Sentencia C – SC – 146 de 1952 LA TRANSACCIÓN Y LA COSA JUZGADA PUEDEN SER RECONOCIDAS EN LA SENTENCIA COMO EXCEPCIONES PERENTORIAS AUNQUE NO HAYAN SIDO PROPUESTAS COMO DILATORIAS POR EL DEMANDADO Y TAMBIÉN, AUNQUE PROPUESTAS COMO TALES, NO HAYAN PROSPERADO 1. —Cuando el artículo 341 del C. J. dispone que las excepciones de cosa juzgada y de tran​sacción, proceden también como dilatorias, no obstante ser perentorias, y decidirse de mane​ra previa a la contestación de la demanda, ello no significa que el demandado no se defienda con tales excepciones, si es lo cierto que exis​ten y logra acreditarlas en el curso del juicio; ni que pierda el derecho a ellas, sólo por no haber logrado esquivar la nueva discusión con el incidente: ya sea porque no alcanzó a su​ministrar la prueba, ya sea porque las normas legales aplicables hayan sido estimadas equivocadamente, por el poco tiempo de que se dispuso para meditarlas.

No cabe duda de que el fundamento que tuvo el legislador para autorizar la proposi​ción de estas excepciones, en forma de dila​torias, se explica claramente tanto por motivos de economía procesal, como porque la misma eficacia de la cosa juzgada, cuyos efectos tam​bién produce la transacción, indican que de​ben agotarse los medios de evitar un nuevo litigio cuya sentencia no podría variar de la del primero en que fue pronunciada, o el acuer​do de las partes que le puso término, o buscó evitarlo.

(Artículo 2469 del C. C.). Cualquiera que sea el sentido en que se pro​duzca el auto interlocutorio que decide el in​cidente, es decir, ya sea porque declare pro​bada cualquiera de las excepciones de que se ha tratado, ya sea porque las declare no pro​badas, es inadmisible sostener como piensa Ricci, que tal decisión del incidente prejuzga lo que sólo debe ser materia de la sentencia. Más bien debe entenderse que si el deman​dado logra suministrar la prueba del hecho en que funda su excepción, se realiza el fin pre​visto por el legislador, evitando un litigio inú​til, y, entonces, el auto interlocutorio tiene fuerza de sentencia, deja el punto terminado; nada queda pendiente, porque la verdad y la justicia se pusieron de manifiesto.

Pero si el demandado no logra suministrar la prueba del hecho, o el Juez se equivoca en la apreciación del mismo, o en la interpreta​ción de la ley que le es aplicable, el auto respectivo al declarar no probada la excepción, nunca tendrá los mismos efectos del que la encuentra probada, pues sería contrario a la equidad y a la letra de la ley, considerar que la cuestión quedó definitivamente despachada y que el excepcionante quemó, por decirlo así, su defensa al entregarla a la suerte de la tra​mitación incidental, que por hipótesis, no im​pide la continuación del juicio.

Expresa, pues, el artículo 467 del C. J. que los autos interlocutorios sólo tienen fuerza de sentencia cuando ponen término a la instancia y hacen imposible la continuación del juicio. El reverso de esta medalla es tan brillante como su anverso. Porque es claro que si el auto interlocutorio no le pone fin a la instan​cia y permite la continuación del juicio, pues​to que el demandado debe contestar la deman​da, lo tramitado en el incidente no vincula al Juez ni a las partes, la excepción queda pen​diente y es susceptible de ser declarada en la sentencia, con tal que en el término probato​rio de la instancia se suministre el medio ade​cuado que no logró llevarse al incidente, o que el Juez encuentre que su primera apreciación fue equivocada.

En los términos anteriores entiende la Sala que deben interpretarse, de acuerdo con los principios de la sana hermenéutica, las nor​mas de los artículos 337, 341, 342, 466, inciso 2º, 467, 468 y 473 del C. J. 2. —Como lo tiene decidido la jurisprudencia, no se requiere la solemnidad de la escri​tura pública cuando la transacción no consti​tuye nuevo título, de dominio.

REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 2119 y 2120 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN PETICIONARIO: Benja​mín Correa MAGISTRADO PONENTE: LUIS ENRIQUE CUERVO Corte Suprema de Justicia. — Sala B. de Casación Civil. Bogotá, veintinueve de septiembre de mil novecientos cincuenta y dos. Carlos Hincapié y otro contra Benjamín Correa Explicación En la diligencia de reparto hecha el 20 de sep​tiembre de 1951, fue adjudicado este negocio al Ma​gistrado doctor Gualberto Rodríguez Peña, quien redactó oportunamente el proyecto de fallo regis​trado el 10 de los corrientes.

Al tiempo de las de​liberaciones la mayoría de la Sala no estuvo de acuerdo con la decisión del proyecto y, en conse​cuencia, por seguir en turno según el orden alfabético de apellidos corresponde al suscrito Magistra​do elaborar la nueva ponencia. Antecedentes 1. —Los señores Luis E. Posada y Clímaco Mejía, por partes iguales adquirieron de Felipe Aguilar un terreno en forma de triángulo, ubicado en el ba​rrio de Berlín, Municipio de Medellín, y alindado así: " Por el frente, que da al occidente, por barran​cos, con la carretera Norte que conduce a Copacabana; por el sur, con terreno de Joaquín Mesa, y por el oriente, siguiendo el trazado de una calle en proyecto, lindero hoy con predio de Pascual Mesa".

(Escritura número 679 otorgada el 31 de marzo de. 1927 en la Notaría 4ª de Medellín). 2. —Clímaco Mejía vendió luego, su parte a Fran​cisco Velásquez, éste a Pedro Gallegos, quien pos​teriormente la traspasó al señor Ramón A. Esco​bar M. 3. —Así vinieron a quedar en comunidad Luis E. Posada (adquirente de Felipe Aguilar en 1927) y Ramón A. Escobar, causahabiente a título singular de la porción de Clímaco Mejía (adquirente tam​bién de Felipe Aguilar en 1927). 4. —Posada y Escobar decidieron dividir el terre​no común mediante escritura pública número 2207 otorgada el 20 de agosto de 1929 en la Notaría 4ª de Medellín. Allí expusieron, entre otras cosas: " Que para la partición que será objeto de esta es​critura, los otorgantes han convenido en destinar una parte del terreno común, para calles, tal como ello aparece en el plano levantado por el Centro de Ingenieros, el 17 de agosto en curso, y por lo tanto los linderos de lo adjudicado se determinan en par​tes, por dichas calles que tienen una cabida de 563 varas cuadradas.

Los exponentes quedan obligados como dueños que son de las fajas de terreno desti​nadas para calles, a mantenerles esa destinación". 5. —En el punto 5° de la mencionada escritura señalan dos porciones de terreno para " hacer cesar esa comunidad", así: "Porción número I. — Se adjudica al señor Luis E. Posada, y consiste en un lote de terreno con casa de tapias y. tejas, con una cabida de dos mil treinta y una varas cuadradas y veinticinco centésimas de vara cuadrada (2.031,25), situado en este Municipio, en el paraje Bermejal, barrio Berlín, que lin​da: 'Por el frente, que da al occidente, en veinte metros, con una calle en proyecto, adyacente a la carretera norte, que conduce a Copacabana, por el sur, en sesenta y cinco metros, próximamente, con terreno de Joaquín Mesa, por el oriente, en veinte metros, con terreno que es o fue de Pascual Mesa; y por el norte, en sesenta y cuatro metros veinti​cinco centímetros, con una calle en proyecto'.

"Porción número II.—Se adjudica al señor Ra​món A. Escobar M. y consiste en un lote de terre​no, con sus mejoras y anexidades, situado en este Municipio en el paraje Bermejal, barrio Berlín, que mide tres mil quinientas una vara cuadradas y nueve centésimas de vara cuadrada (3.501,09) y que linda: 'por el frente, que da al occidente, con una calle en proyecto, adyacente a la carretera norte, que conduce a Copacabana; por el sur, con otra calle en proyecto, adyacente al inmueble ad​judicado a Luis Posada; y por el oriente, siguien​do el trazado que existió de una calle en proyecto, lindero hoy con predio de Pascual Mesa, siendo de advertir que este lote tiene figura triangular'. 6.—Por enajenaciones sucesivas, la porción pri​mera adjudicada al señor Luis E. Posada, vino a poder de los señores Carlos Hincapié y María Za​pata de Hincapié; la segunda porción adjudicada al señor Ramón A. Escobar, vino a manos del señor Benjamín Correa, 7. —Dicho señor Correa, estimando que " los suce​sores de Posada detentaban más de mil treinta y una varas" decidió demandar a los señores Carlos Hincapié y María Zapata de Hincapié, mediante escrito de 14 de mayo de 1945, que fue repartido al Juzgado 3º Civil del Circuito de Medellín. 8. —En la demanda se pidió: " que con citación y audiencia de ellos, se fijen los mojones de los si​guientes lotes, previos los trámites de un juicio de deslinde: "a) de mi propiedad de tres mil quinientas una varas con nueve centésimas de vara (3.501,09);

"b) de una faja de quinientas sesenta y tres va​ras cuadradas (563), destinadas para calles o pa​sadizo y que deben estar en comunidad entre las propiedades colindantes; "c) de los lotes de los señores Hincapié y Zapata de Hincapié 2.031,24 varas. "Es entendido que si en la medida de la primitiva comunidad (4.103,70 mts.), sobraren varas, deben quedar en comunidad". 9. —Tramitado el juicio especial de deslinde cul​minó con la diligencia del 11 de mayo de 1946 en que el Juzgado resolvió acoger como líneas diviso​rias de las propiedades a que se refiere el litigio, las que trazaron los peritos mediante un plano que se agregó a los autos.

El acta de aquella diligencia la cual no vino a firmarse hasta el 8 de julio de 1946 dice así, en lo pertinente: "El Juzgado resolvió acoger esas líneas como ra​yas divisorias 'de las propiedades, por las siguien​tes razones: porque no se demostró que entre los aludidos inmuebles se interponga una vía pública, pues no se adujeron elementos suficientes para acreditar lo contrario y no se encontraron sobre el terreno elementos verdaderamente demostrativos de la existencia de una calle entre las referidas propie​dades; porque no se estableció que la zona destina​da por los primitivos dueños de todas las propie​dades para el tránsito, al tiempo de la división de la comunidad que tenían, sea distinta a la que se​ñalan los peritos, pues no se trajo a los autos siquiera copia del plano a que alude la respectiva es​critura de partición, porque tampoco se adujeron elementos probatorios indicativos de que se haya dado al acto de división una ejecución diferente al señalamiento que se hace; porque los títulos apor​tados por las partes no determinan un contenido especial mayor al que precisan los peritos; porque omitieron acreditar ellas que tengan en su favor posesión más o menos prolongada y que pueda to​marse en cuenta a fin de señalar de manera dis​tinta a los peritos el alcance de sus respectivos tí​tulos, y porque parece acertado para deslindar, a falta de otros motivos dignos de consideración, to​mar en cuenta la extensión superficiaria (sic) de que se habla en la escritura de partición, o sea, la nú​mero 2207 del 20 de agosto de 1929, pasada en la Notaría 4ª de este Circuito; a continuación se fi​jaron mojones de madera en los extremos de las líneas divisorias, o que comprenden la zona desti​nada para el tránsito por los antiguos comuneros, distinguidas en el plano que se agrega con las le​tras P, T, y O, R. En este estado manifestó el se​ñor Benjamín Correa conformarse con el deslinde, en vista de que el apoderado de la parte demanda​da dio asentimiento al deslinde que se hace aceptando la fijación de los peritos, como ya quedó ex​presado.

Se advierte que dicha aceptación se hizo luego de alguna discusión entre los citados. Reco​noció el señor Correa que las dos casas construidas por la parte demandada son suyas, mejor dicho las dos edificaciones existentes en terreno que se de​termina como suyo, y que lo fueron de buena fe. Que el muro determinado en la iniciación del des​linde debe ser retirado por la parte demandada.

En seguida se dejó a las partes en la posesión de sus respectivos terrenos y conforme al deslinde he​cho. No habiendo más de qué tratar se dio por ter​minada la diligencia. Hoy ocho de julio de mil no​vecientos cuarenta y seis, se firma la presente acta, la que no se firmó antes porque el expediente ha​bía sido prestado al señor Carlos Hincapié y en es​pera del arreglo que dijo iba a verificar con la par​te actora.

El Juez (firmado), Julio González Velásquez. —El perito (firmado), Eduardo Orozco R. (Firmado) Jorge Mondragón— (Firmado), Gerardo Pardo M., Secretario". (Cuaderno 1º, folios 49 v., 50 y 50 v.). 10.—El Juzgado 3º Civil del Circuito de Medellín, a 26 de noviembre de 1945, había decretado el des​linde, ordenado la designación de los peritos y he​cho las demás prevenciones de acuerdo con la ley.

Se señaló el 15 de diciembre para comenzar la di​ligencia, la cual se inició a las dos de la tarde del día señalado y el acta sólo lleva las firmas del Juez, doctor Julio González Velásquez, de los peritos doc​tores Jorge Mondragón y Eduardo Orozco R., del señor Benjamín Correa H. y del secretario Gerar​do Pardo Martínez. Los peritos rindieron su dicta​men, en que señalan la línea, mediante concepto unánime suscrito por ambos en Medellín el 14 de marzo de 1946.

Por auto del 30 de abril del propio año el Juzgado señaló el 11 de mayo siguiente para continuar el deslinde, que concluyó, según se anotó arriba, con la firma del acta, en igual forma, el ocho de julio citado. 11.—Los señores Carlos Hincapié y María An​tonia Zapata de Hincapié, los demandados en el juicio especial de deslinde, presentaron, firmado por ellos y aceptado y prohijado por el doctor José Luis Molina, como abogado inscrito, un memorial ante el Juez 3° Civil del Circuito de Medellín, el 17 de julio de 1946, en que manifestaron que se opo​nen al deslinde consumado el 8 de julio de aquel año y formulan las siguientes peticiones encaminadas a declarar, con audiencia del señor Benjamín Correa, tres puntos, a saber: "1º Que los predios de las partes, en el juicio de deslinde a que se refiere esta oposición, no colin​dan, por interponerse la calle 92.

"2º Que, como consecuencia, la línea señalada en la diligencia de 8 de los corrientes es absoluta​mente errónea y debe ser rechazada, volviendo las cosas al estado anterior; y "3º Que el señor Benjamín Correa H. debe ser condenado en costas". Subsidiariamente se propuso: " Que la línea de separación de los predios a que se refiere esta demanda señalada por el Juzgado 3º Civil del Circuito, en diligencia de 8 de julio de 1946, no tiene ningún valor porque está en contra​dicción con la escritura de partición que verifica​ron los antecesores de las partes en el dominio de sus respectivos lotes; y que debe pagar las costas". 12. —En el libelo de demanda los opositores Car​los Hincapié y María Zapata v. de Hincapié ma​nifiestan que confieren poder especial al doctor José Luis Molina M., mayor de edad y vecino de Medellín, abogado graduado, etc. 13. —Por auto del 10 de septiembre de 1946 el Juzgado rechazó la demanda; el doctor Molina apo​derado de los demandantes apeló de esa providen​cia; se le concedió el recurso y el Tribunal Superior por auto del 11 de diciembre de 1946, la revocó y admitió la demanda, ordenando pasarla en trasla​do a la contraparte.

También reconoció al doctor Molina como mandatario judicial de los actores. 14. —Vuelto el negocio al Juzgado 3º Civil del Circuito, el apoderado del señor Benjamín Correa presentó memorial el 8 de febrero de 1947 en el cual expresa: "Antes de dar contestación a la demanda, pro​pongo como excepciones dilatorias las excepciones de cosa juzgada, transacción e inepta demanda, fun​dado en los siguientes hechos: "a) No por una sola vez, sino por dos, el doctor Jorge Molina Moreno, apoderado entonces de los demandantes de hoy, dijo en forma enfática y ra​tificada que aceptaba de plano, sin condiciones, la línea fijada por los peritos.

Fue entonces, cuando el señor Juez de la causa procedió a hacer la entre​ga de los lotes a cada uno de los litigantes sin que el señor Molina Moreno protestara o contradijera en lo más mínimo tal amojonamiento. "En el teatro de los acontecimientos, el Juez señalo por medio de estacones, ranuras o señales os​tensibles en los muros el lindero respectivo.

Todo esto lo asintió expresamente el doctor Molina Moreno. "…En este estado—reza el acta solemne (sic) — manifestó el señor Benjamín Correa contentarse con el deslinde, en vista de que el apoderado de la parte demandada dio asentimiento al deslinde que se hace aceptando la fijación de los peritos como ya quedó expresado. Se advierte que dicha aceptación se hizo luego de alguna discusión entre los ci​tados ".

" Con vista en la aceptación que el doctor Molina Moreno dio a la línea pericial, el señor Correa asin​tió a que las construcciones verificadas por la con​traparte habían sido plantadas de buena fe. La di​ligencia termina diciendo que el señor Carlos Hin​capié se llevó el expediente para hacer un arreglo con el señor Correa, arreglo relativo a las mejoras que era lo único que quedaba pendiente.

Continúa la diligencia: ' En seguida se dejó a las partes en la posesión de sus respectivos lotes y conforme al deslinde hecho '. "Es cierto que el doctor Molina Moreno no firmó la diligencia porque se ausentó o no quiso hacerlo, pero esto no demerita el acta ni su valor suasorio y obligatorio. La diligencia o acta respectiva es un documento público que tiene el valor de plena prue​ba, un valor irrefragable (artículo 632 del Código Judicial).

"¿Faltó a la verdad el señor Juez? ¿Mintió con él el señor Secretario? ¿Mintieron los peritos, las partes que suscriben el acta? "Si el doctor Molina Moreno aceptó la línea en forma perentoria, fue porque estimó que era la que correspondía a los títulos, los cuales son claros y como hablan de determinada cabida, fácil resultó determinar la extensión de cada uno de los lotes.

"Esa determinación la llevaron a cabo peritos de ' la prestancia profesional, ingenieros titulados y de gran nombre. Ambos peritos coincidieron en su dic​tamen. La aceptación de la línea precluye toda ale​gación posterior; el acto confesional -y de renun​ciación a toda ulterior oposición de parte del doctor Molina Moreno, implica o una transacción o al me​nos un auto interlocutorio que pone fin al proceso, una providencia que participa del carácter de sen​tencia definitiva (artículos 467 y 869 del Código Judicial).

Textualmente dice el Código de Procedi​miento: "los autos interlocutorios tienen fuerza de sentencia cuando ponen término a la instancia y hacen imposible la continuación del juicio". " he​cho esto, el Juez deja a las partes en posesión de los respectivos terrenos con arreglo a la línea fi​jada si ninguna de ellas se opone '. "En la diligencia de apeo, el doctor Molina con​sintió en la línea de los peritos, línea estudiada y conocida desde hacía mucho tiempo, porque a falta de una diligencia, hubo dos, con un gran intervalo y tal consentimiento implica transacción o la de​terminación del señor Juez derivada de ese consen​timiento' apareja cosa juzgada.

"Las excepciones de cosa juzgada y transacción pueden proponerse como dilatorias (artículo 341 del Código Judicial)". 15. —El 5 de septiembre de 1947, decidió el Juz​gado, sobre "el memorial anterior: "Declárase pro​bada la excepción de transacción propuesta por el demandado". La parte motiva de dicha providencia considera, en mérito de las diligencias de deslinde, cuyo con​tenido y antecedentes, se resumieron más arriba, que el señor Benjamín Correa manifestó su confor​midad con el deslinde, en vista de que el apoderado de la parte demandada dio su asentimiento, respec​to del mismo, en el sentido de aceptar la línea fi​jada por los peritos; y al apreciar el valor legal de aquella manifestación encontró que equivalía a la transacción prevista en el artículo 2469 del Código Civil.

Que el apoderado de los señores Carlos Hin​capié y María Antonia Zapata de Hincapié, tenía facultad para transigir. Que la falta de la firma en el acta de la diligencia, del doctor Molina Mo​reno no quitaba valor a lo expresado en el acta mientras no se demostrara la falsedad en razón de lo dispuesto por el artículo 632 del C. J. Que con arreglo al artículo 2483 del C. C., la transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia. Y en cuanto a la aceptación que hizo el doctor Molina no es dudoso que implique el ánimo de transigir por cuanto ella originó el que la contraparte hiciera concesión sobre hechos que antes discutía, lo cual se infiere dada la forma con​dicionada, referida al asentimiento del doctor Mo​lina.

Concluye el Juzgado en la siguiente forma: "De suerte que de no haber existido en el doctor Molina la voluntad de asentir, bien se comprende que la otra parte habría podido adoptar una con​ducta diferente, lo cual hace ver que no es perti​nente desconocer el mérito de los hechos consigna​dos en el acta, sin que en juicio contradictorio se anule o rescinda el acto jurídico, en conformidad a los artículos pertinentes del Título 39 del Libro 4° del C. Civil". 16. —El apoderado de Carlos Hincapié y de María Antonia Zapata de Hincapié interpuso reposición, y en subsidio apelación, contra el auto anterior y el Juzgado en providencia del 30 de octubre de 1947 repuso su propio auto y en su lugar declaró no pro​bada la misma excepción. Para ello tuvo como fun​damento que el contrato de transacción, cuando se refiere a inmuebles, debe otorgarse por escritura pública y que en el caso de autos esa escritura no existe.

Textualmente dice el pasaje final de la par​te motiva: "Resulta por consiguiente qué el instrumento es imperfecto o ineficaz, por falta de una formalidad sustancial, para probar plenamente la transacción, en que se apoyó el apoderado del señor Benjamín Correa para proponer la excepción dilatoria res​pectiva, razón por la cual deberá declararse no pro​bada". 17. —El juicio siguió su curso y terminó con la sentencia de primera instancia, de fecha 18 de mayo de 1948, declarándose que " los predios de las par​tes en el juicio de deslinde a que se refiere la opo​sición, no colindan por interponerse un pasadizo que es bien de uso público.

En consecuencia es improcedente el deslinde. No es el caso de hacer y no se hacen las declaraciones principales y subsidiarias en la forma solicitada en el libelo". La sentencia acusada Apelado el fallo de primera instancia, el Tribu​nal Superior de Medellín desató el recurso con fe​cha 9 de marzo de 1950 así: "1° Declárase que los predios, en este juicio de deslinde, no son colindantes;

"2° Declárase que la llamada línea en la dili​gencia practicada el 11 de mayo de 1946 es erró​nea, y, por tanto, sin valor alguno, quedando los predios en el estado que antes tenían; "3° No es el caso de hacer condenación en cos​tas". Entre los considerandos de la sentencia, es per​tinente tomar nota de los que siguen: "El Juez debió negar la práctica de la diligencia de apeo, pues en los mismos hechos fundamentales del libelo se advierte que los predios lindan con te​rrenos destinados para calles.

Los peritos que in​tervinieron en dicha diligencia parten de ese mis​mo supuesto en sus exposiciones, y el Juzgado, al cumplir su cometido, no fijó una línea divisoria, sino que se limitó a amojonar la faja intermedia. (El acta visible a Fez. 48 del cuaderno número 1). "En esta instancia se practicó una nueva peri​cia, y los expertos declararon unánimemente que los predios no son colindantes, aunque difieren en cuanto a ubicación y área de la faja que separa los terrenos a que se refiere el juicio (v. las exposi​ciones de Fez. 3 a 9 y 14 del cuaderno número 3), "Todo dueño de un predio, dice el artículo 900' del C. C., tiene derecho a que se fijen los límites que lo separan de los predios colindantes.

La acción, pues, que por el texto transcrito se consagra, tiene como presupuesto indispensable la colindancia de los predios, lo que es de sentido común. “…………………………………………………………………………… " El apoderado de Correa dice, en memorial de 8 de febrero de 1947 (Fez. 26), que en la demanda de oposición sólo se tratará de propugnar por deter​minada "línea con preferencia a la fijada por el Juez y que la cuestión de si los predios son o no colin​dantes, sólo podrá debatirse en el incidente de ex​cepciones dilatorias.

"Esta opinión es equivocada, porque tratándose de un requisito de fondo de la acción, el Juez no puede proferir sentencia definitiva, acogiendo la acción, y señalando, por consiguiente, la línea demarcatoria si los predios no colindan. "El artículo 870 no circunscribe la acción ordi​naria a sustentar determinada línea; preceptúa, en términos generales, que si alguno de los interesa​dos no se conforma con el deslinde en todo o en parte, el punto se ventila en juicio ordinario, en el cual el opositor tiene el carácter de demandante".

"El debate versará, pues, sobre todos los puntos en que la diligencia haya podido tacharse de erró​nea o inconducente". El recurso Lo interpuso el actor en el deslinde y demandado en el juicio ordinario de la oposición, señor Benja​mín Correa. El escrito respectivo propone varios cargos de los cuales la Sala se limita a examinar el formulado en la sección segunda del alegato, el cual debe prosperar.

Dice el recurrente: " Causal primera de casación. — Violación de la ley sustantiva. Primer motivo. “…………………………………………………………………………… "Se trata, señores Magistrados, de la transacción que se celebró por las partes, sobre el terreno mis​mo de los acontecimientos, el día que se terminó el deslinde o diligencia de apeo de los predios, o sea el 11 de mayo de 1946.

Así lo certificó el Juez en el texto mismo del acta que protocoliza esta diligen​cia judicial, agregando que el consentimiento de las partes sobre los puntos, materia de ese debate es​pecial, llegó a su culminación, luego de algunas dis​cusiones que al efecto se plantearon y que tuvieron o dieron como resultado la aceptación incondicional de las líneas que fijó el Juzgado con fundamento en el dictamen de los expertos Mondragón y Orozco".

Se refiere luego el recurrente a lo que se hizo constar en aquella diligencia y particularmente a que los términos de la transacción en ella contenida fueron ratificados de manera enfática por el funcionario que desempeñaba el Juzgado en la épo​ca del deslinde y que más adelante declaró por cer​tificación jurada recibida como prueba en el inci​dente de excepciones en que se planteó, por la vía que autoriza el artículo 341 del C. J., en su segun​do inciso, la excepción de transacción según los particulares que constan en los antecedentes pre​sentados en el primer capítulo de este fallo.

Más adelante agrega: "Quiero transcribir el siguiente pasaje de la doctrina de la Corte, que considero como el argu​mento definitivo para llegar a la conclusión de que el contrato de transacción no es, en ningún caso, de los que la ley cataloga como solemnes ni aún en el caso de que él tenga relación con derechos vincu​lados en bienes raíces.

Dice así la Corte sobre este particular: 'Cuando la transacción no constituye nuevo título de dominio sobre bienes raíces, bien puede hacerse constar en documento privado'. (J. Garavito, Pág. 654 (sic). Es un hecho que la tran​sacción celebrada entre el señor Benjamín Correa y los señores Hincapié y Zapata de Hincapié no constituye un nuevo título de dominio sobre los bie​nes raíces a que ella se refirió, y sólo sí determinó la manera de demarcar las líneas divisorias entre los predios colindantes, con el objeto de cancelar definitivamente las diferencias que en ese particu​lar habían surgido entre las partes "En el texto de la sentencia que es materia de este recurso no se avocan ninguno de los temas de cuyo análisis me vengo ocupando, ni por consiguien​te, el Tribunal se preocupó por el examen de estos tópicos que tienen una entidad de trascendental importancia y que habrían sido de influencia deci​siva en el desenlace del problema que se debate.

Ni analizó la prueba que arroja el acta de la diligen​cia de deslinde, en orden a la demostración de la, existencia jurídica de la transacción que surge me​ridiana a la luz, no solamente de la exposición que se ha hecho, sino también de la jurisprudencia rei​terada de esa H. Corte, con lo cual el fallador co​metió un error de hecho que aparece manifiestamente de los autos, error que llevó al Tribunal a la violación de la ley sustantiva, bajo el concepto de haber infringido varios preceptos legales, y como consecuencia de no haber estimado la prueba que arroja él acta de deslinde en orden a la demostra​ción del contrato de transacción, celebrado en el curso de aquella diligencia. "Esa excepción que también tiene el carácter de perentoria pudo y debió declararse en el fallo de instancia, ya que las de esta clase pueden declararse establecidas, aún de oficio, máxime como cuando en el caso de autos, estuvieron oportunamente in​terpuestas.

"Y porque el Tribunal se abstuvo de declarar esa excepción en el fallo recurrido, violó por falta de aplicación, los preceptos contenidos en los ar​tículos 2469, etc. (los de la transacción) del Código Civil; y como consecuencia de la infracción de los textos enunciados, el Tribunal también infringió, en forma indirecta en este casó, el artículo 900 de la misma obra, que consagra el derecho para todo dueño de un predio de que le fijen los linderos con los predios colindantes".

Se considera: Suponiendo que estuviera acreditado en el pro​ceso un hecho constitutivo de excepción perentoria y que el fallo acusado no lo hubiera tomado en cuenta, habría que Admitir el error de hecho evi​dente que le abre la puerta a la causal primera. Y no sólo para abrir la puerta a dicha causal, sino para que prospere plenamente, debe estudiar​se como cuestión fundamental del pleito, la siguien​te: Se pregunta, partiendo de la base de que se pro​puso como excepción dilatoria, una que pertenece por su naturaleza a la clase de las perentorias, pero que la ley permite alegar por aquella vía, al decla​rarse no probada, mediante auto interlocutorio que le puso término al incidente, ¿dicha providencia será insalvable obstáculo para volver sobre el asun​to en el fallo definitivo? Para la mayoría de la Sala esto se resuelve con arreglo a la conocida doctrina de la de Negocios Generales, que dice así: "El fallo de las excepcio​nes dilatorias que desecha la excepción de cosa juz​gada, no impide un segundo pronunciamiento sobre la misma cuestión, pues aquel fallo de carácter in​terlocutorio, no es cosa juzgada respecto de la sen​tencia. Como lo dice Ricci: 'Con relación a la cues​tión principal, la interlocutoria no puede regular​mente constituir cosa juzgada, puesto que la reso​lución de la misma no puede ser prejuzgada por la del incidente Y todo porque la interlocutoria, con relación a la cuestión principal, no es más que un medio considerado válido, en el estado respec​tivo de las cosas, para, lograr su f in; de donde se infiere que si ocurre que el medio no sirve, la jus​ticia y la lógica no consienten en que la verdad, fin último del debate judicial, sea sacrificada al medio dispuesto para averiguarla".

(Sentencia de 22 de octubre de 1943, tomo LVI, Pág. 593. Esta doctrina la acogió el fallo de 18 de agosto de 1945, tomo LIX, Pág. 551). Verdad que la jurisprudencia se refirió entonces a la cosa juzgada; pero, como se sabe, el artículo 2483 del Código Civil se encarga de establecer que " La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia".

Por ello acertadamente la co​misión revisora del Código Judicial redactó el ar​tículo 341, ampliando en ese sentido la regla de la parte final del artículo 482 del antiguo Código, Las excepciones de transacción y de cosa juzga​da, como se ha dicho, pertenecen por su naturaleza a la clase de las perentorias y de ahí que no debie​ran considerarse sino en la sentencia definitiva por aplicación de la regla general del artículo 342.

Con todo, la ley, de manera expresa, admite una reser​va o salvedad para aquella norma, atendiendo a dos razones poderosas, a saber: de un lado al principio de economía procesal que impone el que se evite el alargamiento innecesario de los litigios, y de otro, a la eficacia misma de la cosa juzgada. Por lo primero, es evidente que si existe un me​dio completo y adecuado para demostrar que no se justifica una nueva discusión, a que se endereza el intento de otro juicio, aquélla puede cortarse de raíz desde antes de la contestación de la demanda.

Y como entonces lo que se examina y decide no es la acción misma, sino una cuestión previa, aunque de carácter incidental (para saber de una vez si la acción está enervada), la providencia con que fi​nalice el incidente, aunque interlocutoria, no puede afirmarse, contra la opinión de Ricci, invocado por la jurisprudencia arriba citada, que venga a ser un prejuzgamiento del debate.

Conviene observar que no es lo mismo decidir una cuestión extrajuicio y antes del mismo, que prejuzgar. Cuando el artículo 341 del C. J. dispone que las excepciones de cosa juzgada y de transacción, pro​cedan también como dilatorias, no obstante ser pe​rentorias, y decidirse de manera previa a la con​testación de la demanda, ello no significa que el demandado no se defienda con tales excepciones, si es lo cierto que existen y logra acreditarlas en el curso del juicio; ni que pierda el derecho a ellas, sólo por no haber logrado esquivar la nueva discusión con el incidente; ya sea porque no alcanzó a suministrar la prueba, ya sea porque las normas legales aplicables hayan sido estimadas equivoca​damente, por el poco tiempo de que se dispuso para meditarlas.

No cabe duda de que el fundamento que tuvo el legislador para autorizar la proposición de estas excepciones, en forma de dilatorias, se explica claramente, como ya se insinuó arriba, tanto por mo​tivos de economía procesal, como porque la misma eficacia de la cosa, juzgada, cuyos efectos también produce la transacción, indican que deben agotarse los medios de evitar un nuevo litigio cuya senten​cia no podría variar la del primero en que fue pronunciada, o el acuerdo de las partes que le puso término, o buscó evitarlo.

(Art. 2469 del C. C.). Cualquiera que sea el sentido en que se produzca el auto interlocutorio que decide el incidente, es de​cir, ya sea porque declare probada cualquiera de las excepciones de que se ha tratado, ya sea porque las declare no probadas, es inadmisible sostener como piensa Ricci, que tal decisión del incidente prejuzga lo que sólo debe ser materia de la sentencia. Más bien debe entenderse que, si el demandado logra suministrar la prueba del hecho en que fun​da su excepción, se realiza el fin previsto por el legislador, evitando un litigio inútil, y, entonces, el auto interlocutorio tiene fuerza de sentencia, deja el punto terminado; nada queda pendiente, porque la verdad y la justicia se pusieron de manifiesto.

Pero si el demandado no logra suministrar la prueba del hecho, o el Juez se equivoca en la apre​ciación del mismo, o en la interpretación de la ley que le es aplicable, el auto respectivo al declarar no probada la excepción, nunca tendrá los mismos efectos del que la encuentra probada pues sería contrario a la equidad y a la letra de la ley, con​siderar que la cuestión quedó definitivamente des​pachada y que el excepcionante quemó, por decirlo así, su defensa al entregarla a la suerte de la tra​mitación incidental, que por hipótesis, no impide la continuación del juicio.

Expresa, pues, el artículo 467 del C. J., que los autos interlocutorios sólo tienen fuerza de senten​cia cuando ponen término a la instancia y hacen imposible la continuación del juicio. El reverso de esta medalla es tan brillante como su anverso. Porque es claro que si el auto interlocutorio no le pone fin a la instancia y permite la continuación del juicio, puesto que el demandado debe contestar la demanda, lo tramitado en el incidente no vincula al Juez ni a las partes, la excepción queda pen​diente y es susceptible de ser declarada en la sen​tencia, con tal que en el término probatorio de la instancia se suministre el medio adecuado que no logró llevarse al incidente, o que el Juez encuentre que su primera apreciación fue equivocada.

En los términos anteriores entiende la Sala que deben interpretarse, de acuerdo con los principios de la sana hermenéutica, las normas de los artículos 337, 341, 342, 466, inciso 2º, 467, 468 y 473 del C. J. Aclarado lo anterior debe' avanzarse en el ca​mino del análisis, pasando al mandato enunciado por el Art. 343 de la obra citada. Por tanto, si la transacción en el negocio sub judice, se hallare acreditada, ella, como excepción perentoria habrá de ser reconocida y fallarse el pleito en consonan​cia con la misma, aún en la hipótesis extrema de que no se la hubiera propuesto ni alegado.

Pero sin embargo de la amplitud de la norma, como es lo cierto que regularmente, para probar algo, de​be alegarse, es lógico averiguar si la excepción de que trata logró vincularse al debate. No hay que olvidar que él versa sobre deslinde, cuyo procedi​miento está sometido a una tramitación especial y previa la cual pasa íntegramente al juicio ordi​nario, cuando las partes se llaman a éste.

Allí quedan sometidos todos los puntos de la controver​sia. En el particular se advierte la siguiente apre​ciación, certera que contiene el fallo acusado: "El Art. 870 no circunscribe la acción ordinaria 4, sus​ tentar determinada línea; preceptúa, en términos generales, que si alguno de los interesados no se conforma con el deslinde en todo o en parte, el punto se ventila en juicio ordinario, en el cual el opositor tiene el carácter de demandante.

El deba​ te versará, pues, sobre todos los puntos en que la diligencia haya podido tacharse de errónea o in​conducente". Ahora bien: como la acción y la excepción son inseparables, todo lo que tenga que ver con cual​quiera de las dos, forma la materia pertinente de la decisión judicial. ¿Pero de qué manera logró incorporarse al debate el hecho constitutivo de la excepción? No es dudoso que ello se produjo trayendo las actas del deslinde, y por lo demás, basta con que el reo se hubiera valido del medio que le concedía la autorización del 2° inciso del Art. 341.

De donde se sigue que el recurrente tiene razón cuando pide que el negocio se falle en consonancia con un hecho que aparece en las actas del deslin​de objetado, porque allí consta la transacción, sin que obste una providencia desfavorable que no causa estado (Auto del Juzgado 3° Civil del Cir​cuito de Medellín, de fecha 30 de octubre de 1947, arriba relacionado en los antecedentes).

Para completar estos considerandos no sería des​caminado pensar que de la misma manera que el derecho reconoce excepciones perentorias tempo​rales, también hay excepciones dilatorias perpe​tuas y que este calificativo les cuadra a la cosa juzgada y a la transacción, en presencia del inciso 2° del artículo 341 del C. J. Procede, pues, exami​nar si la transacción referida está, o no, probada.

Antes valdrá repetir que, para penetrar en este terreno, la Sala encuentra motivo suficiente en la acusación que se hizo a la sentencia, fundada en error evidente de hecho, en que incurrió por ha​ber dejado de apreciar aquella parte de los autos relativa a la transacción, excepción perentoria por su naturaleza, invocada por el demandado en ca​lidad de dilatoria, aunque entonces sin éxito.

Quizá hubiera sido más técnico acusar con fun​damento en la 2ª causal, porque el fallo es incon​gruente con las pretensiones oportunamente dedu​cidas en el debate. Sin embargo, tampoco puede desconocerse que, si se encuentra probada en el proceso la excepción alegada por el reo, y el juz​gador se abstuvo de considerarla, violó la ley por no aplicar los preceptos citados por el recurrente, porque la excepción de transacción está probada.

Y probada en los términos.en que la consideró el Juzgado cuando despachó su auto del 5 de sep​tiembre de 1947, diciendo que el acta de 11 de mayo de 1946 contiene un acuerdo válido entre el señor Benjamín Correa y su contraparte, por lo que allí mismo se expresa, y quedó transcrito en el nu​meral 15 del capítulo de los antecedentes. En cambio no estuvo acertado ese mismo Juez cuando consideró que aquella transacción, de que dan fe el acta referida, y otras pruebas comple​mentarias producidas en el término del incidente, no es válida porque no se hizo constar en escritu​ra pública; la cual es indispensable para todo acto o contrato relativo a la enajenación o mutación de propiedad de bienes inmuebles (Art. 2577 del C. C.); pues como lo tiene decidido la jurisprudencia, no se requiere la solemnidad de la escritura pú​blica cuando la transacción no constituye nuevo título de dominio: que es precisamente el punto contemplado, porque sólo se limita a aceptar una línea divisoria entre bienes raíces.

Esta equivocada apreciación del Juez lo llevó a desconocer en auto de revista, lo que ya había de​cidido acertadamente en auto desvista, o sea, se​gún se vio, en el de 5 de septiembre de 1947. Ni las partes, ni el Juez, ni el Tribunal, volvie​ron a poner atención en esta materia; sólo a virtud de un nuevo estudio, que de ella se hizo, a tra​vés de la demanda de casación, ha habido oportunidad para enmendar aquel error, que conduje a infringir en general los artículos del código civil, que sirven de estructura a la transacción, y es​pecialmente el Art., 2483, que dispone que la transacción produce el efecto de cosa juzgada.

No valdría argüir en contra que, por aquel ol​vido, o sea porque la transacción no fue conside​rada formalmente en las instancias, es decir, en la tramitación principal del pleito, se tratara de un medio nuevo. Porque lo esencial de éste consiste en que el problema no haya sido sometido en absolu​to, a la decisión de los jueces de instancia. Y aquí es claro, por lo que se ha visto, que el punto sí quedó incorporado al debate a través del inciden​te de excepciones cuya resolución, por no haber sido dictada en sentido positivo, hizo posible la continuación del juicio, dejó pendiente la cuestión de fondo y no tuvo fuerza jurídica para destruir​lo.

Más claro: el auto del Juzgado 3° Civil del Circuito de Medellín, despachado el 30 de octubre de 1947 no tuvo el valor de una sentencia que de​clarara la nulidad de la transacción, propuesta como medio exceptivo, y que sería lo único que podría desconocerla de acuerdo con la parte final del Art. 2483 del C. C. La excepción está acredita​da en autos y conforme al Art. 343 del C. J. debe fallarse el pleito en consonancia con esa excepción que ha debido reconocerse por estar probada en los autos.

Basta la última recapitulación para motivar el fallo de instancia, que habrá de reemplazar al que se infirma. Sentencia: Por lo expuesto, la Corte Suprema, Sala B. de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia dictada en este pleito por el Tribunal Superior de Medellín el 9 de marzo de 1950 y FALLA el negocio así: Primero. —Revócase la sentencia de primera instancia, del Juzgado 3° Civil del Circuito de.

Mede​llín dictada el 18 de mayo de 1948; Segundo. — Declárase probada la excepción de transacción propuesta por la parte demandada; Tercero. —Téngase como línea divisoria de los predios colindantes, de los que fueron partes en este juicio, la que fijó el Juzgado 3º Civil del Cir​cuito de Medellín en diligencia del 11 de mayo de 1946, cuya acta se firmó el 8 de julio del mismo año, visible a los folios 49 y 50 del C. 1°.

Las copias, tanto de las instancias, como de la casación, son a cargo de la parte constituida por los señores Carlos Hincapié y María Zapata de Hincapié, demandantes en el juicio y opositores en la casación. Publíquese, cópiese, notifíquese, insértese en la GACETA JUDICIAL y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Pablo Emilio Manotas—Luis Enrique Cuervo A. —Gualberto Rodríguez Peña, con salvamento de voto—Manuel José Vargas — Hernando Lizarralde, Secretario.

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO DR. RODRÍGUEZ PEÑA Al presentar para discusión el proyecto de sen​tencia con que debía ponerse término a este nego​cio, tuve la pena de verlo rechazado por la opinión de mis distinguidos colegas de la Sala que no en​tienden, de qué manera la decisión incidental que niega una excepción perentoria (la de transacción en el presente caso) inhibe al sentenciador para poderla considerar nuevamente en el fallo defini​tivo, máxime cuando, como aquí acontece, el interesado se abstuvo de alegarla dentro del debate de las instancias propiamente dichas, y aducir en ellas elementos probatorios distintos a los calificados dentro de la articulación previa que él mismo sus​citó. De esta suerte, y no habiendo logrado convencer​me por las razones con que respaldan su criterio, que persisto en considerar profundamente equivo​cado, debo exponer a continuación, aún cuando no con la amplitud que lo hubiera deseado, las que sirven de apoyo a mi concepto: Se aduce en primer término y como argumento de autoridad, la doctrina que en caso análogo sen​tara la Sala de Negocios Generales de la Corte, respaldada por el pensamiento del ilustre Profesor Ricci; pero como el argumento de autoridad no va​le exactamente por la jerarquía científica de quien emite el juicio, sino por la superioridad de las ra​zones en que se funda, convenía previamente cali​ficar aquellos fundamentos para decidir si ellos corresponden o no a la conclusión que se deduce, y si pueden prevalecer o no sobre los que se le opo​nen en contrario.

De haberse procedido así, la con​clusión de la sentencia habría sido exactamente la contraria. En efecto, se expresa así la Sala: "El fallo de las excepciones dilatorias que dese​cha la excepción de cosa juzgada, no impide un se​gundo pronunciamiento sobre la misma cuestión, pues aquel fallo de carácter interlocutorio, no es cosa juzgada respecto de la sentencia. Como lo di​ce.

Ricci: 'Con relación a la cuestión principal, la interlocutoria no puede regularmente constituir co​sa juzgada, puesto que la resolución de la misma no puede ser prejuzgada por la del incidente Y todo porque la interlocutoria, con relación a la cuestión principal, no es más que un medio considerado válido en el estado respectivo de las co​sas, para lograr su fin; de donde se infiere que sí ocurre que el medio no sirve, la justicia y la ló​gica no consienten en que la verdad, fin último del debate judicial sea sacrificada al medio dispuesto para averiguarla.

Observo ante todo, que según el concepto del ilus​tre profesor italiano, la dificultad de que el auto interlocutorio puede hacer cosa juzgada respecto de la cuestión principal, no es de carácter absolu​to, para todos los casos; ésa es la norma o prin​cipio general, que desde luego puede tener y tie​ne excepciones, como en nuestro procedimiento lo prevé el artículo 467 del C. J., a cuyo contenido me referiré más adelante, ya las que alude el au​tor citado cuando dice: "Con relación a la cuestión principal, la interlocutoria no puede regularmen​te constituir cosa juzgada, puesto que (regular y generalmente, agregaría yo) la resolución de la misma no puede ser prejuzgada por el incidente.

Y es claro: La noción de incidente conlleva la idea de lo accidental y accesorio al fin propio que se persigue: La acumulación de autos, la competen​cia, los allanamientos, las nulidades mismas, etc., no son cuestiones que por su naturaleza incidan sobre el derecho principal controvertido, sino más bien, sobre la forma del procedimiento; por ello es apenas elemental decir que las providencias con que tales cuestiones se resuelven, no pueden regularmente constituir cosa juzgada respecto de la principal.

Pero si, por excepción, la ley ha per​mitido que determinados hechos sustantivos, y no simplemente accidentales, puedan ser resueltos pre​viamente a la sentencia, lógicamente hay que re​conocerle a esa resolución los efectos consiguientes a la verdad regularmente calificada en el proceso, sin limitar sus efectos, como lo ha hecho la mayo​ría de la Sala, al sentido en que aquella decisión se profiere.

¿Por qué si la transacción se reconoce y declara dentro del incidente, tal pronunciamien​to ha de tenerse como verdad indiscutible para el actor que no puede proseguir el juicio ni promo​ver otro nuevo, y si se niega, no ha de tener ese mismo sello de verdad para el demandado que la propuso? ¿Por qué habría la ley de reservar a este último el derecho de que carece el actor para plan​tear dentro del debate amplísimo del ordinario la cuestión que antes le fue adversamente decidida? ¿Cuál la razón de esta desigualdad jurídica en que de hecho resultarían colocadas las partes frente a la justicia? Tratando de contestar estos interrogantes sos​tiene la sentencia, que cuando el demandado llega a probar en el incidente la excepción que propuso, se logra el fin previsto por la ley, de evitar un li​tigio inútil, y el auto que le decide " tiene fuerza de sentencia, deja el punto terminado; nada queda pendiente, porque la verdad y la justicia se pu​sieron de manifiesto.

"Pero si el demandado no logra suministrar la prueba del hecho, o el Juez se equivoca en la apreciación del mismo, o en la interpretación de la ley que le es aplicable, el auto res​pectivo al declarar no probada la excepción, nunca tendrá los mismos efectos del que la encuentra pro​bada pues sería contrario a la equidad y a la letra de la ley, considerar que la cuestión quedó defini​tivamente despachada y que el excepcionante que​mó, por decirlo así, su defensa al entregarla a la suerte de la tramitación incidental, que por hipótesis, no impide la continuación del juicio".

Para, la mayoría de la Sala, pues, habría litigio inútil, si el demandado prueba incidentalmente. su excepción; pero no tiene este carácter el que se surte a través del incidente que concluye con de​cisión adversa para quien lo propuso, porque puede después suscitarlo nuevamente en el curso del jui​cio; por esto le niega todo efecto a la decisión interlocutoria que aquí se pronunció y que ahora ca​lifica en sentido contrario, no siquiera con fundamento en pruebas distintas de las producidas den​tro de los respectivos términos del juicio, sino ba​lanceando con criterio opuesto las mismas que ya habían sido desestimadas en el incidente Yo, no lo entiendo.

Para la mayoría de la Sala cuando el demandado logra probar dentro del incidente su excepción, el auto que así lo resuelve "tiene la fuerza de sentencia, deja el punto terminado; nada queda pendien​te, porque la verdad, y la justicia se pusieron de manifiesto"; cuando no logra hacerlo, la consecuen​cia es la contraria, porque entonces la parte ha po​dido verse en dificultad para suministrar la prue​ba, o el Juez ha podido equivocarse en su aprecia​ción o en la de las normas legales aplicables al caso.

Es decir que, según este criterio, mientras una de las partes goza de libertad para probar o no, la otra se halla en la ineludible obligación de hacerlo so pena de ver su pretensión definitivamente des​calificada; el Juez puede equivocarse en la aprecia​ción de los hechos o del derecho cuando falla en contra del demandado, pero es infalible cuando fa​lla a favor suyo Esto, tampoco lo entiendo.

Y prosigue el fallo: " Expresa pues, el artículo 467 del C. J. que los autos interlocutorios sólo tie​nen fuerza de sentencia cuando ponen término a la instancia y hacen imposible la continuación del jui​cio. El reverso de esta medalla es tan brillante como su anverso. Porque es claro que si el auto interlocutorio no le pone fin a la instancia y per​mite la continuación del juicio, puesto que el demandado debe contestar la demanda, lo tramitado en el incidente no vincula al Juez ni a las partes, la excepción queda pendiente y es susceptible de ser declarada en la sentencia, con tal que en el término probatorio de la instancia se suministre el medio adecuado que no logró llevarse al incidente, o que el Juez encuentre que su primera aprecia​ción fue equivocada".

El contenido del artículo 467 que invoca la sen​tencia es tan manifiesto, que bien ha podido hasta ofuscar por su claridad. Si un auto interlocutorio le pone término a la instancia porque en él se haya podido resolver sobre el fondo de la cuestión deba​tida, era apenas elemental que la ley le diera a esa decisión la fuerza de sentencia, porque desatado el punto en litigio no queda nada por resolver.

En el caso contrario, y porque el pleito queda sin des​atar, es forzoso adelantar el procedimiento para que se resuelva sobre esas cuestiones no falladas, o sea, en casos como el presente, sobre la acción y sobre los medios exceptivos que incidentalmente no podían decidirse; pero no para volver sobre las cuestiones ya resueltas, como con ofuscación de cri​terio lo sostiene la sentencia, porque es absurdo que en un mismo procedimiento pueda ofrecerse la po​sibilidad de dos verdades judiciales opuestas.

Por esto, reconocida la legitimidad de una jurisdicción o de una personería, no cabe —por disposición ex​presa de la ley— volver sobre estos temas, por más que el interesado no haya podido suministrar la prueba del hecho o que el Juez se haya equivocado en la apreciación -de ésta, o en la del derecho que le es aplicable al punto controvertido.

Fuera de lo anterior obran en este caso algunas circunstancias que, a mi juicio, patentizan aún más si cabe, el error de la sentencia, a saber: Que la transacción en ellas reconocida se propuso y deci​dió adversamente al excepcionante (no como una cuestión extrajuicio, según los términos de que se vale el fallo, sino dentro del juicio y como incidente previo a la contestación de la demanda), sin que en el libelo de oposición, ni en la respuesta que se dio, ni en las pruebas y alegatos de instancia, se hubiera hecho la menor alusión a ella para sostenerla, demostrarla o impugnarla.

En tales circunstancias, me parece, que la Corte ha resuelto en ca​sación sobre un hecho nuevo, y ha fallado en la ins​tancia, extrapetita, y al hacerlo, ha violado además el artículo 343 del C. J., que entendió aplicar. Lo primero, porque como lo ha repetido mil veces la Jurisprudencia, " Si el demandante no menciona los hechos de su petición, el juzgador no puede to​rnarla en consideración y no es admisible tener como fundamentos de una demanda hechos que el demandante sólo ha debido anunciar al solicitar sus probanzas en el término de prueba.

Hechos expues​tos en ella y en la contestación, y al proponer las excepciones perentorias es lo que fija el campo del litigio y lo que determina en consecuencia los pun​tos materia de la decisión del Juez". (Sentencia, octubre 16 de 1924, Gaceta Judicial, Tomo XXXI, Pág. 71).- Luego no habiéndose mencionado esa excepción ni en el libelo de demanda para negar el hecho en que podía fundarse, ni en la contestación para proponerla, ni en el término probatorio para acreditarla, no podía el Tribunal de instancia de​cidir sobre ella, sin exceder los límites del litigio, ni la Corte considerarla en casación, 'sin tener que pronunciarse sobre un hecho nuevo de estimación incompatible con la naturaleza del recurso.

Lo segundo, porque de acuerdo con el artículo 343 citado, " Cuando el Juez halla justificados los hechos que constituyen excepción perentoria, aun​que ésta no se haya propuesto ni alegado, debe re​conocerla en la sentencia y fallar el pleito en con​sonancia con la excepción reconocida, salvo la de prescripción, que debe siempre proponerse o alegar​se".

En el caso de autos los hechos en que se hace consistir la transacción, lejos de estar justificados, se encontraban expresamente desconocidos a través de una providencia ejecutoriada, que legalmente lo declaró; luego al volver la Corte sobre ellos, ha te​nido que leer y entender la disposición en el sen​tido de que también tiene el Juez aquella facultad oficiosa, cuando el hecho no está justificado, contra lo que literal y expresamente consagra el texto.

Estas, brevemente relacionadas, son las razones que me han llevado a separarme del parecer de mis distinguidos colegas de la Sala. Bogotá, septiembre veintinueve de mil novecien​tos cincuenta y dos. Gualberto Rodríguez Peña