre​dio del exponente Vélez A. y cercenando en parte el predio que Vélez Á. tiene al frente de la misma carrera quinta.

El predio del exponente Schindler en la parte sur, lo aumentó en el triángulo que da frente a la carrera quinta, con una base de sesenta y seis metros, poco más o menos, por una altura, al occidente, de quince metros sesenta centímetros, poco más o menos. "En la cláusula tercera del instrumento se dice textualmente: 'Que los exponentes expresamente convienen en aceptar los cambios que el Municipio hizo en las dichas carreras cuarta y quinta, y en la calle segunda, de acuerdo, con el plano que firma​do por ambas partes se agrega al protocolo, don​de aparece dibujado con líneas de puntos la direc​ción anterior de las carreras, y con líneas continuadas la dirección actual'.

"En la diligencia de deslinde se tuvo en cuenta un hecho del que no existe constancia escrituraria en el expediente, pero que reconoce el demanda​do, o sea que el lote del señor Schindler, efectuada la permuta, es decir el lote o globo que le quedó a dicho señor, pasó después a poder del doctor Gil​berto Álzate Avendaño. "Ahora bien: en la citada escritura de permuta se dijo que el lote de Schindler quedaba con una extensión, en la parte sur de la manzana, de se​senta y nueve metros cincuenta y ocho centíme​tros.

Esa la razón que explica la siguiente parte de la resolución del Juzgado, o mejor de la moti​vación hecha en la última acta de la diligencia de deslinde (fls. 31 vto. c. p. del juicio de "Deslinde"). "Se localizó sobre el terreno el vértice del ángulo que forman los paramentos de las carreras 28 y la calle 50. Por dificultades sobre el terreno para se​guir el paramento de la carrera 28 se trazó una línea paralela a un metro de distancia de éste y sobre ella se midieron sesenta y nueve metros con cincuenta y ocho centímetros (69.58) en donde se dejó una estaca con puntilla que naturalmente queda a un metro de distancia del paramento nor​te de la carrera 28; en el último día, el Juzgado recuperó este metro de que se habla y clavó un mojón en este punto "quedando así subsanada la línea que por razones técnicas tomaron los peritos un metro más allá del paramento real" (fl. 41 vto. del cuaderno citado atrás).

"En la misma escritura de permuta se dice que Schindler le transfiere a Vélez un lote situado en la expresada manzana, en la parte sur, cons​tante de seis metros cuarenta y dos centímetros de frente a la actual carrera veintiocho por cin​cuenta y dos metros de centro. Las dimensiones que aquí se mencionan fueron tomadas en cuenta; esta última, o sea la de 52 metros para deslindar la línea oriental para el demandante y occidental para el demandado y la primera de 6 metros con 42 centímetros para deslindar la parte norte del predio del demandante y sur del lote Nº 89 de pro​piedad del demandado (Se entiende que cuando se habla de demandante y demandado se hace relación al juicio de deslinde).

"Puede decirse que los expertos y el Juzgado, para tirar la línea o líneas que imponía el deslin​de obraron con exactitud matemática, de acuerdo, se entiende, con los títulos presentados. "La acción de deslinde compete a quien tiene el dominio u otro derecho real principal (C. J. ar​tículo 862); de modo que la personería arranca de la titularidad de esos derechos.

Por eso, a quien ejercita la acción de deslinde, como dueño de un predio para comprobar su dominio, le basta pre​sentar un título que en sí mismo acredite ese domi​nio, ha dicho la Corte (G. J. 1940 Pág. 48). "El señor Vélez trajo a los autos un título que por sí mismo acredita ese dominio que alega (Art. 764, 765 y 769 del C. C.). "El doctor Álzate Avendaño ha hecho reclama​ción concreta contra las líneas divisorias de los predios, que el Juzgado trazó atacando el concepto y razones técnicas de los peritos.

Porque en el jui​cio ordinario que surgió como consecuencia del de deslinde, aunque se imploró en forma poco afir​mativa la declaratoria de que tales líneas "no son las que corresponden", no se señaló qué línea con​sideraba como verdadera, en defecto de ella y no hubo tampoco contradicción probatoria sobre el hecho de si las fijadas por el Juzgado tenían fun​damento o no. "Para que el Juzgado pudiera variar tales líneas era necesario que en este juicio se le hubiera pro​bado en forma plena y completa que otras líneas y no las fijadas eran las verdaderas.

Ello no se hizo y ésta la razón para no dejar que prospere la pri​mera declaratoria suplicada. "La segunda súplica consiste en que el Juzga​do declare nulidad absoluta del contrato de per​muta celebrado entre el señor Schindler y el se​ñor Vélez A. y se alegan como apoyo de ellas las normas que rigen entre nosotros sobre la declara​toria que el Juez puede hacer aún de oficio, cuando encuentra que determinado acto o contrato es​tá afectado con tal vicio.

"Para resolver sobre esta súplica se observa: " En los juicios ordinarios que se inician como consecuencia de la oposición a toda o parte de la línea o líneas divisorias fijadas por el Juez que conoce el deslinde, no puede contemplarse otro ex​tremo ni fallarse otra cuestión sino la relacionada con la fijación que hizo el Juez, para estudiar y re​solver si ella se ajusta o no a las pruebas presenta​das por las partes.

Cualquiera otra cuestión es ex​traña al juicio y no puede resolverse dentro de él". (G. J. LV, Pág. 608). Mirada por este aspecto, te​nemos que al formularla, se hizo una indebida acumulación de acciones. "Aún admitiendo que la acción de nulidad es acumulable a la de impugnación de la línea divi​soria fijada en un deslinde, tampoco sería posible admitir su prosperidad en la forma que se hizo, pues en el contrato, cuya nulidad se alega fue par​te el señor Schindler, quien no ha sido oído en el presente juicio.

"En juicio similar al que aquí se falla, dijo la H. Corte: 'De todos modos, y aún en el supuesto de poder admitir como fundamentos todos los razo​namientos que hace el recurrente con el propósito de demostrar que si se enajenó por la escritura un bien de uso público, seguirá en pie la otra ra​zón —no impugnada por el recurrente— que adu​jo el Tribunal para negarse a declarar nulo el con​trato en referencia: la de que no habiendo sido demandados ni citados al juicio todos los que en el precitado contrato intervinieron, era imposible hacer una declaratoria sobre nulidad de él, que a todos afectaba'.

"No está por demás advertir a este propósito que si bien es cierto que, por aplicación del prin​cipio sobre declaración de oficio de las nulidades absolutas, puede el fallador, para los efectos del juicio en que ello ocurra, desestimar un acto o contrato presentado como prueba o como fuente de una obligación, cuyo cumplimiento se persigue' cuando la nulidad aparece de manifiesto, no es menos cierto que para que pueda prosperar, como acción o excepción específicamente deducida, una petición de nulidad erga orones como la formu​lada por el demandante, se requerirá de todos mo​dos citación y audiencia de todos y cada uno de los contratantes".

Contra esta providencia recurrió en casación el señor apoderado del opositor demandante, quien dentro de la oportunidad debida formalizó su de​manda con basé en los siguientes cargos: " Primero: Por infracción directa. El Tribunal al negar la declaratoria de nulidad absoluta del "título" presentado por el demanda​do señor Roberto Vélez, infringió el artículo 2º de la ley 50 de 1936 que perentoriamente ordena: "La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el Juez, aún sin petición de parte, cuando aparez​ca de manifiesto en el acto ó contrato; puede ale​garse por todo el que tenga interés en ello; puede asimismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en interés de la moral o de la ley.

Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por ratificación de las partes, y en todo caso por prescripción extraordinaria". " El contrato de permuta consignado en la es​critura 1166 de 23 de diciembre de 1939, en el cual el señor Vélez dijo fundamentar su dominio, se encuentra exento absolutamente de validez por ilicitud del objeto.

"A sabiendas de que un triángulo territorial pertenecía a una calle pública, el señor Vélez le transfirió esa superficie al señor Schindler, a títu​lo de permuta, recibiendo en cambio el lote cuyo deslinde y amojonamiento pide ahora. Posterior​mente el señor Schindler me hizo venta de una casa y varios predios contiguos inclusive el trián​gulo referido.

"Los mismos comparecientes, en escritura ad​junta al libelo, declaran que el Municipio de Manizales, al dar hilos a la manzana, alteró de hecho los planos protocolizados de Versalles y cambió la dirección o rumbo magnético de las calles ocupan​do parcialmente los predios de ambos y "aumen​tando" los mismos con la superficie de las primi​tivas vías.

Ese nudo cambio se hizo sin ninguna de las formalidades legales. Entonces el señor Vé​lez so pretexto de que la variante cercenaba o afectaba un lote suyo, se reputó a sí mismo, sin más trámites, dueño del perímetro de la antigua calle pública al permutar con el señor Schindler una porción triangular de ella". El artículo 1521 del C. C. establece que hay ob​jeto ilícito en la enajenación de las cosas que no están en el comercio; y los artículos 1740 y 1741, de la misma obra, hacen absolutamente nulo el contrato que recae sobre objeto ilícito.

Luego co​rrespondía al sentenciador de instancia dictar di​cha nulidad. Ni cabe sostenerse como fundamento en contra​rio, según lo declara el Tribunal, la consideración de que en el juicio de deslinde, no puede contem​plarse otro extremo que el relacionado con la fi​jación de la línea divisoria para verificar si ella se ajusta o no a las pruebas aducidas por las par​tes " eliminando del debate el origen mismo de la acción, así se encuentre afectado de nulidad", pues que éste a más de ser contrario a la equidad, im​plica una errónea interpretación del artículo 870 del C. J., que en parte alguna contrae el juicio ordinario a la controversia sobre las líneas diviso​rias, con exclusión del derecho a excepcionar que le anota el demandado.

Segundo. Por error de derecho. Al ordenar la sentencia dejar a las partes en po​sesión de los respectivos predios, con arreglo a las líneas señaladas, violó por interpretación erró​nea, el artículo 869 del C. J. para privar al posee​dor da un derecho que sólo puede ser controverti​do a través de la acción reivindicatoria de que tra​tan los artículos 946 y s. s. del C. C. De acuerdo con el citado artículo 869, hecho el señalamiento de linderos, " el juez deja a las par​tes en posesión de los respectivos terrenos, con arreglo a la línea fijada, si ninguna de ellas se opone".

" En ninguna forma el Juez puede 'otorgar', 'con​ceder', 'poner', o 'dar', dentro del juicio de deslin​de, una posesión de que se carece o que se reputa inexistente. El término 'dejar' empleado en el ar​tículo 869 supone la preexistencia de esa posesión". Ni puede tampoco dejar esa posesión, " con arre​glo a la línea fijada" sino cuando las partes se muestran conformes, ya que la oposición hecha por una de ellas " implica un debate sobre domi​nio ", que no puede dirimirse tampoco en el juicio ordinario de oposición, como equivocadamente es​tima el Tribunal, porque el artículo 870 del C, J. circunscribe el debate a satisfacer las tachas del deslinde; y en el presente caso el opositor con​trovierte ese estado de posesión "debido a que viene poseyendo dicho inmueble, por espacio de doce años con ánimo de señor y dueño", según lo ha acreditado en los autos.

De otro lado, el deslinde que aquí se ha efectua​do comprende zonas de uso público que no pueden ser cerradas o cercadas, como lo establece el ar​tículo 338 del Código Político y Municipal, que la sentencia viola por error de derecho. Por último la sentencia incurrió en error de de​recho, " al omitir la estimación del artículo 866, del C. J.", por cuanto comprobado el derecho de do​minio de la Nación sobre las zonas que se habían destinado para vías públicas, la demanda tenia que dirigirse también contra dicha entidad, y no exclusivamente contra quien posee la zona 'que se ha reputado como colindante.

Tercero.— Por error de hecho, " en el análisis y estimación de las pruebas de titularidad ", y sobre las cuales fundaron los peritos el concepto que el Juzgado acogió " porque es claro de toda evidencia que los expertos se atuvieron exclusivamente al título írrito presentado por el señor Vélez con su demanda, menospreciando el título idóneo cons​tituido en la escritura pública 1751 de 3 de diciembre de 1928, en que quedaban demarcadas las zonas públicas formadas por las fajas que el de​mandante había cedido a la Nación. La desestima​ción de esta prueba constituye un vicio fundamen​tal en el proferido de apeo.

Porque sí corno lo in​dica el artículo 869 del C. J. en su inciso primero, es requisito indispensable al señalamiento de las líneas la imposición del Juez y los peritos de los títulos aportados al juicio para que sirvan de base a las determinaciones especiales que han de adop​tarse en la actuación, no cabe duda de que la fal​ta de consideración de la escritura de cesión predicha engendra una invalidez en la diligencia, pues de su sola lectura se colige que las líneas trazadas, difieren sustancialmente de la cabida real qué a los predios y calles colindantes corresponde den​tro de los títulos".

Cuarto. —Nulidades absolutas. Bajo el anterior epígrafe propone el recurrente como cargos los dos siguientes: a) Ilegitimidad sustantiva de personería " del demandante en el juicio especial de deslinde y demandado en el juicio ordinario cuya sentencia va a casarse". Porque de acuerdo con el artículo 862 del C. J., la acción de deslinde está subordina​da a la doble calidad de dueño y poseedor regular en quien la ejercita; y el señor Vélez no demostró ninguna de las dos, por cuanto el título de domi​nio en que se ampara es absolutamente nulo por ilicitud en el objeto, según lo demostrado ante​riormente; y ese hecho fue además expresamente reconocido por los otorgantes, en la escritura, lo que descarta la buena fe, que es elemento esen​cial a la posesión regular; b) " La ausencia de emplazamiento a la Nación demostrada a través de la demanda, afecta notoriamente el pronunciamiento. ''Por lo dicho en esta demanda, pido la casación de la sentencia del Tribunal de Manizales, y la de​claración expresa de la nulidad de lo actuado y en subsidio, la revocatoria del otorgamiento de la po​sesión".

La Sala considera: Para proceder en orden lógico se entra a examinar en primer término el cargo relacionado con la falta de citación o emplazamiento de la Nación de que trata la demanda en el último de sus ca​pítulos, a efecto de considerar luego los restantes. No está demostrado que la Nación, sea o haya sido dueña en tiempo alguno de todo o parte de las zonas que el demandante señor Vélez adquirió a Schindler, y con cuyo título legitimó aquél su personería para el deslinde; ni las nulidades que por este concepto se producen pueden ser alega​das, sino por quien tiene interés en ello: " Es preciso entender, dijo la Corte en sentencia de 11 de Junio de 1934, que la causal de casación que se permite interponer por falta de citación o emplazamiento en la forma legal a las personas que han debido ser llamadas al juicio, se refiere a estas personas, con el objeto de que no sean vul​nerados sus derechos en un juicio en que no se les ha oído legalmente.

"De acuerdo con estos principios decía el anti​guo Código Judicial, artículo 136 de la ley 105 de 1890: "Tienen derecho a pedir la reposición de lo actuado. "3º—En la nulidad por falta de la notificación de la demanda o mandamiento de pago, el deman​dado o ejecutado. "4º—En la nulidad por falta de emplazamiento y citación en los concursos de acreedores, el acree​dor o acreedores o el deudor que no hayan sido citados".

"En el Código actual, aunque se suprimió por innecesaria la determinación de las personas que podían pedir la reposición de lo actuado, o sea la nulidad en los distintos casos previstos por la ley, siempre se habla de la parte que tiene derecho a pedir la reposición de lo actuado. Artículo 455. " En el artículo 456 se expresa que en cualquier estado del juicio antes de que se dicte la sentencia, las partes pueden pedir que se declaren las nuli​dades de que traía el capítulo a que el artículo pertenece.

Y agrega el artículo 457: 'No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, la parte que no fue legalmente notificada o emplazada o no es​tuvo debidamente representada en el juicio, puede pedir por vía ordinaria que se declare la nuli​dad de éste (por la vía ordinaria) o puede oponer la causal como excepción cuando se trate de eje​cutar la sentencia'.

"Lo que quiere decir que esa parte, en guarda de sus derechos, es la que tiene este recurso cuando no alegó la nulidad en el juicio o fracasó en sus pre​tensiones, tanto más cuanto en la exposición de motivos los autores del Código vigente expusieron que habían acogido, en cuanto a nulidades de procedimiento el sistema del Código derogado" (G. J. Nº 1895, Pág. 57).

El cargo es pues, infundado, y debe rechazarse. Los cargos restantes descansan todos ellos, so​bre el mismo fundamento o sea, sobre el criterio equivocado, a juicio del recurrente, acerca de có​mo en la sentencia se estima la naturaleza y fina​lidades propias del juicio de deslinde y del or​dinario que en él se origina, relativamente a las calidades de dueño y poseedor que ha de estable​cer, quien ejercita una de estas acciones.

La Sala procede en consecuencia a examinar este aspec​to fundamental de la cuestión, para del resultado de este análisis concluir, la viabilidad o improce​dencia de cada uno de dichos cargos. Por su naturaleza el juicio de deslinde es sim​plemente atributivo y no declarativo de propiedad.ni de posesión. En él no se afecta ni puede afec​tarse el derecho de dominio, sino que se determina su comprensión respecto de los predios en que respectivamente se ejercita, según los títulos y prue​bas fehacientes aducidas al juicio.

" Son exóticas en el juicio de deslinde —ha dicho la Corte— y el Juzgado no debe por consiguiente admitirlas, las acciones incoadas en la demanda de deslinde o en la de contradicción a éste que no tengan por obje​to fijar la línea divisoria, o saber si los predios son o no colindantes, o si las partes son dueñas o usu​fructuarias. En juicio independiente es donde debe ventilarse la cuestión relativa a la prescripción adquisitiva de una parte de la zona por donde debe pasar la línea divisoria de los predios" (Ca​sación, junio 9 de 1920.

G. J. XXVIII). ''En este concepto, dice el conocido comentador de nuestra legislación procesal, don Demetrio Po​rras, y apoyados en este criterio, los autores sos​tienen que el deslinde es tan sólo la determina​ción de un hecho y no el reconocimiento de un de​recho que no da ni quita la propiedad; que deja intacta toda cuestión de posesión y de dominio; que sólo sirve, lo mismo que el amojonamiento, para el fin a que se dirigen, tanto aquélla como esta operación, es decir, para aclarar la división y los linderos, para evitar que desaparezcan o con​fundan los antiguos, y prevenir los pleitos.

Manresa y Reus dicen a este respecto: 'Podrá el des​linde constituir un estado posesorio; podrá tam​bién servir de justo título para la prescripción si continúa la posesión de buena fe por el tiempo que la ley exige; pero el deslinde por sí solo, no da ni quita derechos" (Práctica Forense, tomo 3º Pág. 258). De lo anteriormente expuesto se deduce, que limitado el alcance del deslinde a establecer la ex​tensión relativa del derecho real con que a través de su título logra el interesado justificar la proce​dencia de su acción, resulta completamente extra​ña a la naturaleza de este juicio, la calificación que en él se pretendiera, de la legitimidad o supe​rioridad de dicho título frente a los que exhiba la otra parte, y que, también por la naturaleza de las cosas, se encuentra reservada a la acción reivindicatoria o de dominio.

Como se deduce tam​bién, que, originado aquel derecho en la precisa calidad de propietario, usufructuario, etc., de quien lo ejercita, la viabilidad de su acción ha de encontrarse subordinada necesariamente a la apa​rente validez del título con que se le acredita; y que, por lo tanto, al revelarse en su contenido una manifiesta nulidad de las que el Juez se halla obligado a declarar de oficio, conforme a lo pre​venido por el artículo 2º de la ley 50 de 1936, no sólo no es improcedente, sino que es forzoso re​chazar la acción con base en este fundamento, des​de que a la aparente prueba del derecho, se opone la ostensible y manifiesta nulidad de la que se presentó para establecerlo.

Y en cuanto a la posesión, el caso no ofrece so​luciones distintas. Las operaciones de apeo o me​dición de los predios, de señalamiento de la línea o líneas que han de separarlos, o de amojonamien​to o fijación de hitos o mojones, sobre las mismas en que se traduce el deslinde, son en su primera etapa, simples actos de jurisdicción voluntaria, dependientes por lo mismo, de la libre determi​nación de las partes.

" Mientras se ejecutan con el beneplácito o aquiescencia voluntaria de ellas, —dice el comentador Porras— no podrá negárse​les ese carácter, puesto que si la autoridad judi​cial interviene no es como requisito esencial, sino como solemnidad de acto, para que no se ponga en duda su legalidad en lo futuro; pero desde el mo​mento en que alguno de los interesados hace opo​sición, el deslinde entra necesariamente en el do​minio de la jurisdicción contenciosa".

Se explica así la diferencia de procedimiento que respecto de la posesión consagra la ley, según que haya o no conformidad con el deslinde: para " dejar a las partes en posesión de los respec​tivos terrenos, con arreglo a la línea fijada", en el primer caso, o abstenerse de hacerlo, si media oposición. Por lo cual, y subordinada la entrega de zonas a que haya lugar por el deslinde, a la. aquies​cencia o voluntad de los interesados, el alcance del pronunciamiento que se haga en el ordinario, donde apenas se discute, aunque con mayor amplitud, la legitimidad del lindero señalado en el juicio especial, tampoco puede lógicamente traspasar dicha voluntad en cuanto a la posesión se re​fiere; porque rebasados los límites legales de la acción que, se ha dicho, no es ni puede ser restitutoria en ninguna de sus dos etapas, se llevaría sin embargo al poseedor a dicha restitución, no obs​tante haber carecido, de oportunidad legal para obtener dentro de su trámite ninguna de las de​claraciones que podrían originarse en dicho estado, tales corno la del dominio por el modo de la usucapión, pago de mejoras, derecho de retención por el importe de ellas, según lo prevenido por el artículo 970 del C. C. etc. y esto, a más de ser jurídicamente inaceptable, también resulta franca​mente opuesto a la garantía constitucional de que gozan los particulares para controvertir sus dere​chos a través de las fórmulas propias de cada juicio.

Aplicados estos principios al presente juicio, sería el caso de reconocer el primero de los cargos propuestos contra la sentencia del Tribunal si la aprobación de las líneas divisorias señaladas en el deslinde descansara tan sólo en el concepto equivocado, de no ser conforme con la naturaleza de este juicio, la descalificación oficiosa del título por razón de nulidades absolutas que aparecen de manifiesto en su contenido.

Pero sucede que, además de esta consideración tuvo en cuenta que " aún admitiendo que la acción de nulidad es acumulable a la de impugnación de la línea diviso​ria fijada en un deslinde, tampoco sería posible admitir su prosperidad en la forma que se hizo, pues en el contrato cuya nulidad se alega fue par​te el señor Schindler, quien no ha sido oído en el presente juicio".

Y este fundamento, a más de no haberse hecho objeto dé ataque alguno en casa​ción, resulta absolutamente inobjetable, frente a la situación de hecho que aquí se contempla, y al concepto como ella ha sido apreciada por la doctrina jurisprudencial uniforme del país. En efec​to: El título inmediato del dominio invocado por Vélez como base del deslinde, y a que se refiere la nulidad sostenida, por el opositor doctor Alzate, consiste, según se ha visto, en la escritura pú​blica Nº 1166 de 23 de diciembre de 1939, otorgada en la Notaría Primera de Medellín, por medio de la cual adquirió el primero de don Federico Schin​dler, el inmueble que es materia del deslinde;

Y los juicios, tanto el especial como el ordinario de que ahora conoce la Corte, se suscitaron y siguieron, no precisamente entre los otorgantes de aquel instrumento, sino entre uno de ellos —el señor Vélez— y el doctor Álzate, que ni fue parte en dicha estipulación, ni representa por concepto alguno el interés jurídico que en ella corresponde al otro contratante, señor Schindler, quien, por lo tanto, resulta completamente extraño a la controversia.

Pero si el objeto de la nulidad contractual es el de romper el vínculo jurídico formado a tra​vés del consentimiento de las partes en la estipulación, y su consecuencia inmediata, la de volver las cesas al estado que tenían anteriormente, se comprende entonces la imposibilidad jurídica de declararla fuera de la intervención de los mismos a quienes dicho acto tiene forzosamente que afec​tar; en este caso, sin audiencia del señor Schin​dler, causante inmediato de Vélez en el dominio por él invocado.

“La acción de nulidad de un contrato, ha dicho la Corte, como que tiene por objeto destruir el vínculo de derecho formado entre los contratan​tes, debe ser ventilada entre las partes que concu​rrieron a la formación de aquel vínculo, pues en derecho las cosas sé deshacen, por punto general, del modo como se hacen. Si el lazo contractual no puede formarse sin la intervención de las perso​nas que constituyen los extremos de la relación jurídica, o sea el sujeto activo y el pasivo de dicha relación, tampoco es posible desatar ese vínculo ya extrajudicial, ya judicialmente, sin el concur​so voluntario u obligado de aquellas personas.

Siendo por otra parte efecto de la declaración ju​dicial de nulidad de un acto o contrato el de que las partes sean restituidas al estado anterior al acto o contrato nulo o de que tengan lugar entre éstas las demás prestaciones establecidas por el artículo 1746 del Código Civil, es obvio que tal declaración no puede ser hecha sin audiencia de las respectivas partes contratantes, porque ello equivaldría a condenar éstas sin haberlas oído y vencido en juicio (VI, Pág. 291 Nº 5455).

Y en sentencia de 26 de agosto de 1936, agrega ésta misma, otro concepto, que por la aplicación concreta que tiene para el caso de autos, vale la pena recordar: “Pero hay otro aspecto quizá de más trascen​dencia que el anterior: Una nulidad absoluta y de la clase a que se refieren los artículos 15 y 2º citados, es decir manifiesta, en el sentido ya expresado, no puede declararse de oficio sino cuan​do entre las partes contratantes se está litigando sobre la efectividad o el cumplimiento del contra​to y entonces como por un principio general de orden público los actos absolutamente nulos no pueden vincular jurídicamente a las partes, el fallador niega esa vinculación por medio de la de​claratoria oficiosa dé nulidad.

Quiere esto decir que ni el artículo 15 de la ley 95 de 1890 ni el 2º de la ley 50 de 1936 son de una aplicabilidad irrestricta e ilimitada. "No estando en este juicio litigando las partes con​tratantes sobre la efectividad de su contrato ni so​bre las prestaciones que emanan de él, era imperti​nente la declaratoria de nulidad que dedujo el Tri​bunal, y más impertinente aún, si se tiene en cuen​ta que aunque pudiera haber una cláusula que fuera absolutamente nula, en el caso presente es accesoria y no de la naturaleza del contrato de compraventa; luego esa nulidad no podía trascen​der ni afectar todo el pacto" (G. J. Nº 1940 Pág. 62).

Así las cosas, y dentro del supuesto —no exami​nado por el sentenciador de instancia— de que la nulidad alegada apareciere de manifiesto en el contrato, porque la ilicitud de objeto en la enaje​nación de calles públicas recaiga no sólo sobre las zonas afectadas actualmente al servicio, sino también sobre las que apenas han sido destina​das a él, y porque la prohibición deba extenderse lo mismo a la entidad pública en quien radica el dominio de la zona que a los terceros que válida​mente pueden hasta vender cosa ajena, no cabe sin embargo concluirse la violación de ley sustan​tiva que, pretende el recurrente, ni invalidarse la sentencia, con base en los cargos resultantes del aspecto fundamental que se deja analizado.

No sucede lo propio respecto del que se funda en el concepto de ser la sentencia violatoria de los artículos 946 y s. s. del C. C. por error de derecho en la interpretación de los artículos 869 y 870 del C. J. Porque según lo evidenciado en los au​tos, el demandado en el deslinde doctor Álzate no sólo se opuso al señalamiento de la línea en el ac​to en que ésta se fijó, sino que además alegó y acreditó a través del juicio, un estado de posesión que le permitió el planteamiento de determinadas mejoras, dentro de la zona afectada por el deslin​de.

Luego si en consonancia con lo expuesto an​teriormente, el principio que sobre entrega consagra el artículo 869 sólo tiene aplicación en el ca​so de conformidad de las partes con el deslinde, necesario es aceptar la errónea interpretación de este precepto por el Tribunal y como consecuen​cia la violación de los artículos 946 y ss. del C. C. que determinan las acciones y derechos del dueño y de quien como poseedor se reputare tal, los cuales resultan vulnerados a través de la entrega que, contra la aquiescencia de una de las partes en el deslinde, ordena aquella providencia. Como consecuencia de lo anteriormente expues​to, la sentencia que es objeto del recurso debe ser sólo parcialmente invalidada, en cuanto por ella se dispuso poner a las partes en posesión de sus respectivos lotes, en conformidad con la línea señalada, y mantenerse en, lo demás. En mérito de las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la Re​pública de Colombia y por autoridad de la ley, CASA parcialmente la sentencia de fecha once (11) de marzo de mil novecientos cincuenta (1950), pronunciada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales en este negocio, en cuanto, adicionando la de primer grado, dispuso que "al quedar ejecutoriada esta sentencia, por el Juzgado se ponga en posesión de las partes de los respectivos terrenos, con arreglo a la línea trazada y a los mojones que se fijaron"; y la deja subsistente en lo demás. No hay costas en el recurso.

Publíquese, cópiese, notifíquese, insértese en la GACETA JUDICIAL y ejecutoriada devuélvase al Tribunal de origen. Pablo Emilio Manotas—Luis Enrique Cuervo— Gualberto Rodríguez Peña—Manuel José Vargas, con salvamento de voto. — Hernando Lizarralde, Secretario. SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO DR. MANUEL JOSÉ VARGAS Con el natural temor de errar, me permito di​sentir de la tesis sentada en el anterior fallo por mis Honorables Colegas de Sala, con respecto a la interpretación dada al artículo 869 del C. J. y sobre algunos de los conceptos emitidos sobre los fines y alcances de la acción de deslinde que re​glamenta el Título XXVI del Libro II del Código Procesal Civil.

Considera la Sala que " el principio que sobre entrega consagra el artículo 869 sólo tiene apli​cación en el caso de conformidad de las partes con el deslinde "; es decir, que trasladado el Juez, con su Secretario y los peritos, al sitio disputado, impuesto de los documentos presentados por las partes y de los que éstos exhiban en el acto de la diligencia, recibidas las declaraciones y oído el dictamen pericial, señala los linderos y hace po​ner mojones en los lugares en que ello sea necesa​rio para marcar ostensiblemente la línea diviso​ria.

" Hecho esto, continúa el artículo, el Juez de​ja a las partes en posesión de los respectivos terrenos, con arreglo a la línea fijada, si ninguna de ellas se opone". La mayoría de la Sala sostiene que en caso de oposición, en la sentencia definitiva que la decida, ya no cabe proceder como lo dispone el inciso 2º del artículo 869 nombrado, sino que el sentencia​dor debe limitarse a señalar la línea de demar​cación de las dos heredades de cuyo deslinde se trata.

Consecuencialmente, para obtener la pose​sión el que en la delimitación ha obtenido una zo​na que le arrebataba su vecino, debe promover, si quiere entrar en el goce de ella, un juicio de reivindicación, y así tendríamos que, cuando por desavenencia de linderos entre predios colindan​tes, se intenta un juicio para establecer que nues​tro predio, en su extensión territorial, abarca una parte que ocupa el vecino, si la línea nos es favo​rable y se opone él perdidoso, como es lo corrien​te, para lograr nosotros la posesión, se necesita​rían estos juicios: el especial de deslinde, el ordi​nario de oposición al mismo y el de reivindicación, lo que hace interminable la efectividad del dere​cho.

Me atrevo a pensar que, si la oposición es sim​plemente a la línea marcada por el Juzgado y no se ha alegado la prescripción adquisitiva del dominio o el derecho de retención por mejoras, el juicio de contradicción al deslinde debe terminar con la diligencia de " dejar a las partes en posesión de los respectivos terrenos", conforme al inciso 2º del artículo 869 citado.

Cuando se ha hecho oposición en orden a discu​tir el contenido especial de los títulos, cuando se controvierte la mera cuestión geográfica, termi​nado el respectivo juicio ordinario, el Juez, como en el caso del juicio especial, deja a las partes en posesión de los respectivos terrenos, y esto, por cuanto la oposición o disconformidad con la línea señalada en el juicio especial, sólo se limitaba al deslinde practicado.

Si la oposición no ha tenido ningún efecto, si no pudo demostrarse el error en la diligencia, o la indebida apreciación de los títulos, por qué va a cambiar la situación jurídica del perdidoso, sim​plemente porque se opuso a la línea acordada por el Juez; y si se cambió la línea porque se presen​taron nuevos elementos de juicio, o el Juez había errado en el especial, ¿qué inconveniente de orden legal habría para que cada uno de los dueños de los predios colindantes entrará en posesión de lo que el nuevo fallo le reconoce? Cosa muy distinta sería, si en el acto de dejar a las partes en posesión de los respectivos terre​nos, el perdidoso, la parte a quien el deslinde le disgrega una zona de terreno que sus títulos no le cubren, alega o se opone a la entrega, porque en la zona discutida tiene mejoras que no se le pue​den arrebatar, o se opone, porque la misma zona le pertenece, no por el título de su adquisición, sino por haberla ganado por prescripción adqui​sitiva de dominio.

La línea señalada en este caso, determina el contenido especial del título de quien ha perdido el deslinde, y entonces debe demostrar que la zona que queda fuera de él, la ha poseído con ánimo de señor y dueño, por el término requerido para la prescripción extraordinaria, Tesis que puede di​rectamente proponer, o presentar la excepción de prescripción en el juicio de reivindicación que se le entable.

En sentencia del veinticinco de mayo de mil no​vecientos treinta y siete (1937), firmada por los Magistrados Juan Francisco Mújica, Liborio Es callón, Ricardo Hinestrosa Daza, Miguel Moreno J., Antonio Rocha y Arturo Tapias Pilonieta, con ponencia del doctor Rocha, publicada en la GA​CETA JUDICIAL número 1924, Tomo 45, página 124 y que conviene transcribir íntegramente en sus párrafos esenciales, se estudió ampliamente la na​turaleza de juicio especial de deslinde y del ordi​nario de oposición, sustentándose nuevas ideas de gran juridicidad: ''Es innegable que la acción de deslinde es distinta de la acción reivindicatoria o de dominio y la jurisprudencia siempre ha distinguido la una de la otra.

Coinciden en ser ambas reales e inmue​bles. Pero en tanto que la reivindicación persigue como finalidad económica la restitución de la cosa que debe hallarse en poder del demandado, con lo cual el título llama a la posesión, en cambio la acción de deslinde suele limitarse a discutir el contenido especial del título, sin que a la vez se discuta el dominio mismo: según el artículo 869 del C., J., el contenido especial de los títulos da lu​gar al señalamiento de linderos y al amojona​miento de la línea divisoria; consecuencialmente el Juez deja a las partes en posesión de los respec​tivos terrenos, con arreglo a la línea fijada, "si ninguna de ellas se opone".

Hasta aquí la acción sumaria de deslinde implica una aceptación de ti​tularidad no discutida y el amojonamiento es el resultado o la expresión del contenido especial de tales títulos, es decir, que la acción de deslinde consérvalos caracteres propios que la doctrina y la jurisprudencia reconocen". " La jurisprudencia ha sido severa en el sentido de conservar la fisonomía propia de las dos acciones y de impedir que dentro del juicio ordinario de deslinde se ventilen cuestiones de dominio.

Pe​ro no se ve una razón práctica para que dentro del juicio ordinario que sigue al sumario, tradicionalmente llamado éste de apeo, pueda discutirse la titulación exhibida por las partes y que tienda a descartar la pertinencia y eficacia de los títulos o de alguno de ellos, o bien, hechos en que haya consistido la posesión material que consume una prescripción ordinaria o extraordinaria.

En el juicio ordinario, cuya ventilación prevé el artícu​lo 870 del C. J., bien pueden debatirse tales cues​tiones, que dicen ya orden al dominio, como mo​tivos de oposición a la línea, oposición prevista inmediatamente por el artículo 869 ibídem". "En algunas legislaciones la alegación de hechos de dominio dentro de simples acciones de deslinde ha dado lugar a dificultades por simples razones de jurisdicción; tal sucede en la francesa, en que hay jueces de paz para el deslinde, en tanto que el dominio es propio de la jurisdicción común. Pero aún allí es permitida la concurrencia de acciones ante los jueces civiles cuando hay discusión sobre el dominio, y al contrario, los jueces de paz siguen conociendo del deslinde mientras que la discusión no se salga de la simple titula​ción o, titularidad.

Como se ve, el inconveniente no existe entre nosotros". "Si la acción de deslinde conserva su peculiar fisonomía porque no se discuta propiamente sino el contenido espacial de los títulos, es evidente que la línea divisoria que en virtud de ella se trace por el Juez puede ir más allá o más acá de la posesión de hechos ejercida por las partes; y esto es lo ordinario, que alguna de las partes pre​tenda que sus, títulos marcan un contenido territorial que no coincide con el que de hecho ocu​pa la otra parte; así puede ser, porque en la ac​ción de deslinde la simple posesión es apenas un elemento ilustrativo del contenido espacial a que se crea tener derecho, por cuanto la posesión sue​le ir unida al dominio; pero como no siempre es así, ella juega como un elemento meramente in​dicador de dicho contenido, lo mismo que la po​sesión del terreno, su configuración, los signos o señales y demás hechos que deciden el ánimo del Juez a acoger o rechazar la línea señalada por las partes, o a separarse de ella.

Pero cuando la posesión se alega ya como dominio, por haber sido su​ficiente para consumar una prescripción ordina​ria o extraordinaria, nada impide que así se haga valer dentro del juicio ordinario de oposición, por​que entonces la posesión es base del dominio, y no indicial del contenido espacial de los títulos, y en​tonces implican un hecho que va contra los títu​los del adversario y que modifica el contenido marcado por los de éste; pero es necesario que se alegue con tal efecto e intención jurídica como motivo de oposición al deslinde".

Comentando la anterior providencia, en fallo de esta misma Sala, se dijo: "Convienen destacar las siguientes ideas susten​tadas en la anterior sentencia, que aclaran la ju​risprudencia sobre el juicio de deslinde: "1º—Se sigue sosteniendo que el juicio de des​linde y amojonamiento no es un juicio declarativo, sino atributivo de la propiedad, como que ema​na del dominio; de consiguiente, no es un juicio de reivindicación que sirva de suyo para recupe​rar los predios cuya posesión se ha perdido.

Su objeto se dirige a fijar la línea divisoria cíe las heredades; es decir, a determinar hasta dónde se extiende, cada uno de los dueños de esos predios. "2º—La sentencia agrega que estos principios son estrictos especialmente dentro de la primera etapa del juicio, es decir, la parte sumaria de la diligencia de apeo; pero tampoco hay inconveniente que en el juicio ordinario subsiguiente de contradicción al deslinde, pueda discutirse la ti​tulación exhibida por las partes y que tienda a descartar la pertinencia y eficacia de los títulos o de algunos de ellos, o bien, hechos en que haya consistido la posesión material que consume una prescripción ordinaria o extraordinaria.

De consiguiente, según esta doctrina, que la Corte rei​tera ahora, en el juicio ordinario de oposición bien "pueden proponerse a controversia, claro que de manera expresa, hechos referentes al dominio, como serían, la nulidad o ineficacia de un título, 'con el fin de descartarlo, o la simple posesión material con el fin de obtener que prevalezca sobre los títulos.

En estos casos la discusión sobré estos extremos, distintos del contenido espacial de los títulos, versaría sobre el dominio, y su definición en la sentencia haría tránsito a cosa juzgada en juicio de reivindicación" (GACETA JUDICIAL, Tomo 61, Pág. 683, de fecha 30 de no​viembre de 1946). En nueva sentencia de esta misma Sala, de fe​cha 16 de octubre de 1943, publicada en la GACE​TA JUDICIAL, números 2001 a 2003, Tomo LVI, Págs. 214 y 215, sentó estas, conclusiones que se refieren a la fuerza de la sentencia en el juicio sumario o en el subsiguiente de oposición al des​linde, que ha fijado la línea divisoria de dos pre​dios: "1º—El fin principal del juicio de deslinde es fijar la materialidad del lindero.

Pero esta opera​ción tiene por causa la discusión entre propieta​rios vecinos, en lo tocante a la cabida o extensión de sus respectivos fundos, y como se dirige a po​ner término a este estado irregular de las rela​ciones de vecindad, es obvio que no puede ser inoperante. "2º—Si bien las controversias de deslinde no pueden tener la finalidad de las de reivindicación, que sirven para recuperar los predios cuya pose​sión se ha perdido, que lo que la Corte ha consagrado como su doctrina constante, sin embargo no son ni pueden ser absolutamente ajenas a puntos o extremos en que la propiedad tenga juego.

No son declarativas, pero sí atributivas del dominio, y ello basta para evidenciar lo que se viene di​ciendo y para establecer cómo lo que en ella se decida acerca de la extensión de los fundos no puede ser enteramente baldío". “ De los cuatro postulados de las sentencias an​teriores se desprende que el fallo dictado en el juicio de deslinde, en que se ha decidido sobre la ex​tensión territorial de los títulos, impide un nuevo pronunciamiento en otro juicio, sobre la misma cuestión, por virtud de la cosa juzgada, ya que el nuevo juicio no sería de dominio o reivindicación, sino simplemente repetición del plantea​miento de la cuestión de linderos.

“ Igualmente, la sentencia que defina el juicio ordinario de oposición al deslinde, a que haya precedido controversia sobre hechos referentes al dominio, planteados expresamente al contradecir la línea señalada en el juicio sumario, de acuer​do con las ideas expuestas en la sentencia de 25 de mayo de 1937, transcrita, impide, por los efectos de la cosa juzgada, nuevo pronunciamiento en otro juicio acerca de las cuestiones de dominio debatidas en el juicio de oposición, y falladas en razón de su influencia en el deslinde".

Como puede observarse, son tres los fallos y de fechas muy recientes en que esta Sala ha sosteni​do la posibilidad legal y la conveniencia de dis​cutir en el ordinario de oposición, " puntos o extremos en que la propiedad entra en juego", con el fin de hacer eficaces los juicios de deslinde. En el caso en estudio, hubo oposición a la en​trega en el especial de apeo, porque el estado de posesión le permitió al demandante el planteamiento de determinadas mejoras dentro de la zo​na afectada por el deslinde, luego no podría orde​narse la entrega como acertadamente lo decidió la mayoría de la Sala.

Mi discrepancia está, pues, simplemente en la generalización de la tesis por ella sentada, o sea que en todo caso de oposición no hay lugar a la entrega. Mi concepto, en definitiva, es: que en caso de oposición circunscrita a la línea acordada en el juicio especial, en la sentencia que se pronuncie en el ordinario de oposición en que no se han re​clamado mejoras, o la adquisición de la zona por prescripción, debe ordenarse necesariamente de​jar a las partes en posesión de los respectivos te​rrenos, con arreglo a la línea fijada.

Puede el perdidoso, en el especial de deslinde, plantear en el ordinario de oposición su derecho a la zona que le segregó el apeo, por haberla ad​quirido por prescripción. Puede también ejercitar su derecho de retención de la respectiva porción, por haber plantado en ella mejoras. Dejo en estos términos consignadas las razones de mi salvamento de voto.

Bogotá, octubre de mil novecientos cincuenta y dos. Manuel José Vargas.