Sentencia C – SC – 045 de 1913 TRADICIÓN/ Bienes raíces. “En efecto, la tradición, que es uno de los modos de adquirir el dominio según el artículo 673 del Código Civil, se efectúa en lo tocante a los bienes raíces, por la inscripción en la respectiva Oficina de Registro de Instrumentos públicos (756 del Código Civil); inscripción que entre otros requisitos esenciales, según el artículo 2569 de la misma obra, debe contener los nombres, apellido y domicilio de las partes…” DOMINIO/ Bienes raíces.

“…la Sala de Casación no vacila en sentar como principio general que el dominio de los bienes raíces, en cuanto se adquiere por la tradición, no se transfiere a una persona determinada sino por medio de la inscripción en la Oficina respectiva del título traslaticio constituido a su favor…” CONTRATO DE MANDATO/ Obligaciones del mandatario.

“…no quiere decir que al contratar en su propio nombre el mandatario, se desligue de sus obligaciones y responsabilidades para con la persona que le ha conferido la gestión de uno o varios negocios: responsabilidades que, al contrario, se hacen más estrictas, entre ellas la de rendir cuenta de sus gestiones y la de poner a disposición del mandante las cosas que ha adquiri​do para éste, especialmente aquellas que con ese fin haya contratado en su propio nombre, por ser mayor en ese evento la confianza en él depositada.” CONTRATO DE MANDATO/ Objeto.

“…el encargo que es ob​jeto del mandato puede hacerse por escritura pú​blica o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la aquies​cencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra.” REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 1161 Y 1162 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA PETICIONARIO: Bernardo Bustamante MAGISTRADO PONENTE: SANTIAGO OSPINA A. Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación. Bogotá, veintinueve de julio de mil novecientos trece.

Vistos: El treinta de julio de mil novecientos cuatro demandó Genoveva Bustamante a su hermano Ber​nardo del mismo apellido, ante el Juez 1. ° del Cir​cuito de Tunja, para que por sentencia definitiva, en juicio ordinario, fuera condenado: “A que me otorgue -dice- la escritura de ven​ta del terreno denominado Las Vigas, ubicado la mayor parte en jurisdicción de este Municipio, y una pequeña parte en la del de Sora, que le confié, junto con la de los derechos y acciones en una tienda situada en la plaza principal de esta ciudad que forman la mitad de ella (pues la otra parte yo la había comprado desde soltera), cuyos inmuebles los contrataron los señores Milcíades Ochoa F. y Rosalía Álvarez de Rubiano para mí con dicho señor, quien estipuló los contratos por recomendación mía y se le otorgaron las escrituras de venta por mi orden, los que me vendieron según aparece de las escrituras de fechas siete de junio de mil ocho​cientos noventa y siete y quince de junio de mil ochocientos noventa y seis, por los linderos siguientes." (Se expresan en la demanda tanto los linderos del terreno como los de la tienda).

Fundó su demanda en los hechos que enumeró así: "1. ° En que los contratos de las fincas raíces de que me ocupo -dice- los pactó mi hermano Bernardo para mí; " 2. ° En el de que me fueron entregados por los vendedores; "3.° En que 1as escrituras citadas de 15 de junio de 1896 y 7 de junio de 1897 fueron otorgadas a di​cho señor Bustamante de orden mía, en convenio y en confianza a dicho señor para que me las devol​viera, como se ha dicho, cuando se las exigiera;

“4. º En que pagué su valor. "5. ° En que los compré, he estado y estoy en quieta y pacífica posesión de ellos; “6. ° En que tanto el terreno como la tienda los he arrendado y en el primero he construido una cocina de rafa (sic) y tapia, cubierta de barro y mezcla, cercas y compuesto las casas, y además lo he sembrado y cultivado, todo a mi costa, y he disfrutado de tales fincas y de las cosechas como que son mías;

“7. ° En que he pagado los impuestos territoriales al Gobierno; "8. ° En que todos estos actos los he ejecutado sin tocar ni con intervención de mi hermano; "9.° En que dicho señor voluntariamente me entregó la primera copia de la escritura otorgada por la señora Rosalía Álvarez de Rubiano, de 1 de junio de 1896, manifestándome que ahí tenía la copia, y que le dijera cuándo quería que me otor​gase la devolución de juntas…; y "10. ° En que el señor Bernardo Bustamante se contradijo o juró falso en las posiciones que absolvió el dos de junio de mil novecientos dos, pues en éstas negó los hechos de que el terreno de Las Vigas se había comprado para mí que lo había pagado; que me lo habían entregado, que lo había mejorado y demás hechos que contiene esta demanda….” Estimó su acción en ocho mil pesos de oro y la fundó en lo que disponen los artículos 1506, 2147, 2149, 740, 742, 747, 750, 762, 766,768, 1500, 1515 y 2143 del Código Civil.

Usando del derecho que concede el artículo 268 código Judicial, la misma demandante corrigió, enmendó o aclaró su anterior demanda el trece de marzo de mil novecientos cinco, diciendo lo siguiente: "Demando, por la vía civil ordinaria de mayor cuantía, al expresado señor Bernardo Bustamante, mayor de edad, natural de Tunja y vecino del Municipio de Sora, para que por sentencia definitiva se declare: que el dominio y posesión tanto del terreno de Las Vigas como de los derechos y acciones en la tienda de que ya he hecho mención, me pertenecen, por los linderos que expresé en la demanda que corrijo, los cuales reproduzco son los mismos que señalan las escrituras otorgadas, respectivamente, por la señora Rosalba Álvarez de Rubiano y el señor Milcíades Ochoa F., con fechas quince de junio de mil ochocientos noventa y seis y siete de junio de mil ochocientos noventa y siete, por haberlos adquirido conforme al articulo 740 del Código Civil; que estas escrituras fueron simuladas y no pueden producir efecto alguno, por cuanto a que dicho señor Bustamante no pagó el precio de tales inmuebles, ni los vendedores se los entregaron, ni los maneja, ni en manera alguna ha cumplido con las obligaciones del contrato que ellas contienen; y que en consecuencia, se le condene a que me otorgue la escritura de venta de ellos por los linderos señalados, y ala total indemnización, según el artículo 1515 de este último Código, de los perjuicios que he recibido y me ha causado con la retención del otorgamiento de tal título y lo que he costeado en las diferentes acciones que me ha promovido, queriéndome hacer válidas las escrituras que dichos señores le otorgaron por orden mía y por convenio que hicimos, extendiéndose el valor de estos perjuicios al daño emergente y lucro cesante de que trata este Código en sus artículos 1613 a 1615, y a las costas de este juicio." En cuanto al valor en que estimó la acción, a los hechos en que la fundó y a la razón, causa o derecho que le asistía para entablarla, expuso lo mismo que había dicho en la demanda primitiva, haciendo solamente algunas variaciones de redacción e invocando también, entre las disposiciones legales que le sirvieron de fundamento entonces, lo dispuesto en el artículo 63 del Código Civil.

La demanda así corregida fue contestada por el demandado Bernardo Bustamante, por medio de su Apoderado Escipión Ruiz y Velasco, el veintidós de septiembre de mil novecientos seis, diciendo: "No convengo en la demanda y niego en absoluto los hechos y el derecho en que la funda, por la sencilla razón de que el señor Bernardo Bustamante es dueño de las fincas de que se trata, o sea del terreno Las Vigas y la media tienda ubicada el juicio en la plaza principal de esta ciudad, según consta de las escrituras públicas que aparecen en los autos, las que no han sido anuladas ni canceladas de modo alguno, y las que no pueden invalidarse con declaraciones de testigos inhábiles, como se Ve en el término de prueba." El doce de abril de mil novecientos cinco había entablado Bernardo Bustamante, por medio de el mismo apoderado Ruiz y Velasco, ante el Juez tercero del Circuito del Centro, un juicio civil ordinario contra su citada hermana Genoveva Bustamante, para que ésta fuera condenada, como actual poseedora violenta y de mala fe, a restituirle el mismo terreno denominado Las Vigas, de que se ha hecho mención, junto con los frutos naturales y civiles de él, al tenor de lo que dispone el artículo 964 del Código Civil, desde el año de mil novecientos hasta el día en que se efectuara la entrega, más algunos muebles y sementeras a que se extendió su acción de dominio y que se hallaba en la misma hacienda.

Fundó su demanda en que él era dueño de aquella hacienda, conforme a la citada escritura número 188 de 7 de junio de 1897, que presentó desde luego; y en que habiendo celebrado un contrato de compañía con su hermana Genoveva Bustamante para cultivar el terreno y repartir por la mitad, los productos entre los dos, entonces aprovechándose de la ausencia de su compañero hermano, Bernardo Bustamante, se apoderó de la hacienda y no había querido devolvérsela, pretendiendo que le pertenecía y que él debía hacerle la escritura gratuita a ella.

Invocó como derecho o causa para la acción establecía lo que disponen los artículos 946, 9, 950 Y 952 del Código Civil, y estimo dicha acción en ocho mil pesos en oro. Notificada esta demanda a Genoveva Bustamante y no habiéndola contestado oportunamente abrió el juicio a prueba, a pedimento del demandante, por auto de veintisiete de octubre de mil novecientos cinco, y se surtió, por lo demás, el procedimiento hasta ponerlo en estado de por el Juez la sentencia definitiva de primera instancia. El diez y ocho de noviembre de mil novecientos cuatro el mismo apoderado de Bernardo Bustamante había promovido ante el Juez tercero del Circuito del Centro -demanda especial contra su hermana Genoveva Bustamante, para que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2334 del Código Civil, se vendiera en pública subasta la tienda cada en la plaza principal de Tunja, como perteneciente por mitad a los dos, que es la misma tiende que ya se ha hecho mención al principio de esta providencia, y se repartiera proporcionalmente por el precio por que fuera vendida.

Habiéndose opuesto Genoveva Bustamante el juicio especial a que se vendiera dicha tienda en pública subasta, por alegar que le pertenece exclusivamente, se surtió ante los dos un juicio ordinario, con arreglo al artículo 1297, juicio que puso también en estado de dictar en él la correspondiente sentencia definitiva de primera instancia. A petición de la misma Genoveva Bustamante, echa el veintidós de febrero de mil novecientos seis, y por sentencia que profirió el Juez primero Circuito del Centro el veintiocho de agosto del mismo año, se decretó la acumulación de los dos juicios ordinarios promovidos por Bernardo Bustamante, ya indicados, al que su hermana Genoveva había promovido antes contra él, con acción petitoria, relativamente a las mismas hacienda y tienda de que en ellos se trataba, ante el mismo Juez 1. ° del Circuito del Centro.

En esos tres juicios acumulados se profirió luego con fecha quince de junio de mil novecientos siete, la sentencia definitiva que les puso término en primera instancia, y que en su parte resolutiva dice así: “A mérito de todo lo expuesto, este Juzgado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, resuelve: “1. ° No se ha comprobado la excepción perentoria de nulidad del contrato, propuesta por la señora Genoveva Bustamante;

“2. ° El dominio y propiedad del terreno de Las Vigas y de la media tienda en esta ciudad, comprados a los señores Milcíades Ochoa y Rosalía Álvarez de Rubiano, de que se ha hecho mención, pertenece y corresponde en propiedad a. la señora, Genoveva Bustamante de Corral; “3. ° Se condena al señor Bernardo Bustamante a que, en el perentorio término de seis días, des​pués de notificado, otorgue a la señora Genoveva Bustamante de Corral la correspondiente escritura de traspaso de dichas fincas;

“4. ° Se condena en costas al señor Bernardo Bustamante." Ambas partes apelaron de tal sentencia, en lo que respectivamente les fue desfavorable; y habiéndoseles concedido el recurso, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, por sentencia de veintidós de febrero de mil novecientos diez, decidió así los referidos pleitos acumulados: "En mérito de todo lo expuesto, el Tribunal Superior, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, falla los distintos juicios que sirven de objeto a la presente sentencia, en la forma y términos siguientes: "1. ° No tiene ningún fundamento, y es por lo mismo improcedente la acción reivindicatoria de dominio, instaurada por Bernardo Bustamante, contra Genoveva Bustamante, para que se le re​conozca como dueño exclusivo de los derechos y acciones en la tienda y del terreno llamado Las Vigas, de que hablan las escrituras tantas veces citadas, otorgadas, respectivamente, por los señores Rosalía Álvarez de Rubiano y Milcíades Ochoa Flórez, en quince y siete de junio de mil novecientos seis y mil novecientos Siete, distinguidas con los números doscientos setenta y seis y ciento ochenta y ocho;

"2. ° Es, asimismo, inmotivada y sin causa nin​guna legal la demanda promovida por Bernardo Bustamante sobre dominio y venta en pública su basta de la referida tienda, por no existir la indi​visión a que dicha demanda dio margen; “3. ° No se ha comprobado la excepción perentoria de nulidad de uno de los relacionados con​tratos, el de compraventa de los derechos y accio​nes en la tienda, propuesta por la señora Genove​va Bustamante;

"4. ° Los derechos y acciones en la tienda así como el terreno de Las Vigas, por sus respectivos linderos, corresponden en propiedad a la señora Genoveva Bustamante de Corral; "5. ° Se condena al señor Bernardo Bustamante a que, como lo ordena la sentencia de primera ins​tancia, en el preciso término de seis días, después de notificado, otorgue a la Señora Genoveva Bus​tamante de Corral la correspondiente escritura de traspaso de las fincas que han sido materia de estos juicios; y "6. ° Se condena igualmente al señor Bernardo Bustamante al pago de las costas de que habla la memorada sentencia de primer grado.

“No hay lugar a condenación en costas de este recurso." Notificada esta sentencia por edicto desfijado el nueve de marzo de mil novecientos diez, a las ocho de la mañana, interpuso contra ella recurso de casación Bernardo Bustamante, por escrito pre​sentado al Tribunal el mismo día nueve, a las dos de la tarde, y se le concedió el recurso por auto de fecha diez y seis del mismo mes.

Elevado el expediente a esta Corte, se ha sustanciado el recurso en debida forma, y se procede a decidirlo, previas las consideraciones siguientes: l. ° Debe admitirse, y se admite, porque reúne todas las condiciones exigidas por el artículo 149 de la Ley 40 de 1907; porque fue interpuesto oportunamente y por persona hábil, y porque la cuantía del asunto excede de mil pesos en oro de conformidad con lo que disponen, además, el artícu​lo 169 de la misma Ley y los artículos 381 de la Ley 105 de 1890 y 27 de la Ley 81 de 1910. 2. ° Habiéndose alegado, al interponer y fundar el recurso, las causales l. ° y 4. ° de casación, esta​blecidas por el artículo 2. ° de la Ley 169 de 1896 esto es, ser la sentencia, recurrida violatoria de ley sustantiva y haber habido incompetencia de juris​dicción improrrogable en el Tribunal sentenciador, había de examinarse esta última causal en primer término, porque si se encuentra justificada, deberá la Corte, con arreglo al artículo 386 de la Ley l05 de 1890, anular la decisión del Tribunal abstenerse de resolver en el fondo y disponer que se devuelva el proceso al Tribunal de su origen, para que ante él promuevan las partes lo que estimen legal. 3. ° En el escrito en que se funda el recurso de casación ante la Corte, se hace consistir dicha causal 4. °, en que el Magistrado sustanciador de aquel Tribunal, señor Flavio González Malo, es hermano carnal legitimo del Juez 1° del Circuito del Centro, señor Carlos González Malo, que fue quien dictó la sentencia de primera instancia. A esto observa la Corte que habiéndose manifestado aquel impedimento por el doctor González Malo en la debida oportunidad, se puso en conocimiento de las partes, y la recurrente, o sea Bernardo Bustamante, que era quien tenía interés directo en la separación de dicho Magistrado del conocimiento del asunto, por haber apelado de la sentencia de primera instancia, guardó silencio sobre el particular, durante el término prescrito por la ley, en virtud dejo cual se declaró prorrogada la jurisdicción del mismo Magistrado, doctor González Malo, para que continuara conociendo, del juicio.

Es de advertirse, por otra parte, que aquella causal de impedimento no era de las que no se entienden allanadas por el silencio de la parte directamente interesada en la separaci6n del Juez o Magistrado, conforme al artículo 32 de la Ley 100 de 1892; y que, puesto que podía por lo mismo allanarse por dicha parte, no constituía incompetencia de jurisdicción improrrogable en el Tribunal sentenciador.

Es, por tanto, claramente infundada la 4. ° causal de casación que se alega por el recurrente en este juicio contra la sentencia definitiva de segunda instancia. 4. ° La 2. ° causal de casación que se hace consistir en que el Tribunal sentenciador vio1ó directamente los artículos 673, 744, 756, 764, 785, 789, 1857, 1759 del Código Civil y 681 Y 612 del Código Judicial, por cuanto conforme a esas disposiciones legales las escrituras públicas, debidamente registradas, en que el recurrente se apoya para demostrar que es dueño de la hacienda de Las Vigas y de la mitad de la tienda cuyo dominio y posesión le corresponden a él y no a ella, contra lo que se decidió por el Tribunal sentenciador en la sentencia que se acusa, y a quien le imputa que, por haber interpretado erróneamente y haber hecho indebida aplicación de otras disposiciones legales de carácter sustantivo, dejó de aplicar aquéllas, debiendo aplicarlas al caso del pleito.

Es verdad que el Tribunal sentenciador no aplicó las disposiciones legales que se citan como vio1adas directamente, porque su sentencia se fundó de modo expreso, en que habiendo comprado Bernardo Bustamante aquellas fincas raíces, no para si mismo, sino como mandatario de su hermana Genoveva Bustamante, para ésta y con dinero de ella, esos inmuebles no fueron adquiridos en dominio y posesión por el mandatario, sino para la mandante, en cuyo nombre y por cuya cuenta obró aquél al celebrar los contratos de compraventa que constan en las respectivas escrituras públicas de quince de junio de mil ochocientos noventa y seis y siete de junio de mil ochocientos noventa y siete, y concluye así: "las fincas que por ella se transfieren deben pasar a ser del dominio y propiedad de la demandante, señora Genoveva Bustamante, porque para ella se obtuvieron; y el comprador, señor Bernardo Bustamante, en calidad de mandatario de la primera, no hizo sino llenar un encargo que se le confirió, que él aceptó y cumplió por cuenta de la primera, como su comitente mandante (artículo 2142 del Código Civil)." La Sala de Casación estima, como el Tribunal, debidamente acreditado, por lo que adelante se dirá el mandato conferido por la señora Bustamante a su hermano Bernardo; pero se aparta de la opinión de aquel Cuerpo, en que reconoce y decide que la propiedad de los dos inmuebles pertenece hoy a la señora Bustamante; y se aparta de tal concepto porque aún no se le ha hecho válidamente a dicha señora la tradición legal de esos inmuebles, ni existe a favor de ella título alguno que le transfiera el dominio.

En efecto, la tradición, que es uno de los modos de adquirir el dominio según el artículo 673 del Código Civil, se efectúa en lo tocante a los bienes raíces, por la inscripción en la respectiva Oficina de Registro de Instrumentos públicos (756 del Código Civil); inscripción que entre otros requisitos esenciales, según el artículo 2569 de la misma obra, debe contener los nombres, apellido y domicilio de las partes; y de autos no aparece ni se ha comprobado en ninguna forma que exista título a favor de la demandante y que se haya registrado o inscrito con su nombre en la oficina de registro correspondiente a la ubicación de los inmuebles.

De las copias de las escrituras públicas, con sus notas de registro, aducidas como prueba, aparece que Bernardo Bustamante compró a Mílciada Ochoa F. el terreno denominado Las Vigas, y a Rosalía Álvarez de Rubiano la mitad de una tienda situados uno y otra en jurisdicción de Tunja; de suerte que al inscribirse en la oficina de registro de aquel Circuito las copias de los referidos instrumentos en que consta la celebración de los contratos de compraventa, la propiedad de los inmuebles pasó por mandato de la ley civil, de los vendedores al comprador Bernardo Bustamante en cuyo favor quedó hecha la tradición, conforme a las acordadas disposiciones.

Mientras subsista esa inscripción debe tener como dueño y poseedor inscrito de las fincas Bernardo Bustamante, a menos que aquella se cancele según el artículo 789 del Código Civil por voluntad de las partes, por una nueva inscripción en el que el poseedor inscrito transfiera su derecho a otro, o por decreto judicial. En el presente caso el poseedor inscrito no ha expresado su voluntad en el sentido que pretende la demandante, ni le ha traspasado su derecho, ni se ha proferido judicialmente que ordene la cancelación de la primera inscripción, por lo cual el derecho de propiedad en los inmuebles dichos subsiste legalmente en la misma persona en quien quedó radicado desde que se inscribieron en la Oficina de Registro del Circuito de Tunja las copias de las escrituras números 276 y 188 de 15 de junio de 1896 y 7 de junio de 1897, a las cuales, como muy bien lo asienta el Tribunal, no hace falta ningún requisito legal para su validez.

Haciendo aplicación de las enunciadas disposiciones legales y sus concordantes de nuestro Derecho Civil en materia tan importante, la Sala de Casación no vacila en sentar como principio general que el dominio de los bienes raíces, en cuanto se adquiere por la tradición, no se transfiere a una persona determinada sino por medio de la inscripción en la Oficina respectiva del título traslaticio constituido a su favor; y como la sentencia del 'Tribunal declara en su parte resolutiva que "los derechos y acciones en la tienda, así como el terreno de Las Vigas corresponden en propiedad a la Señora Genoveva Bustamante de Corral," sin que en su nombre se haya hecho inscripción en la Oficina de Registro, ni se haya cancelado la anterior por ningún medio legal, el Tribunal sentenciador violó las disposiciones y principios legales atrás mencionados, por no haberlos aplicado al caso del pleito; como era lo precedente, lo cual constituye uno de los hechos fundamentales de la demanda de casación. Es verdad que el Tribunal llegó a esa conclusión apoyado en la existencia del mandato que la señora Bustamante confirió a su hermano Bernardo, pero el hecho de que mediara tal mandato, no justifica el que se dejaran de aplicar las reglas específicamente consagradas en la ley civil sustantiva sobre propiedad inmueble y sobre las formalidades y requisitos esenciales para adquirirla por medio de la tradición. Nada tienen que ver esas formalidades y requisitos esenciales para adquirirla por medio de la tradición. Nada tienen que ver esas formalidades y requisitos con las relaciones jurídicas que nacen en el mandato entre mandante y mandatario, con mayor razón si, como sucede en el presente caso, el mandatario en ejercicio de la facultad que le concede el artículo 2177 del Código Civil y de la expresa autorización que le dio el mandante, contrató a su propio nombre.

Contratando de ese modo, los derechos y obligaciones que dé o imponga el respectivo contrato, son del mandatario respecto de los otros contratantes y de terceros para quienes no queda obligado el mandante, según la sabia doctrina del mismo artículo 2157. Lo expuesto no quiere decir que al contratar en su propio nombre el mandatario, se desligue de sus obligaciones y responsabilidades para con la persona que le ha conferido la gestión de uno o varios negocios: responsabilidades que, al contrario, se hacen más estrictas, entre ellas la de rendir cuenta de sus gestiones y la de poner a disposición del mandante las cosas que ha adquiri​do para éste, especialmente aquellas que con ese fin haya contratado en su propio nombre, por ser mayor en ese evento la confianza en él depositada.

Por otra parte, tratándose de la tradición de la propiedad inmueble, una cosa es el vínculo que une al adquirente que contrata en su nombre, con la cosa misma, vínculo que constituye un derecho real, y otra cosa son las obligaciones personales que tenga el mismo adquirente para con otros en relación con la cosa comprada. Bernardo Bustamante, al comprar en su nombre el predio de Las Vigas y la mitad de la tienda situada en la plaza de Tunja, desde que hizo registrar los contratos de compraventa, es dueño, conforme a la ley, de tales inmuebles, sin perjuicio de los deberes impuestos po​r el mandato de la señora Genoveva Bustamante.

No hay que perder de vista que el contrato de compraventa de bienes raíces es un contrato solem​ne, y que en el instrumento público que constituye la solemnidad y es requisito para la existencia misma del contrato, debe constar el consentimien​to de las partes que lo celebran; y no puede demostrarse por medios diferentes de la escritura misma que quien adquirió el dominio fue una persona distinta de la que en tal escritura figura como compradora.

En virtud de los precedentes consideraciones, la Sala de Casación se ve en el caso de invalidar el fallo acusado, y, en cumplimiento del mandato con​signado en el artículo 66 de la Ley 100 de 1892, procede a dictar el que debe reemplazado, por no ser el caso de la excepción apuntada en dicho ar​tículo. Por parte de la señora Genoveva Bustamante se inició, como ya se ha dicho, demanda ante el Juez 1. º del Circuito de Tunja contra su hermano Bernardo, para que se condene a éste a que otorgue a la demandante escritura pública del terreno denominado Las Vigas y de la mitad de una tienda ubicada en la plaza de Tunja, por haber sido compradas esas fincas por el referido Bernardo Bustamante a los señores Milcíades Ochoa F. y Rosalía Álvarez de Rubiano, para la demandante, señora Genoveva Bustamante, quien afirma que su hermano Bernardo intervino en el negocio por recomendación de ella y por eso se extendieron a favor del mandatario las correspondie9tes escrituras de venta.

En memorial de trece de marzo de mil novecientos cinco la señora Bustamante, usando el derecho concedido en el artículo 268 del Código Judicial, corrigió o aclaró su demanda primitiva, en el sentido de pedir, que se declare en sentencia definitiva que el dominio y posesión del terreno de Las Vigas, así como los derechos y acciones en la tienda de que se ha hecho mención por los linderos que expresó en la demanda corregida, y que están relacionadas en las escrituras de quince de junio de mil ochocientos noventa y seis y siete de junio de mil ochocientos noventa y siete, pertenecen a la demandante, por haberlas adquirido -dice- conforme al artículo 740 del Código Civil; que estas escrituras fueron simuladas y no pueden producir efecto alguno, por cuanto dicho señor Bustamante no pagó el precio de tales inmuebles, ni los vendedores se los entregaron, ni él los maneja, ni en manera alguna ha cumplido con las estipulaciones del contrato que esas escrituras contienen; y que se le condene, como ya lo había solicitado en el primer libelo, a que le otorgue a la actora la escritura de dichos inmuebles por los linderos señalados, y a la total indemnización de los perjuicios que le ha causado con la retención del otorgamiento de tal título.

Por lo que se relaciona con la primera parte de la demanda corregida, se ha demostrado ya su improcedencia, porque la señora Bustamante no ha acreditado en ninguna forma legal que haya adquirido, conforme al artículo 740 del Código Civil, el dominio y la posesión regular del terreno de Las Vigas y los derechos y acciones demandados en la tienda de la plaza de Tunja.

Y en cuanto a la acción de nulidad por simulación de las escrituras tantas veces mencionadas, o si se quiere, de los conflictos en ellos consignados, no se ha aducido prueba alguna que acredite tal simulación. Antes bien, las escrituras mismas, lo que consta en los autos y lo alegado por las partes, ponen de mani​fiesto la validez de los contratos celebrados entre los señores Milcíades Ochoa F. y Rosalía Álvarez de Rubiano con el señor Bernardo Bustamante.

Hubo de parte de aquéllas verdadera intención de transferir el dominio, y de parte de éste verdadera intención de adquirido. No faltó el consentimiento ni la cosa vendida, ni el precio, ni la solemnidad de la escritura pública como título adquisitivo a favor del referido Bernardo. Los instrumentos públicos están, por otra parte, revestidos de todas las for​malidades legales; y la sola circunstancia de que, el mencionado comprador hubiere negociado los inmuebles de que se trata para transmitirlo a su hermana Genoveva, no es motivo suficiente para calificar de simulados los contratos respectivos, desde luego que el artículo 2177 del Código Civil faculta expresamente al mandatario para obrar a su propio nombre en el ejercicio de su cargo, y dice que si contrata de ese modo no obliga respecto de terceros al mandante.

De lo dicho deduce la Sala que es también im​procedente la acción de nulidad por simulación. Resta únicamente averiguar si la demandante ha acreditado o no su derecho a que el demandado Bustamante otorgue a favor de aquélla, escritura de traspaso, de las aludidas fincas, derecho que funda en que al extenderse ante Notario los contratos de compraventa estipulados con Ochoa F. y Álvarez de Rubiano, figuró como comprador, según lo rezan las escrituras, el señor Bernardo Bustamante, recomendado o mandatario de su hermana Genoveva, en virtud de expresa voluntad de ésta.

Que existe el mandato alegado, es punto satis​factoriamente demostrado en las sentencias de pri​mera y de segunda instancia, cuyos considerandos, en lo sustancial y en esa parte, acoge le Sala de Casación. En efecto, está plenamente acreditado en los autos, ya por declaraciones de testigos, ya por las acciones promovidas por Bernardo Bustamante contra su hermana Genoveva para obtener la posesión de las fincas materia del litigio; que no obstante las escrituras de venta otorgadas por los respecti​vos vendedores a favor del primero, quedó la se​gunda, o sea Genoveva Bustamante, en posesión, material de tales bienes.

Este hecho importante, en conexión con otros hechos igualmente probados en el proceso, convencen: de que en realidad Bernardo Bustamante no figuró como comprador en aquellas escrituras sino a virtud de recomendación de su hermana Genoveva. Así lo han declarado, y sus testimonios llevan el sello de la sinceridad, varios testigos presenciales que por haber intervenido, ya de un modo directo, ya indirectamente, en los referidos contratos, se manifiestan bien enterados de las circunstancias en que se hicieron tales pactos.

Así, el señor Milcíades Ochoa, que fue el vendedor del predio de Las Vigas, declara que el pre​cio de la venta lo recibió de la señora Genoveva Bustamante por intermedio del hermano de ésta, y del señor Jacinto Molano, y que dicha señora le ordenó otorgar la escritura de venta a favor de Bernardo para que luego éste se la hiciera a ella con autorización de su esposo (cuaderno de pruebas de la señora Bustamante, folio 3 vuelto y 4).

El señor Jacinto Molano, que fue testigo instrumental en la escritura de venta de Las Vigas, en su declaración de trece de diciembre de mil novecientos cinco dice que la señora Genoveva Bustamante lo recomendó para entregarle al vendedor Ochoa la suma de tres mil pesos, resto del valor del predio, y que dicha señora hizo presente delante del Notario y los testigos que intervinieron en aquel instrumento, que hacía otorgar éste a favor de su hermano "con la condición expresa de que era en confianza" (folio 17 del mismo cuaderno).

Por lo que hace a la tienda que en su mitad aparece vendida por Rosalía Álvarez de Rubiano a Bernardo Bustamante, la mencionada vendedora, declara que es cierto que tuvo y poseyó en común con la señora Genoveva Bustamante, siendo cado una dueña, de la mitad, una tienda situada en la plaza principal de esta ciudad, cuyos linderos señala; que en consideración a las dificultades que ocurrían para la administración y manejo de la tienda la declarante le mandó proponer a la señora Genoveva, por conducto de su hermano Bernardo, compra de la parte que le correspondía en esa finca por la cantidad de ochocientos pesos; que la señora Bustamante le mandó decir con su mismo hermano Bernardo que le diera mil pesos por su parte o que ella, es decir, la señora Genoveva le daría a la declarante por la parte que a esta correspondía, igual cantidad; que la declarante convino en venderle en parte por la cantidad ofrecida; que arregló el negocio con la señora Bustamante por conducto de su hermano Bernardo; y habiendo manifestado éste que la señora Genoveva no quería intervenir directamente en el otorgamiento de la escritura, se le otorgara a Bernardo, por ser la persona en que la "'señora Genoveva tenia mayor confianza, la declarante no tuvo inconveniente ninguno en otorgar la escritura como los hermanos Bustamantes lo querían, lo cual hizo con el convencimiento de que la venta que verificaba era para la señora Genoveva Bustamante y de que Bernardo sólo intervenía como su recomendado en el negocio.

Dice, además, que la señora Bustamante continuó poseyendo y arrendando la tienda por su propia cuenta (cuaderno 5. °, folios 12 vuelto y 13). Y el señor Jacinto Molano, en su declaración de nueve de febrero de mil novecientos siete, expone: que en los años de mil ochocientos noventa y cinco y mil ochocientos noventa y seis tuvo en, arrendamiento la tienda de que se trata, como inquilino de las señora Rosalía Álvarez de Rubiano y Genoveva Bustamante; que la señora últimamente nombrada autorizó al exponente para proponerle a la señora Álvarez de Rubiano que le vendiera a su condueña la otra mitad de la tienda; que el negocio se verificó por la suma de mil pesos; que el declarante continuó pagándole los arrendamientos a la señora Genoveva como única dueña, sin interrupción de su hermano Bernardo.

Añade que la escritura se hizo en confianza al señor Bernardo Bustamante, y que así lo advirtió su hermana Genoveva (cuaderno 5) folios 8 vuelto y 9). Estas aclaraciones de personas que en una o en otra forma intervinieron, unas en el negocio del te​rreno de Las Vigas, y otras en la de la mitad de la tienda, acreditan que esos contratos se ajustaron entre los respectivos dueños de esas fincas y la señora Genoveva Bustamante, y que, por voluntad de ésta, las escrituras se otorgaron a Bernardo Bustamante como recomendado o mandatario de su hermana.

Dichas declaraciones se corroboran con el testimonio de otros individuos llamados a declarar por parte de la señora Bustamante, los cuales, si bien no intervinieron en la celebración de los contratos, deponen sobre hechos y circunstancias muy dignas de tenerse en cuenta porque confirman lo aseverado por los testigos que intervinieron en los aludidos contratos.

Los mismos declarantes aseveran uniformemen​te que desde las fechas de los otorgamientos de las escrituras que perfeccionaron los contratos de compraventa, la señora Bustamante ha estado en el goce de las fincas, como su verdadera dueña, sin intervención de su hermano Bernardo, quien, sin negar el hecho del usufructo por parte de Genoveva, arguye que había negocios en compañía entre los dos hermanos, explicación en absoluto despro​vista de todo comprobante.

Que la señora Bustamante ha estado en la tenencia material de los in​muebles referidos, considerándose dueña, lo de muestra el hecho mismo de las demandas contra ella promovidas por su hermano, acumuladas en este proceso. Se objeta que el mandato conferido a Bernardo se acredita tan sólo con pruebas testimoniales, pruebas que según los artículos 91 y 92 de la Ley 153 de 1887 no son admisibles, pues allí se previene que deben constar por escrito los actos o con​tratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de quinientos pesos.

Este ar​gumento, a juicio de la Sala, carece de fuerza en el presente caso, porque el artículo 93 de la misma Ley 153 declara que los anteriores no son aplica​bles a los casos expresamente exceptuados por la ley, en los cuales debe entenderse comprendido el caso del mandato, desde luego que, según el artículo 2149 del Código Civil, el encargo que es ob​jeto del mandato puede hacerse por escritura pú​blica o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la aquies​cencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra.

Es ésta, como se ve, una disposición especial de la ley en materia de mandato, que prevalece sobre la regla general contenida en 105 artí​culos 91 y 92 de !a Ley 153 de 1887, según lo ha decidido ya esta Corte en la sentencia de casación de diez y siete de septiembre de mil novecientos diez, en el juicio de Samuel Antonio Galarza con​tra Antonio Calderón Reyes (Gaceta Judicial números 948 y 949).

Aceptado el carácter de mandatario de la seño​ra Bustamante con que obró su hermano Bernar​do, quien no obstante contrató a su propio nombre ciñéndose a 1as instrucciones de su mandante, procedimiento que autoriza el artículo 2177 del Código Civil, es incuestionable que está obligado, según el artículo 2181 del mismo Código, a dar cuenta de su administración. Ahora bien: la rendi​ción de esa cuenta incluye necesariamente el deber legal y moral de poner a disposición de la mandante las cosas adquiridas para ella en razón del mandato, siendo, como es, el mandatario (artículo 2183 ibídem) "responsable, tanto de lo que ha recibido de terceros, en razón del mandato (aun cuando no se deba al mandante) como de lo que ha dejado de recibir por su culpa"; y como tratándose de bienes raíces, el medio legal de ponerlos a disposición, entregándolos válidamente, es el de la tradición, se impone el reconocimiento del dere​cho que asiste a la señora Bustamante a que su hermano como mandatario le otorgue la respectiva escritura, en virtud de la cual, en cumplimiento del mandato, se transfiera el dominio de los inmuebles en referencia, a la señora Bustamante, como venta lo pidió, tanto en la demanda principal como en el escrito en que la corrigió o aclaró. Aunque también solicitó que se condenara al demandado a indemnizar los perjuicios ocasionados con la retención del otorgamiento de esa escritura, es lo cierto que en el curso del juicio no se estableció que hubiera habido perjuicios.

Respecto de la acción reivindicatoria dirigida por Bernardo Bustamante contra su hermana Genoveva para que se le condene, como su actual poseedora violenta y de mala fe, a restituirle el terreno de Las Vigas, junto con los frutos naturales y civiles de él, observa la Corte, teniendo en cuenta las precedentes consideraciones, que debiendo el actor transferir el dominio de la finca a la demandada, no es dable condenar a ésta a la restitución, por ser cosas que se excluyen.

Otro tanto cabe decir por lo tocante a la otra demanda especial para que se venda en pública subasta la tienda ubicada en la plaza principal de Tunja, como perteneciente por mitad a ambas partes, porque la mitad cuyo dominio está hoy radicado en cabeza del demandante, ha de ser igualmente transferida. Se alega por último, que Genoveva Bustamante siendo mujer casada y debiendo obrar con autorización de su marido, no ha justificado que tuviera dicha autorización, por lo cual se debe tener por ineficaz o nula la convención o contrato de mandato para la celebración de los referidos contratos de compraventa.

Al tenor de la escritura 245, otorgada el 10 de junio de 1902 en la Notaría de Tunja (cuaderno 10, folio 9), Pedro Corral Cuéllar, marido de Genoveva Bustamante, autorizó a ésta para que ratificara los contratos que por sí misma o por medio de mandatario hubiera celebrado. Además, la nu​lidad del mandato en cuestión no puede alegarse por el mandatario Bernardo Bustamante, sino por la misma Genoveva Bustamante o por su marido, en cuyo favor únicamente la ha establecido la ley, conforme a los artículos 1743 y 1745 del Código Civil, por tratarse de una nulidad relativa.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación de la Corte Suprema, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, invalida el fallo de segunda instancia proferido en el presento juicio por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, el veintidós de febrero de mil novecientos diez, revoca el de primera ins​tancia, y en su lugar resuelve: 1. º No es procedente la acción incoada por Genoveva Bustamante para que se declare que es dueña del terreno de Las Vigas y de la mitad de una tienda situada en la plaza principal de Tunja, determinados por los linderos que se expresaron en la demanda; ni lo es la petición de nulidad por simulación de las escrituras números doscientos setenta y seis (276) y ciento ochenta y ocho (188) de fechas quince de junio de mil ochocientos noventa y seis y siete de junio de mil ochocientos tos noventa y siete, otorgadas ante el Notario de dicho Circuito; 2. º Se condena al señor Bernardo Bustamante a, que en el término de seis días, después de ejecutoriado el presente fallo, otorgue a la señora Genoveva Bustamante de Corral la correspondiente escritura de traspaso del dominio de las fincas que han sido materia de este juicio, en cumplimiento y ejecución del mandato que para comprarlas le confirió la segunda al primero; 3. º Se absuelve a la señora Genoveva Bustamante de la acción reivindicatoria contra ella promovida por su hermano Bernardo, para la restitución de las mismas fincas, y de la demanda sobre venta en pública subasta de la tienda situada en la plaza de Tunja; 4. º Se absuelve a Bernardo Bustamante de los cargos que por la indemnización de perjuicios le hace la señora Genoveva Bustamante; 5. º No se hace especial condenación en costas.

Notifíquese y cópiese esta sentencia y publíquese en la Gaceta Judicial. LUIS EDUARDO VILLEGAS - MANUEL JOSE ANGARITA - CONSTANTINO BARCO - EMILIO FERRERO - TANCREDO NANNETTI - LUIS RUBIO SAIZ - El Conjuez SANTIAGO OSPINA A.- Vicente Parra R. Secretario en propiedad. SALVAMENTO DE VOTO a la Sentencia C – SC – 045 de 1913 DEL MAGISTRADO DOCTOR LUIS EDUARDO VILLEGAS CONTRATO/ Requisitos/Acuerdo de voluntades.

“Es fundamental en Derecho, el que, para que exista un contrato, precisa que se concierten las voluntades sobre las cosas de esencia en él. Para que haya contrato de venta, verbigracia, se requiere que concuerden las voluntades de vendedor y comprador sobre la cosa y el precio. Sin ese doble avenimiento, legalmente no existe tal contrato.

Pero como en éste pueden intervenir mandatarios, tanto del tradente como del adquirente, las voluntades que allí se exigen son las de los mandantes.” CONTRATO DE MANDATO/ Se debe cumplir la voluntad del mandante, no la del mandatario. “El mandatario no lleva al contrato su voluntad, sino la del comitente. Lo que se concierta en una venta, cuando se efectúa por medio de mandatarios, es la voluntad del mandante vendedor con la vo​luntad del mandante comprador, aportadas una y otra al contrato por medio de los respectivos apo​derados.” CONTRATO DE MANDATO “…es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la pri​mera.” CONTRATO DE MANDATO/ Características.

“…a) Que el mandatario puede contratar a nombre propio; pero es siempre en ejercicio de su mandato, o por, cuenta y riesgo del mandante. b) Que si contrata a nombre propio, conociendo el tercero que la otra parte obra a nombre del mandante, todos los derechos y obligaciones que nacen del contrato son para el último. c) Que si contrata a nombre propio, sin conocer el tercero que se entiende con un mandatario, el mandante adquiere directamente los derechos que surgen de la tradición; pero no contrae direc​tamente obligaciones para con el tercero. Quien contrae entonces esas obligaciones es el mandatario.

Este, por ejemplo, tiene que pagar el precio de la cosa comprada. Lo que ni remotamente quiere decir que el mandatario no tenga acción contra el mandante, para reintegrarse del precio que ha desembolsado.” REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 1161 Y 1162 MAGISTRADO PONENTE: SANTIAGO OSPINA A. En un solo punto, mas de notable significación me aparto de la Sala en la anterior sentencia. Para mí, no debió casarse la definitiva de segunda instancia, por el motivo de haber declarado ella que los derechos y acciones en el terreno de Las Vigas y en la tienda de Tunja, le corresponden en propiedad a la señora Genoveva Bustamante de C.; ni en Derecho Civil colombiano es legal la teoría de donde el mismo Cuerpo saca las conclusiones que en esta parte sirven de sustentáculo a su proveído.

La Sala reconoce paladinamente estos hechos: 1. º Que con Genoveva Bustamante de C., obrando ésta directamente o por interpuesta persona, trataron sus dueños las ventas del terreno de Las Vigas y de la mitad de la tienda en Tunja, y que la Bustamante fue quien pagó los precios en ambos contratos. 2. ° Que en las compras de tales inmuebles, hechas, respectivamente, al señor Milcíades Ochoa y a la señora Rafaela Álvarez de R., procedió Bernardo Bustamante como mandatario de su hermana, la expresada señora Bustamante de C. 3. ° Que en ambas ventas los tradentes tuvieron voluntad de transferirle el dominio a Genoveva Bustamante de C. Partiendo de esta base de afirmaciones, que son rigorosamente exactas, para mí es forzoso llegar a la conclusión legal de que la adquirente del dominio, respecto de las cosas compradas, fue la señora Bustamante del C. La Sala sienta, sin embargo, dos proposiciones en abierta pugna con mi consecuencia. Esas dos proposiciones son: a) Que quien adquirió fue Bernardo Bustamante. b) Que no adquirió ni pudo adquirir desde luego Genoveva del propio apellido.

Para afirmar lo primero y negar lo segundo, se funda la Sala en que, no la señora Bustamante sino su hermano Bernardo, fue quien figuró como comprador en las escrituras. En apoyo de tales tesis se dictan los artículos 673, 756, 659, 789, 740 y 2177 del Código Civil. Los artículos 673 y 756 no dicen cosa alguna en pro de las opiniones de la Sala; pues el primero indica meramente los medios de adquirir el dominio, y el segundo se reduce a exigir el registro para la tradición de los bienes raíces.

El artículo 2659 enseña cómo se inscriben los títulos en los libros de los Registradores de Instrumentos Públicos. En el ordinal 2. º exige que se expresen "los nombres, apellidos y domicilios de las partes." Si se tratare de una venta, se indicará, pues, quién vendió y quién compró. Pero como una y otra cosa pueden cumplirse por medio de mandatarios, la designación de ellos, olvidando la de los mandantes, no implica que no sean éstos quienes, respectivamente, traspasen o adquieran.

EI artículo 789 declara lo que es necesario para que cese la posesión inscrita. Más como no se trata de posesión, sino de dominio, ese artículo no viene al caso. Los artículos 740 y 2177, en vez de servir de apoyo a las teorías de la Sala, me parece que sirven para combatirlas, según va a verse. Es fundamental en Derecho, el que, para que exista un contrato, precisa que se concierten las voluntades sobre las cosas de esencia en él. Para que haya contrato de venta, verbigracia, se requiere que concuerden las voluntades de vendedor y comprador sobre la cosa y el precio.

Sin ese doble avenimiento, legalmente no existe tal contrato. Pero como en éste pueden intervenir mandatarios, tanto del tradente como del adquirente, las voluntades que allí se exigen son las de los mandantes. Por eso se lee en los artículos 742, 743, 744 Y 1505 del mismo Código: "Para que la tradición sea válida debe ser hecha voluntariamente por el tradente o por su representante." "La tradición para que sea válida requiere también el consentimiento del adquirente o de su representante." “Para que sea válida la tradición en que intervienen mandatarios o representantes legales, se requiere además que éstos obren dentro de los límites de su mandato o de su representación legal." "Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo." El mandatario no lleva al contrato su voluntad, sino la del comitente.

Lo que se concierta en una venta, cuando se efectúa por medio de mandatarios, es la voluntad del mandante vendedor con la vo​luntad del mandante comprador, aportadas una y otra al contrato por medio de los respectivos apo​derados. Si pues en el caso del pleito, Bernardo Busta​mante no trajo su voluntad al contrato de comprar, sino la voluntad de su comitente Genoveva Bustamante de C., es indeclinable que ésta fue quien adquirió el dominio del terreno de Las Vigas y de la media tienda en Tunja, y que aquél no fue más que el conductor de esa voluntad al convenio.

Lo que en los contratos engendra obligaciones, y, por lo mismo, derechos, es el concurso de volun​tades de los contratantes (artículos 1494 y 1502 del Código Civil). ¿A quién tuvieron voluntad de transferir el dominio de aquellos inmuebles, Ochoa y la Álvarez? -Evidentemente, como lo reconoce la Sala, a Genoveva Bustamante de C.- ¿Quién tuvo voluntad de adquirir lo que se vendió en esos contratos? -Evidentemente, la propia Genoveva Bustamante como también lo reconoce la Sala.

Luego quien efectivamente adquirió, aunque figu​re en las escrituras como comprador Bernardo Bustamante, fue su hermana Genoveva. El citado artículo 740 se produce así: “La tra​dición es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de, adquirido.

Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales." Quienes entregaron en el caso que se es​tudia fueron Milcíades Ochoa y Rafaela Álvarez de R. ¿A quién tuvieron intención, los vendedores, de transferirle el dominio de los inmuebles? A Genoveva Bustamante, han declarado aquéllos. ¿Quién tuvo intención de adquirir lo que se le vendió? Genoveva Bustamante.

Es indeclinable concluir, por lo mismo, que quien ganó el dominio de las cosas vendidas fue la señora Bustamante. El ar​tículo 740, citado en su apoyo por la Salo, se vuel​ve, a mi entender, contra su tesis. El acotado artículo 2177 es del tenor siguiente: "El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante: si contrata a su propio nombre no obliga respecto de terceros al mandante." La frase "en ejercicio de su cargo", no comentada por la Sala, es de su​prema significación en ese artículo.

Si el manda​tario Bustamante compró en ejercicio de su Cargo, compró para Genoveva Bustamante; pues el mandato, según lo define el artículo 2142 del Código Civil, “es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la pri​mera." Obrando Bernardo Bustamante "en ejercicio de su cargo," hizo las compras por cuenta y riesgo de Genoveva Bustamante.

Por tanto, esta señora fue quien adquirió el dominio de lo comprado por su hermano y mandatario. De no ser así, lle​garíamos a estos absurdos: (A) Que por cuenta y con dinero de Genoveva Bustamante se hicieron las compras; pero que no adquirió ella lo compra​do, sino Bernardo Bustamante. (B) Que el riesgo de los inmuebles comprados lo corrió desde luego Genoveva Bustamante; pero que el dominio no lo adquirió ella desde luego.

Esto último con innegable quebrantamiento de la regla de Derecho que consagra el que "las cosas perecen para su dueño." En la teoría de la Sala, el dueño de las cosas compradas es Bernardo Bustamante, y tales cosas, caso de perecer, perecen para la mandante Genoveva de igual apellido, a cuyo riesgo se compraron. La ex​presión "por cuenta y riesgo", tanto legal como gramaticalmente, es de un valor indiscutible en el artículo que estudio.

Ya se ha visto que el concierto de voluntades de los contratantes, sobre las cosas de esencia en el convenio, es el hecho radical que engendra y per​fecciona el contrato. La teoría de la Sala ofrece el gravísimo inconveniente de que desatiende ese elemento, para llegar a la conclusión (lo digo con mi acostumbrado respeto), un tanto mecánica, de que quien transfiere el dominio es quien se indica en la escritura como tradente, aunque en éste no haya voluntad de transferir, y quien adquiere el mismo dominio no es quien tuvo voluntad de adquirirlo sino aquél a quien se nombró como adquirente en el instrumento que consagra la enajenación, aunque haya querido adquirir para otro.

En la parte motiva de la sentencia que parcialmente combato, hay dos conceptos inhermanables; a saber: que Bernardo Bustamante adquirió para Genoveva de igual apellido, y que el primero fue ​quien ganó el dominio de lo comprado por él, como mandatario. Si Bernardo adquirió para Genoveva no adquirió para sí; porque en Jurisprudencia es imposible que por un mismo contrato se adquiera totalmente una misma cosa para dos diversas personas, como es imposible en Física el que un mismo cuerpo sea en determinado instante sóli​do y gaseoso a la vez.

Y si Bernardo adquirió para si, no adquirió para Genoveva, por idéntica razón. Para mí, el desvío de la Sala ha nacido de aplicación de la doctrina consagrada en el punto por el Derecho Romano, sobre diversas conexiones en​tre el mandante y el mandatario, y de confusión, para todos los casos, de lo que para uno solo enseñan los comentadores franceses del Código de Napoleón. En el Derecho Romano el mandatario no representaba al mandante; y por lo mismo, éste no con​traía obligaciones ni adquiría derechos por los actos y contratos de aquél sistema que es el preconizado por Pothier, se modificó radicalmente en el Código de Napoleón. En el sistema de éste, el mandatario sí representa al mandante, y por lo mismo, contrae obligaciones y adquiere derechos para el segundo. Por eso el artículo 1894 del Código francés define así el mandato: "Le mandat ou procuration est un acte par le quel une personne donne a une autre le povoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom".

"Para el mandante y en nombre de éste" (literalmente traducido)" son dos complementos que indican inequívocamente que el mandatario gestiona para el mandante, y que el mandatario no obra en su nombre sino en el de dicho mandante. En el Derecho francés es perfectamente claro que, cuando, nómbrese o no el mandante, la voluntad de las partes es que adquiera éste, el mandante, y no el mandatario, es quien adquiere.

Este es el caso del presente juicio; y por tanto, si a la luz de ese Derecho fuera a estudiarse lo habido entre Bernardo y Genoveva Bustamante, sobre las redondas afirmaciones de esta Sala, seria incuestionable que quien adquirió los inmuebles comprados fue la segunda. Pero en el Derecho francés resta un caso diferente, y es el de que, si no obstante la elemental conveniencia en que se halla el mandatario, de mostrar sus poderes al tercero con quien contrata, y de la elemental conveniencia en que el tercero se halla, de indagar si contrata con un mandatario, o si el que se titula mandatario lo es y cuáles son sus facultades, ambos se olvidan de esa precaución, y el tercero contrata con el mandatario, ignorando el carácter de éste, ¿que ocurre? El tercero, si se trata de un convenio de compraventa, por ejemplo, ha querido que el adquirente sea el individuo con quien negocia, y nó un mandante cuya existencia le es desconocida, y el dicho individuo, que sí sabe que es mandatario y que sólo para su mandante puede adquirir, contratan.

Supongamos que el vendedor es Pedro, el comprador es Juan y Diego es el mandatario de Juan, por mandato que ignora Pedro. Pedro tiene voluntad de venderle a Diego; pero Diego no tiene ni puede tener voluntad de comprar para sí, sino para su mandante Juan. En puridad, existe concierto de voluntades sobre el hecho de la tradición, pero no sobre la persona del adquirente; porque sí nos atenemos a la voluntad de Pedro, el adquirente es Diego, y si nos atenemos a la voluntad de Diego, el adquirente es Juan.

Los comentadores y Tribunales franceses resuelven el punto estableciendo que adquirió Diego; pero que Juan puede obligarlo a que le ceda los derechos adquiridos, por la acción de in rem verso. Ahora bien: este caso no existe en los Códigos chileno y colombiano. A no dudarlo, Bello, que conocía ese nudo del Derecho francés y el modo de desatarlo, quiso que se sortease, por su complicación y por no entrar holgadamente en los moldes fundamentales de nuestro Derecho, tales como los había ideado el insigne venezolano. El artículo 2116 del Código Civil de Chile, y el artículo 2142 del Código Civil de Colombia, definen así: "El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.

La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado procurador, y en general, mandatario." Más adelante y en el mismo Título del mandato, el artículo 2151 del Código Civil de Chile, y el artículo 2177 del Código Civil de Colombia, se expresan así: “El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante: si contrata a su propio nombre no obliga respecto de terceros al mandante." Ya he indicado la idea que connota el complemento "en ejercicio de su cargo," o la de que el mandatario gestiona y adquiere por cuenta y riesgo del mandante.

Ahora observo que las palabras "si contrata en su propio nombre no obliga respecto de terceros al mandante” indican inequívocamente, para mí, que quien adquiere desde luego, según nuestro Derecho, es el mandante; pero que éste, a pesar de adquirir derechos, no contrae obligación alguna para con el tercero. De lo contrario, no tendría explicación la referida frase condicional.

Si el negocio ha pasado tan sólo entre el tercero y el mandatario, no habrá para qué mencionar obligaciones y derechos de un mandante que para nada ha figurado en la convención y en el ánimo del tradente, que no lo tomó en cuenta, ni en el ánimo del mandatario, que trató y quiso adquirir para sí. El mencionarlo sería una simplicidad inconcebible en un verdadero legislador.

Si lo menciona, es porque el artículo entraña el pensamiento de que la adquisición cede directamente en provecho del mandante, aunque el tercero no lo haya tenido presente para nada, y de que, sin embargo, ese mandate no contrae obligación alguna para con el tercero, de cuya cesión se aprovecha. De este modo sí se explica y se torna necesaria la condición con que el artículo finaliza.

Ese artículo, en su parte pertinente está diciendo todas estas cosas: a ) Que el mandatario puede contratar a nombre propio; pero es siempre en ejercicio de su mandato, o por, cuenta y riesgo del mandante. b) Que si contrata a nombre propio, conociendo el tercero que la otra parte obra a nombre del mandante, todos los derechos y obligaciones que nacen del contrato son para el último. c) Que si contrata a nombre propio, sin conocer el tercero que se entiende con un mandatario, el mandante adquiere directamente los derechos que surgen de la tradición; pero no contrae direc​tamente obligaciones para con el tercero. Quien contrae entonces esas obligaciones es el mandatario.

Este, por ejemplo, tiene que pagar el precio de la cosa comprada. Lo que ni remotamente quiere decir que el mandatario no tenga acción contra el mandante, para reintegrarse del precio que ha desembolsado. Por no aceptar esta doctrina, que para mí es la que mana incontestablemente del citado artículo 2177, la Sala tiene que apelar a un rodeo para pod​er salvar los derechos del mandante (los de Gen​oveva Bustamante en este caso): el de que Ber​nardo Bustamante, que piensa la Sala adquirió el dominio de las cosas compradas, transfiera ese dominio a Genoveva Bustamante, por medio de una escritura pública, debidamente registrada, Y yo arguyo: si Bernardo adquirió el dominio para Gen​oveva, ésta es, a los ojos de la ley, la verdadera adquirente, y nada tiene que transmitirle ni puede transmitirle su mandatario; y si Bernardo adquirió el dominio, no puede ser compelido a transmitirle a Genoveva, en un contrato que no será libre por su parte, ya que el consentimiento en las convencion​es tiene que ser libre, so pena de nulidad.

Todo ello se evitaría entendiendo ese artículo, como para él es evidente, que lo entendió su redactor. Creo que entraña un mayor peligro la manera como la Sala interpreta dicho artículo 2177, y es de que queden burlados, en la práctica, los derechos le la mandante. Si el dueño de las fincas compradas es Bernardo Bustamante, ese dominio no puede salir de él sino por un acto o contrato en que su voluntad obre libremente, como tiene que obrar en todo acto o convención. Supongamos que Bernardo Bustamante, una vez terminado este juicio y cancelado el registro (párrafo final del artículo 42 le la Ley 57 de 1887) enajena esos inmuebles a otra persona que no sea su hermana Genoveva.

Esta no podrá perseguirlos, para obtenerlos con la acción reivindicatoria; puesto que de ésta no goza sino el dueño de una cosa, y ella, en concepto de la Sala, no lo es mientras que Bernardo no le otorgue escritura de traspaso de tal dominio. A la señora Bustamante no le queda contra su hermano y mandatario más que una acción personal, que mede ser ineficaz en la práctica.

Con mí sistema, que es, a mi ver, el del Código, no se corre ese gran peligro. Ni queda el efugio de que con su derecho a que le transfiera el dominio, goza ya la señora Bustamante de la acción reivindicatoria; porque ésta no se otorga sino al dueño actual (artículo 946 del Código Civil), o, a lo sumo, al que tiene la pos​esión de una cosa y se halla en el caso de ganar esta por prescripción (artículo 951 ibídem).

No habiéndosele otorgado a Genoveva, por Bernardo, a respectiva escritura pública, ella, para la Sala; no ha adquirido posesión ni puede establecer la acción reivindicatoria de quien la pierde. (Artículo 785 de allí). No es esta la última dificultad. ¿A qué título traslaticio de dominio le traspasa Bernardo a Ge​noveva, para atender al precepto del artículo 745 del Código Civil, dado que aquél quiera cumplir buenamente la sentencia de esta Sala? No podría, ser a otro que el de que él (Bernardo) adquirió para ella (Genoveva).

Pero eso, como se ve, no es un traspaso de propiedad --un título traslaticio dé dominio- sino una mera declaración de ser la verdadera dueña esa señora. Es que en el sistema de nuestro Código, Bernardo Bustamante puede con​siderarse, a lo sumo, como dueño aparente de los bienes raíces comprados por él para su hermana. La dueña real y verdadera es hoy, en mi desautorizado entender, la señora Genoveva Bustamante de C. Por estos motivos y protestando siempre el ma​yor respeto por las decisiones de la Sala, salvo mi voto en el presente caso.

Antes de firmar, confuto un aserto de la Sala, que se me pasaba por alto. Es el que copio: “Haciendo aplicación de las enunciadas disposiciones legales y sus concordantes de nuestro Derecho Civil en materia tan importante, la Sala de Casación no vacila en sentar como principio gene​ral que el dominio de los bienes raíces, en cuanto se adquiere por la tradición, no se transfiere a una persona determinada sino por medio de la inscripción en la oficina respectiva, del título traslaticio constituido a su favor." Si privara este concepto, se llevaría de calle varias disposiciones del Código Civil.

Básteme citar una. Dice en su parte pertinente el artículo 1781 del Código Civil: “El haber de la sociedad conyugal se compone: …. 5. ° De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso.” Si Pedro y Juana están casados, y el primero com​pra una casa, por escritura pública debidamente registrada, ese inmueble le pertenece a la sociedad conyugal, persona jurídica, conforme al texto que dejo copiado; pero según lo asienta la Sala, no le pertenece sino a Pedro, persona natural, que es quien figura como comprador en el instrumento público y en la partida de registro.

Como éste, puedo presentar otra media docena de casos, en que la Sala declara lo que dejo transcrito, y la ley preceptúa terminantemente lo contrario. Bogotá, veintinueve de julio de mil novecientos trece. LUIS EDUARDO VILLEGAS. – ANGARITA BARCO.- FERRERO.- RUBIO SAIZ. - El Conjuez OSPINA A. - Vicente Parra R., Secretario en propiedad. SALVAMENTO DE VOTO a la Sentencia C – SC – 045 de 1913 DEL SEÑOR MAGISTRADO DOCTOR MANUEL JOSÉ ANGARITA REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 1161 Y 1162 MAGISTRADO PONENTE: SANTIAGO OSPINA A. Salvo voto en el fallo que precede relativo al jui​cio promovido por la señora Genoveva Bustaman​te contra su hermano Bernardo Bustamante, con motivo de rehusar éste el otorgamiento de la escritura pública en que conste que pertenecen a la deman​dante, en posesión y dominio, dos inmuebles que Bernardo compró como mandatario de la señora Bustamante, sin expresarse este carácter en las es​crituras en que constan los contratos de compra, pues en ellas aparece que el expresado Bernardo compró en su propio nombre.

Fueron dichos inmuebles un terreno denominado Las Vigas y los derechos en una tienda situa​da en la plaza principal de la ciudad de Tunja. Corrigióse luego la demanda adicionándola en el sentido de pedir declaración de que los inmue​bles pertenecen en posesión y dominio a la de​mandante. Esta solicitud se apoya en la razón expuesta en la petición ya hecha, a saber: que las escrituras de compraventa se otorgaron a Bernardo por orden de la compradora Genoveva, a virtud de convenio entre ésta y Bernardo.

El Tribunal sentenciador, el del Distrito Judi​cial de Tunja, resolvió esto: “4. º Los derechos y acciones en la tienda, así como el terreno de Las Vigas por sus respectivos linderos, corresponden en propiedad a la señora Genoveva Bustamante de Corral. " 5. ° Se condena al señor Bernardo Bustamante a que, como lo ordena la sentencia de primera instancia, en el preciso término de seis días, después de notificado, otorgue a la señora Genoveva Bustamante de Corral la correspondiente escritura de traspaso de las fincas que han sido materia de estos juicios." La Sala de Casación resuelve esto: “1. º No es procedente la acción incoada por Ge​noveva Bustamante para que se declare que es dueña del terreno de Las Vigas y de la mitad de una tienda situada en la plaza principal de Tun​ja, determinados por los linderos expresados en la demanda; ni lo es la petición de nulidad por simulación de las escrituras números 276 y 188 de fechas 15 de junio de 1896 y 7 de junio de 1897, otorgadas ante el Notario de dicho Circuito.

"2. º Se condena al señor Bernardo Bustamante a que en el término de seis días, después de ejecu​toriado el presente fallo, otorgue a la señora Genoveva Bustamante de Corral la correspondiente es​critura de traspaso del dominio de las fincas que han sido materia de este juicio, en cumplimiento y ejecución del mandato que para comprarlas le confirió la segunda al primero." Aunque yo respeto mucho las decisiones del honorable Cuerpo a que tengo la honra de perte​necer, salvo voto en fuerza de profunda convic​ción, apoyado en las razones que expondré. La Sala comienza su parte motiva diciendo que se aparta de la consideración del Tribunal "en cuanto reconoce y decide que la propiedad de los dos inmuebles pertenece hoy a la señora Bustamante." Apártase de tal concepto por las razones que en síntesis y fielmente paso a exponer: a) Que el contrato de compraventa de bienes raíces es real y solemne, y debe constar por escritu​ra pública (artículos 749 y 1857 del C6digo Civil). b) Que la tradición es uno de los modos de adquirir el dominio, según los artículos 673 y 740 del Código Civil; y que en lo tocante a los bienes raíces se efectúa por la inscripci6n del título en la respectiva Oficina de Registro de Instrumentos públicos (artículo 756). c) Que mientras subsista la inscripción debe es​timarse dueño y poseedor del respectivo inmueble individuo a quien se refiere la inscripción, pues el artículo 789 del Código citado estatuye que para que cese la posesión es preciso que el registro se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción, en que el poseedor inscrito transfiere Su derecho a otro, o por decreto judicial.

Estos principios son inconcusos. Dícese luego en el fallo que de las escrituras presentarlas por la demandante aparece que Bernardo Bustamante compró para sí los inmuebles; que a su favor se extendió la inscripción en el libro de registro, y que como de autos no aparece que exista en ninguna forma título a favor de la demandante, la Sala estima que el Tribunal sentenciador violó las disposiciones y principios legales preestablecidos, una vez que reconoce que los inmuebles corresponden en propiedad a la señora Bustamante.

No juzgo incorrecta en el fondo esta decisión del Tribunal; pero estimo necesario hacer explicación. La Sala reconoce que se halla plenamente comprobado que Bernardo Bustamante fue mandatario de Genoveva Bustamante para la compra de los memorados inmuebles. Reconoce también la Sala que el artículo 2177 del Código Civil autoriza las adquisiciones que un mandatario haga para su mandante, verificándolas el mandatario en su propio nombre.

Asimismo reconoce que por medio de escritura pública registrada transmitieron a Bernardo el do​minio de los inmuebles indicados quienes eran dueños de ellos, de manera que la tradición del dominio quedó consumada en favor del mandante por la mediación de su mandatario. Luego la señora Genoveva Bustamante es, afir​mo yo, dueña de los memorados inmuebles.

Bien hace pues el Tribunal al declarar que éstos corres​ponden en propiedad a la expresada señora. Tal es, en mi concepto, la verdad en el hecho y también en el derecho, a la luz de los artículos 2142, 2150 Y 2177 del Código Civil, pero como falta la constancia de ello en instrumento público, no pue​de reputarse, en juicio ni fuera de él, dueña de los inmuebles a la señora Genoveva.

Esta necesita una declaración judicial en el particular. Esa constancia se establece, generalmente, en una escritura pública llamada de traspaso, en que el mandatario leal, que ha comprado un inmueble en su propio nombre, declara haberlo comprado para un mandante suyo, a quien designa; y si el mandante acepta la escritura, queda perfectamente establecida dicha constancia. Adviértase que la inscripción de la escritura de traspaso deja subsistente la inscripción anterior, aquélla por cuyo medio se ha verificado la tradi​ción de los inmuebles comprados, una vez que el objeto principal de la nueva inscripción es establecer y acreditar la verdad en el hecho y en el derecho.

Como Bernardo Bustamante ha rehusado otor​gar a favor de la señora Genoveva la escritura de traspaso, fundado en que, a la verdad, compró para sí mismo los inmuebles, y afirma no haber sido mandatario de la expresada señora, ha demandado ésta a Bustamante, como ya se dijo, para que se le condene a otorgarle tal escritura. El Juez a quo y el Tribunal sentenciador han hallado correcta la solicitud de la señora y han con​denado a Bustamante al otorgamiento de la escritura, porque han estimado plenamente comprobado que aquél obró como mandatario de dicha señora; bien que el Tribunal funda, de modo particular, su resolución en el hecho de estimar, como ya se expresó, que la propiedad de los inmuebles corres​ponde a la señora Genoveva.

Como la Sala también condena a Bustamante al otorgamiento de la escritura de traspaso, y halla improcedente la solicitud que hace la señora en la corrección de la demanda, yo me aparto de la opi​nión del respetable Cuerpo, porque creo que es otra la decisión que procede. Tiene el fallo de la Sala el grave inconveniente de colocar a la demandante en la necesidad, para la eficacia de su derecho, de seguir otro pleito con​tra Bustamante, que será un juicio ejecutivo, el cual, aunque sumario, puede ser de larga duración y dar mal resultado.

Juzgo yo que se debe amparar el derecho de la señora, de modo directo. Y eficaz, estableciendo en una sentencia la declaración que Bustamante ha rehusado y rehusa hacer. Creo que de este modo se establece la verdad en el hecho y se hace justicia en el derecho, sin dilaciones, sin vejaciones, sin gastos, sin dificultades, lo cual constituye el ideal de la justicia, corno bien dice un distinguido juris​consulto.

Por tanto, soy de concepto que la decisión de la Sala debiera ser ésta, en el fondo: Considerando que está plenamente comprobado que Bernardo Bustamante aceptó el cargo de man​datario de la señora Genoveva Bustamante para comprar como compró el predio de Las Vigas y los derechos y acciones en una tienda situada en la plaza principal de la ciudad de Tunja, cuyos linderos son:… Considerando que el artículo 2177 del Código Civil autoriza al mandatario para comprar en su propio nombre y para el mandante los objetos que sean materia del mandato;

Considerando que si Bernardo Bustamante compró en su nombre tales inmuebles, lo hizo en cum​plimiento de instrucciones de la señora Genoveva; Considerando que Bernardo Bustamante rehusa otorgar a la señora la escritura en que conste que la adquisición de los inmuebles la verificó con el indicado carácter; Considerando, finalmente, que la señora pidió en la corrección de la demanda se declarase que los inmuebles le pertenecen en posesión y propiedad.

Por tanto, la Sala de Casación de la Corte Su​prema, administrando justicia declara que las adquisiciones de los inmuebles (tales), realizadas por las escrituras (tales), en las cuales consta que Bernardo Bustamante compró en su propio nom​bre los inmuebles, fueron hechas por el expresado Bustamante como mandatario de la señora Geno​veva Bustamante; y declara también que esta seño​ra es la verdadera dueña de los inmuebles susodicho.

Regístrese esta sentencia. Claro es que este registro produce, respecto de la primera inscripción, los mismos efectos que pro​dujera el registro de la escritura de traspaso. Todo lo expuesto es la razón de mi salvamento de voto. Bogotá, julio veintinueve de mil novecientos trece. MANUEL JOSE ANGARITA - VILLEGAS. –BARCO. – NANNETTI - RUBIO SAIZ. – El Secretario Vicente Parra R.