CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 2 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil siete (2007). Referencia: Exp. No.44001-3103-001-1993-01518-01 Decídense los recursos de casación interpuestos por las partes respecto de la sentencia proferida el 14 de abril de 2004 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, en el proceso ordinario promovido por LISBETH AMÉRICA GARCÍA ORCASITA y otros frente a la sociedad UNITRANSCO S.A., LEASING DE OCCIDENTE S.A. y EFRAÍN JOSÉ GIRALDO ZULUAGA.

ANTECEDENTES 1. El cinco de diciembre de 1990, aproximadamente a las 7 horas y 45 minutos de la mañana, en la vía que conduce de Riohacha a Santa Marta, a la altura del corregimiento de Camarones en el Departamento de la Guajira, se presentó una colisión entre un bus de transporte público distinguido con las placas UA-5857, afiliado a la empresa Unitransco Limitada, de propiedad de Progreso Leasing S.A. y un vehículo Toyota, Station Wagon, placas XKU-280, conducido por el señor Orlando Nájera Polo, a la sazón, Juez Primero de Instrucción Criminal de Riohacha, quien perdió la vida en el referido accidente. 2.

La cónyuge supérstite, los hijos, la madre y los hermanos del occiso, promovieron demanda en la que solicitaron se declarara a los demandados civilmente responsables por el accidente y se les condenara, en forma solidaria, a pagar los perjuicios materiales que estimaron en 30 millones de pesos para cada uno de los hijos y 60 millones para la cónyuge, y los morales que, a su turno, limitaron al equivalente a mil gramos oro para las personas antes citadas, más la progenitora de la víctima y 500 gramos oro, para los hermanos. 3.

En apoyo de tales súplicas, se afirmó en el correspondiente libelo, que el conductor del bus, en forma imprudente, con impericia y sin cuidado, invadió el carril izquierdo que le correspondía a los vehículos que se dirigían en sentido contrario, con el fin de adelantar otro automotor; que fue tanta la imprudencia, que de nada sirvieron los esfuerzos del señor Nájera Polo por evitar la colisión, falleciendo este de forma instantánea; que la Inspección de contravenciones y accidentes de tránsito de Riohacha, mediante resolución 001 de 8 de enero de 1991, consideró como culpable exclusivo del accidente al conductor del bus; que el Juzgado Noveno de Instrucción Criminal de la misma ciudad, profirió en contra de aquél resolución de acusación, ordenó su captura y no le concedió el beneficio de libertad condicional; que para el momento del accidente la sociedad de leasing era la propietaria del bus y su tenedor era el señor Giraldo Zuluaga; que el señor Nájera Polo tenía 37 años a la fecha de su muerte y estaba casado con la señora Lisbeth América García Orcasita, con quien tenía dos hijos: Juan Francisco y Katty Lisbeth Nájera García; que tanto su esposa, como sus hijos y su madre dependían económicamente de la víctima, por lo que con su fallecimiento sufrieron perjuicios materiales y morales. 3.

Los demandados dieron contestación a la demanda, oponiéndose a sus pretensiones y formulando excepciones de fondo. 4. Adicionalmente, Progreso Leasing S.A. (absorbida luego por Leasing de Occidente S.A.) llamó en garantía a las personas que suscribieron el contrato de leasing, señores José del Carmen Saavedra Barraza, José del Cármen Saavedra Escamilla, Yolanda Ugarriza Rossi, Germán Saavedra Silva, Luis Magín Trujillo de la Hoz, Walter Saavedra Barraza, Víctor Morales Manotas, Riad Khouri Khouri, Tarcisio Cervantes Fonseca, Carlos Manuel Díaz Gómez y a la sociedad Unitransco S.A.; esta última, por su parte, hizo lo mismo con la sociedad Seguros Colmena S.A. 5.

La sentencia de primera instancia tuvo por no probadas las excepciones propuestas por los demandados; declaró a estos civilmente responsables de la muerte del señor Orlando Nájera Polo y los condenó a pagar, en forma solidaria, a la cónyuge y a sus hijos, la suma de 120 millones de pesos por concepto de perjuicios materiales y 1000 gramos oro para cada uno de ellos, por perjuicios morales, más 500 gramos para Marisol y Betty Nájera Polo, hermanas de la víctima; condenó a Seguros Colmena S.A. a pagar a Unitransco “el valor de lo que esta pague por la condena”; y se abstuvo de condenar a las demás personas naturales llamadas en garantía. 6.

La providencia fue apelada por la parte demandante y por las dos sociedades demandadas, en virtud de lo cual el Tribunal Superior de Riohacha, resolvió revocar su numeral primero y, en su lugar, declarar probadas las excepciones propuestas por Progreso Leasing S.A.; modificar los numerales segundo, tercero y cuarto, para declarar civilmente responsables de los perjuicios a la sociedad Unitransco S.A. y al señor Giraldo Zuluaga, con exclusión de la compañía de leasing; condenar a los demandados a pagar a título de perjuicios materiales la suma 96 millones de pesos: la mitad para la cónyuge y la otra mitad para sus dos hijos, y por concepto de perjuicios morales, 10 millones para la cónyuge y cada uno de sus hijos y 4 millones para sus hermanas; modificar el numeral quinto en el sentido de disponer que Seguros Colmena debía pagar a Unitransco “el valor que aquella se comprometió a pagar en caso de siniestro”; y finalmente condenar a pagar intereses del 6% sobre el lucro cesante a partir del hecho dañoso.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Señaló el Tribunal que se trataba de un típico caso de responsabilidad civil extracontractual, que obligaba a quien demanda a probar, en principio, el daño padecido; el hecho culposo del demandado y la relación de causalidad entre ambos, pero que cuando el daño se producía en ejercicio de una actividad peligrosa, el actor estaba exonerado de probar la culpa.

Consideró necesario, por tanto, determinar “la situación de hecho” en que se encontraban las sociedades demandadas en relación al bus distinguido con las placas UA-5857, que estuvo involucrado en el accidente. Manifestó que si bien Progreso Leasing S.A. figuraba como propietaria del referido vehículo en la fecha en que ocurrió el accidente, “la referida sociedad carecía de poder de mando, dirección y control” en razón de la celebración de un contrato de leasing financiero, en cuya virtud la tenencia y guarda del automotor fueron transferidos a los arrendatarios, entre ellos, a la sociedad Unitransco S.A., quienes debían responder como guardianes del mismo, máxime cuando estaba acreditado que se había hecho uso de la opción de compra sobre tal bien, lo que imponía excluir a la compañía de leasing como responsable del accidente.

En cuanto a Unitransco S.A. precisó que el bus se encontraba afiliado a tal sociedad en la fecha del accidente, que, según las cláusulas del referido contrato de arrendamiento financiero, aquella fungía “como guardiana de la cosa inanimada que produjo el daño, al establecerse que tenía la tenencia del automotor” (fl. 147), y que la demandada no había desvirtuado la presunción de culpa que pesaba sobre ella.

En lo relativo a la cuantificación del daño, expresó que “la víctima” tenía derecho a reclamar “la indemnización total” a cada uno de los obligados solidarios y no “proporcionalmente” como lo estableció el juez de instancia, por lo que era procedente modificar la sentencia apelada. Ocupándose de la inconformidad de la parte demandante, consistente en que la condena al pago de los perjuicios materiales se hizo sin la correspondiente corrección monetaria, señaló que en el dictamen practicado dentro del tramite de la objeción presentada contra el primer trabajo pericial, “se calculó el valor del lucro cesante pasado aplicando intereses anuales efectivos del 21.34% anual, y el lucro cesante futuro con base en intereses legales anuales”, lo que permitía inferir que “se trata de una obligación dineraria actualizada”.

Agregó que la víctima destinaba el 20% de sus ingresos “para los gastos personales”, y que “no es absurdo pensar que la cónyuge e hijos se beneficiaban del 60% y su progenitora del 20% de sus ingresos” (fl. 153), por lo que debía descontarse del valor de la indemnización el porcentaje primeramente mencionado, quedando reducida la misma a la suma de 96 millones de pesos.

Respecto de los daños morales, manifestó el ad quem que ellos fueron fijados en gramos oro, “siguiendo la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado y el art. 106 del Código Penal”, de lo cual discrepó por considerar que la cuantía del daño moral estaba reservado al criterio del juzgador, por lo que consideró justo reconocer 10 millones de pesos para la cónyuge y cada uno de sus hijos y 4 millones para cada una de sus hermanas.

LOS RECURSOS DE CASACION La Sala resolverá los ocho cargos formulados en las dos demandas así: en forma conjunta, los dos primeros de la demanda de Unitransco; luego, de igual manera, el primero de los demandantes y el tercero del otro recurrente, que vienen apoyados en la causal segunda de casación, por las razones que se explicitarán en su momento.

Posteriormente, se despacharán, de modo separado, los cargos restantes de ambas demandas, empezando con la de la parte actora. DEMANDA DE CASACIÓN DE UNITRANSCO S.A. CARGO PRIMERO Con apoyo en la causal quinta de casación se acusó la sentencia de haber incurrido en la causal de nulidad prevista en el ordinal 2° del art. 140 del Código de Procedimiento Civil, por falta de competencia funcional del Tribunal.

En desarrollo de la acusación, se señaló que la parte actora presentó demanda contra Unitransco S.A., Leasing de Occidente y el señor Efraín Giraldo Zuluaga, habiéndose realizado varios llamamientos en garantía, entre ellos, el formulado por la sociedad primeramente nombrada respecto de Seguros Colmena S.A.; que el juez de primera instancia resolvió la causa principal con sentencia condenatoria contra Unitransco S.A. y la sociedad llamada en garantía, en el sentido de condenarla a restituirle a la llamante “el valor de que lo que esta pague por la condena”.

Mencionó que interpusieron recurso de apelación la parte demandante y las dos sociedades demandadas, pero que Seguros Colmena se allanó al pronunciamiento del a quo, por cuanto no apeló, ni “menos lo que a ella se refería” (fl. 64), y que el Tribunal al desatar la alzada, “sin explicitar absolutamente ninguna consideración de su decisión, en el numeral quinto de su fallo resolvió modificar el numeral ibídem de la sentencia de primera instancia ‘en el sentido de que la llamada en garantía debe restituir a UNITRANSCO S.A…. el valor que aquella se comprometió a amparar en caso de siniestro’ ”.

Según la censura, la nulidad alegada se resume en que al no ser materia del debate en segunda instancia, la relación jurídico procesal de Unitransco con Seguros Colmena S.A., no podía el Tribunal modificar el numeral de la sentencia del a quo referido a dicha relación y como lo hizo, “tornó el proceso nulo desde la sentencia, dado que allí fue donde se perpetró el vicio”.

CARGO SEGUNDO Con apoyo en la causal cuarta de casación se acusó la sentencia de contener decisiones que hacen más gravosa la situación del apelante único. Expresó el censor que el Juez de primera instancia resolvió el proceso con sentencia condenatoria contra Unitransco S.A. y respecto del llamamiento en garantía formulado por esta última, condenó a Seguros Colmena S.A. a restituir a la llamante “el valor de lo que esta pague por la condena”.

Manifestó que el fallo fue apelado por Leasing de Occidente, por la parte demandante, por Unitransco, pero no por la llamada en garantía y que el Tribunal al decidir el recurso “sin plantear absolutamente ninguna consideración o explicación de su actuar”, en el numeral quinto de su fallo, modificó la sentencia del juez a quo, “En el sentido de que la llamada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS COLMENA S.A. debe restituir a UNITRANSCO S.A. el valor que aquella se comprometió a amparar en caso de siniestro”.

Aseveró que si se comparan las decisiones quintas de ambas sentencias, “al rompe” se advierte la reforma que en perjuicio del apelante único, Unitransco, hizo el Tribunal. Solicitó, en consecuencia, el quiebre parcial de la sentencia. CONSIDERACIONES Ambas censuras combaten la decisión contenida en el ordinal quinto de la parte resolutiva de la sentencia, modificatorio de la decisión concerniente al llamamiento en garantía, sólo que, mientras en el cargo primero se alega nulidad por falta de competencia funcional del Tribunal, en el segundo, por el contrario, se arguye una violación al principio de la reforma en perjuicio, circunstancia que justifica su despacho conjunto, como se anticipó. Memórase que el juez de primera instancia resolvió no sólo la pretensión indemnizatoria incoada por la parte demandante frente a los demandados por razón de los perjuicios causados con ocasión de la muerte del señor Orlando Nájera Polo, sino también el llamamiento en garantía que la sociedad Unitransco formuló a Seguros Colmena con apoyo en el contrato de seguro celebrado entre ellos; respecto de lo primero, condenó a aquella a pagar a favor de los actores, 120 millones de pesos por concepto de perjuicios materiales y 4000 gramos oro por perjuicios morales y en cuanto a lo segundo, impuso a la aseguradora la obligación de restituir a la llamante “el valor de lo que esta pague por la condena”.

La decisión condenatoria impuesta a la aseguradora, no fue apelada, como sí lo fue por ambas partes la sentencia en lo tocante a las pretensiones debatidas en el juicio principal, el actor pretendiendo, de un lado, que se aumentara el monto de la condena y, la parte demandada, del otro, que se absolviera o se redujera el monto de la indemnización, lo cual significa que si la condena impuesta a Seguros Colmena, en los términos contenidos en la sentencia de primer grado, no fue discutida y, por tanto, quedó en firme, al no interponerse recurso de apelación, ni solicitarse su aclaración a voces del art. 309 del C. de P.C., ni adherirse después a los interpuestos por las partes, no podía el Tribunal modificarla, como lo hizo en el fallo impugnado.

El ordinal 2° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil establece que el proceso es nulo, en todo o en parte, cuando el juez que lo conoce “carece de competencia” por cualquiera de los diversos factores que la estereotipan, esto es, por razón de la calidad de las partes, la materia, la cuantía, el territorio y la atribución funcional dentro de la estructura de la jurisdicción correspondiente.

En torno al último de los referidos factores, se observa que él responde a la razón primordial de que en un mismo juicio actúen sucesiva o simultáneamente varios jueces o tribunales, motivo por el que la ley señala, de manera precisa, las funciones que corresponden a cada uno de ellos. Respecto de los Tribunales Superiores, por vía de ejemplo, el artículo 26 del Código de Procedimiento Civil, establece que estos deben conocer de los recursos de apelación y de las consultas en los procesos tramitados por los jueces de circuito.

En el presente caso el Tribunal carecía de competencia funcional para modificar la decisión concerniente al llamamiento en garantía –como lo hizo, incurriendo en una nulidad insaneable-, habida cuenta que tan puntual aspecto no fue materia de la apelación interpuesta en contra de la sentencia de primera instancia y no era, por ende, un punto que pudiera ser objeto de revisión en la segunda instancia. Es que si el recurso de apelación constituye el medio procesal a través del cual las partes o los terceros que actúan en un proceso, explicitan su disconformidad con una determinada decisión judicial en su exclusivo interés y beneficio, con total prescindencia de la opinión de las demás partes intervinientes en el juicio, su no interposición evidencia, de uno u otro modo, una voluntad presunta de asentimiento o aquiescencia con el correspondiente pronunciamiento, que imposibilita al superior para revisarlo.

De otra manera, el juzgador pertinente estaría alterando el orden procesal y, de paso, la referida admisión, así sea presunta. De allí la valía de la impugnación en comentario, así como de los efectos o secuelas –negativos- que se generan en el plano jurídico, en el evento de no formular el aludido recurso de apelación, los que no pueden ser enervados o conjurados por el juez sin grave quebranto de su competencia funcional, al mismo tiempo que de las reglas o preceptos que disciplinan su laborío judicial, como tal regulado.

De vieja data, se ha señalado que el conocimiento del recurso de apelación puede conferir al Tribunal una competencia global o panorámica ( in globo ) que lo habilita para revisar la totalidad de la providencia apelada, lo que acontece cuando ambas partes han apelado, o apenas una competencia restringida, limitada por las necesidades del apelante, caso en el cual el examen del superior debe circunscribirse a los precisos y concretos puntos que han sido materia de apelación, sin que, por tanto, la sentencia pueda ser modificada, en detrimento del apelante único.

Sobre este último particular, esta Sala en sentencia de 12 de octubre de 2004, Exp. 0026-01, expresó que: “El artículo 357 del citado estatuto procesal al establecer la competencia de la segunda instancia dentro del trámite de la apelación consagra que ésta ‘se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones…’” y que, “… si el juez ad quem … desborda los hitos o mojones que al recurso de apelación le ha propuesto el propio impugnante, incurre en un exceso reprochable que atenta contra la competencia funcional que puede ejercer, vicio del cual la ley procesal no otorga posibilidades de saneamiento”.

Agregó la Corporación, que “…Viene al caso recordar lo que dijo la Corte en sentencia de casación de 4 de julio de 1979 (Gaceta Judicial, Tomo CLIX, Primera Parte, páginas 236 a 241), al analizar situación semejante a la de ahora: “‘Empero, no sólo el principio antes aludido –se refiere al de la prohibición de la reformatio in pejus - constituye una limitación a los poderes de decisión del sentenciador ad quem, puesto que no siendo absoluto o irrestricto, también se encuentra restringido por el objeto mismo sobre el cual versa el recurso de alzada, o sea, sobre la sujeta materia de apelación. El sentenciador de segundo grado no tiene más poderes que los que le ha asignado el recurso formulado, pues no está autorizado para modificar las decisiones tomadas en la sentencia que no han sido impugnadas por la alzada, puesto que al efecto no tiene competencia, como quiera que se trata de puntos que escapan a lo que es materia del ataque ’” (Se subraya).

Recientemente en cas. civ. de 13 de diciembre de 2005, reiterada en sentencia de 30 de junio de 2006, Exp. 00026-01, puntualizó la Corte que “Según los postulados de la apelación -que recurso ordinario es-, tales el de la personalidad e individualidad, la competencia del superior ya no es respecto del litigio todo, porque en su caso tendría que respetar lo que del fallo apelado favorece al apelante, salvas las eventualidades en que es forzoso tocar el punto por razones de orden público, porque la naturaleza de las modificaciones lo hagan indispensable, al estar relacionadas con aquéllas, o cuando ambas partes son apelantes ”.

En el presente juicio, es incontrovertible, como se acotó, que la llamada en garantía por Unitransco S.A, no apeló la sentencia de primer grado, de lo cual se sigue que la condena que sobre el particular se profirió en su contra –aunque correlativamente no se atienda el límite de la responsabilidad del asegurador previsto en el artículo 1089 del Código de Comercio-, no podía ser modificada por el Tribunal, salvo, claro está, en el evento de que hubiere resultado próspero el recurso de apelación interpuesto por la sociedad transportadora y ésta hubiere resultado absuelta de la responsabilidad que se le endilga, en cuyo caso desaparecería el supuesto de hecho que constituye el detonante de la responsabilidad de la aseguradora previsto en la póliza por ella expedida, lo que imponía la revocatoria de la decisión adoptada sobre el particular por el juez a quo.

Expresado de otro modo, la circunstancia de no haber apelado la precitada decisión judicial conlleva unas consecuencias jurídicas –de tipo procesal y sustancial- que no pueden ser soslayadas en ningún caso, como quiera que son generales, motivo por el cual sus efectos omnicomprensivos, cobijan indistintamente diversos y variados supuestos.

No en vano, de antiguo, se sabe, que allí donde no distingue el legislador, no le es dable distinguir al interprete ( Ubi lex non distinguit, nec nostrum est distinguire ), de lo que se sigue, que lo reglado por el citado precepto del ordenamiento mercantil (art. 1089 C. de Co.), por importante que resulte, lo que no se desconoce, no puede servir de rodela para inhibir la aplicación del implacable, amén de adverso efecto derivado de no haber pedido la aclaración de fallo o formulado el referido recuso de apelación, el cual, obviamente pudo haber sido presentado por el asegurador, justamente en orden a cuestionar la decisión en referencia. El no haberlo hecho, entonces, tiene asignada, un específica consecuencia legal, que debe ser observada, por estricta o negativa que resulte, so pena de resquebrajar la dinámica inherente a los recursos judiciales y también la competencia de los jueces de la República, entre otros postulados.

Excepción hecha de esa hipótesis, si la providencia estimatoria de las pretensiones fuera confirmada -como aquí aconteció-, el Tribunal no podía, motu proprio, por plausible que resultara o pareciera, modificar la decisión del juez de primer grado tocante con el llamamiento en garantía, pues, se reitera, era un punto que al no haber sido apelado, in radice, quedaba por fuera de la materia sobre la que versaba la alzada, conclusión que no se altera por la circunstancia de que tanto la parte demandante como la demandada hubieren apelado la sentencia, pues aun cuando en tal circunstancia el Tribunal estaba facultado para resolver “sin limitaciones”, conforme a lo señalado en el primer inciso del artículo 357 del C. de P.C., ello se entiende que era posible sólo respecto de las cuestiones debatidas en el juicio principal, pero no en cuanto a las otras relaciones jurídico procesales incluidas para ser decididas en el mismo proceso, v.gr. el llamamiento en garantía formulado a Seguros Colmena S.A. En consecuencia, en atención a las razones antedichas –de indiscutido raigambre procesal, no por ello llamadas a ser desatendidas, inobservadas o soslayadas-, prospera el cargo fundado en la causal quinta de casación, no así el de la incongruencia de que trata el segundo cargo.

Ahora bien, aunque el artículo 375 del Código de Procedimiento Civil establece que en caso de prosperar la nulidad se ordenará remitir el expediente al Tribunal de origen para que se renueve la actuación anulada, como en el pasado ha procedido la Corte en casos anteriores, en el presente asunto, por sus particulares características, la Sala optará por una solución diferente, habida cuenta que la nulidad tiene carácter meramente parcial, es decir, afecta únicamente el pronunciamiento concerniente al llamamiento en garantía y no las demás decisiones adoptadas en el juicio principal que también son combatidas en los recursos de casación, de donde ella no compromete la unicidad del juicio, de cara a la independencia que a esas diferentes relaciones jurídicas debe reconocérsele, motivo por el que se estima conveniente decidir los otros motivos enrostrados en casación por las partes y en la sentencia sustitutiva que se dictará, hacer la pertinente modificación atinente al cargo de nulidad que resultó próspero.

CARGO SEGUNDO DE LOS DEMANDANTES Con apoyo en la causal segunda de casación se acusó la sentencia de no estar en consonancia con las pretensiones de la demanda. Afirmó el recurrente que la parte actora pidió que se condenara a los demandados a pagar la suma de 120 millones de pesos más la correspondiente indexación, lo que arrojaba, según sus cálculos, un monto total de 1132 millones de pesos que no era inferior al valor de $ 178.742.604 fijado pericialmente como valor de la indemnización reclamada.

Señaló que la sentencia impugnada no aplicó el principio de la congruencia por cuanto condenó a pagar apenas 96 millones de pesos, profiriendo un fallo mínima petita. Agregó que de la simple comparación entre lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia se evidenciaba la incongruencia del fallo, por cuanto no podía el juzgador limitar su condena “a lo pedido por los accionantes en cifras o números porque desconocieron el resto de la petición (indexación)”.

CARGO TERCERO DE LA DEMANDA DE UNITRANSCO Fundado en la misma causal antes mencionada, se acusó la sentencia de no ser congruente con las súplicas de la demanda. Afirmó el censor que una de las pretensiones de la parte demandante apunta a que se condene a los demandados a pagarle los “Daños materiales, por lucro cesante y daño emergente ‘causados, consolidados y futuros, liquidándolos según valor de reposición o reemplazo (corrección monetaria)” y que la sentencia impugnada fue adicionada “en el sentido de condenar a UNITRANSCO S.A. y al señor EFRAIN GIRALDO ZULUAGA, a pagar a los beneficiarios de la indemnización por perjuicios materiales los intereses compensatorios a la tasa del 6%, sobre el monto del lucro cesante a partir del hecho dañoso y hasta la ejecutoria de la sentencia”.

Mencionó que de la comparación entre las pretensiones de la demanda y lo resuelto por el Tribunal fluye que este reconoció “unos intereses que no fueron pedidos”, por lo cual su fallo es incongruente por extrapetita. Agregó que no puede sostenerse que dichos intereses corresponden a corrección monetaria o “a la extraña figura de la reposición o reemplazo”, pues tales pedimentos fueron reconocidos en el numeral tercero de la sentencia. CONSIDERACIONES Las dos partes acusan la sentencia de ser incongruente, sólo que mientras la demandante dirige su acusación al monto de la condena impuesta a la sociedad Unitransco, ésta, por el contrario, se duele de la condena al pago de los intereses legales, imputando ambas, en esencia, la comisión de un yerro in procedendo, lo que amerita consideraciones comunes y justifica el despacho conjunto de ambas censuras, como se anticipó. Abordando el estudio de las mencionadas acusaciones, es necesario reiterar que al juez, por regla general, no le resulta posible al momento de dictar sentencia pronunciarse sobre asuntos que no le han sido demandados ( extra petita ), ni decidir más allá de lo solicitado ( ultra petita ), como tampoco abstenerse de hacer pronunciamiento alrededor de alguno de los extremos del litigio ( citra petita ).

Sobre la causal segunda de casación, ha expresado esta Sala que ella “ …atañe a un vicio de procedimiento, que se presenta cuando el Juez, al proferir su sentencia, se pronuncia sobre objeto distinto del pretendido ( extra petita ), o desborda las fronteras cuantitativas de lo que fue suplicado ( ultra petita ), o deja de resolver aspectos que le fueron demandados ( citra petita ), siendo claro que la congruencia no sólo exige simetría entre el fallo y los pedimentos de las partes: pretensiones y excepciones, sino también con los hechos en que unas y otras se soportan, “por ser la causa petendi uno de los límites que se establecen en la litis contestación” (XXVI, 93.

Vid: cas. civ. de 19 de febrero de 1999, Exp. 5099 y cas. civ. 12 de agosto de 2003, Exp. 7325). En el presente asunto, la parte demandante solicitó condenar a los demandados a pagar “a manera de INDEMNIZACIÓN por lucro cesante y daño emergente, causados, consolidados y futuros, liquidándolos según valor de reposición o reemplazo (corrección monetaria), teniendo en cuenta la edad y dependencia económica de los demandantes, lo mismo que la edad y la rentabilidad de la víctima, las siguientes sumas de dinero: …JUAN FRANCISCO NÁJERA GARCÍA, en calidad de hijo de la víctima Treinta millones de pesos ($ 30.000.000.oo)…KATY LISBETH NÁJERA GARCÍA, en calidad de hija de la víctima, Treinta millones de pesos ($ 30.000.000.oo)…LISBETH AMERICA GARCÍA ORCASITA, en calidad de esposa de la víctima, Sesenta millones de pesos ($ 60.000.000.oo)…ROSALBA POLO DE NÁJERA, en calidad de madre de la víctima, Veinte millones de pesos ($ 20.000.000.oo)”.

De la súplica así formulada, se aprecia sin dificultad, de una parte, que la pretensión indemnizatoria de los demandantes relativa a los perjuicios materiales, quedó limitada a una cifra concreta pedida en la demanda respecto de aquellos, 30 millones para cada hijo, 20 millones para la madre y 60 millones para la cónyuge, todas las cuales debían ser actualizadas y, de la otra, que en el libelo no se pidió que se condenara a pagar a los demandados intereses sobre el monto indemnizatorio.

La sentencia de primera instancia, se memora, condenó a Unitransco a pagar a los dos hijos y a su madre la suma de 120 millones de pesos “conforme a lo solicitado en la demanda” (fl. 375 cdno 1) y el Tribunal redujo tal condena a la suma de 96 millones de pesos, 48 millones para la cónyuge y 24 para cada uno de los hijos, por cuanto consideró que debía “descontarse del monto total de la indemnización por perjuicios patrimoniales el 20% por concepto de gastos personales de la víctima” (fl. 156 cdno Tribunal), pero la adicionó en el sentido de ordenar pagar “intereses compensatorios a la tasa del 6% anual, sobre el monto del lucro cesante a partir del hecho dañoso y hasta la ejecutoria de la sentencia” (fl. 161 ib.).

En la parte motiva expresó el sentenciador como fundamento de su decisión que “para efecto de establecer la forma como se debe indexar la cantidad a pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, primeramente debe tenerse en cuenta que el juez de primera instancia estableció el monto de dicha obligación con base en los experticios (sic) obrantes en el plenario”, que “lo anterior permite inferir que se trata de una obligación dineraria actualizada, pues a pesar de que no fue acogida en su totalidad por el juzgador…sin embargo sirvió de base para calcular el monto indemnizable; en tal virtud doctrinariamente se tiene que el valor a pagar por concepto de lucro cesante en estos casos generaría intereses compensatorios a título de actualización, a partir de la ocurrencia del daño hasta la firmeza de la sentencia, que serán en este caso el 6% anual de interés lucrativo o puro” (fl. 153).

En este orden de ideas, resulta palmario que el Tribunal entendió que la condena al pago de intereses del 6% anual, correspondía a la indexación de los perjuicios materiales, concretamente del lucro cesante, razonamiento que, con independencia de su real acierto, impide que las dos censuras puedan prosperar. La de la parte demandante, por cuanto el ad quem –a diferencia de lo sostenido por el censor- sí concedió, a su manera, la corrección monetaria y por ello advirtió en su fallo, aludiendo a los montos fijados en los dictámenes periciales, que se trataba “de una obligación dineraria actualizada”, lo que lo llevó, ulteriormente, a actualizarlos con los referidos intereses; y, la de la sociedad Unitransco, pues aunque es cierto que en la demanda no se pidió el pago de intereses moratorios, no lo es menos que la condena al pago de los mismos, se itera, fue dispuesta a partir de la consideración del sentenciador de segundo grado de que ellos comportaban una específica forma de corrección monetaria, aspecto este último que la Corte tampoco juzga en este cargo, en atención a la tipología de las censuras enrostradas.

Dicho de otra manera, en lo que hace a la acusación de la demandante, resulta claro que el sentenciador sí tuvo en cuenta la súplica del libelo introductorio relativa a la indexación de la indemnización que se impusiera, en tanto y en cuanto que, como ya se resaltó, respetó, en esencia, la conformación que el juzgado del conocimiento dio a la condena que dedujo a favor de lo actores, la cual, como igualmente lo destacó el ad quem, comportaba la actualización monetaria.

Más aún: el Tribunal, pese a reconocer que dicha indemnización ya estaba corregida monetariamente, decidió, también con el propósito de actualizarla, condenar a la parte demandada al pago de los referidos intereses, cuestión que asimismo denota por parte suya sujeción a la pretensión indemnizatoria de los demandantes. Ahora bien, la reducción del monto que de la indemnización efectuó el Tribunal, de 120 a 96 millones de pesos, obedeció a las razones que en su fallo especificó, esto es, que debía restarse de los ingresos percibidos por la víctima el 20%, por ser la suma con la que el señor Nájera Polo atendía sus gastos personales, postura que por implicar un juicio de valor, no es susceptible de atacarse por la causal segunda de casación y que, al tiempo, descarta en este aspecto la comisión del yerro in procedendo denunciado.

Y en cuanto concierne al reproche de inconsonancia de la demandada, imperioso es reiterar que el Tribunal condenó al pago de los intereses del 6% anual sobre los cuales se centra dicha queja, a “título de actualización”, esto es, como un elemento adicional de la corrección monentaria suplicada en el escrito iniciador de la controversia, de donde mal podría aceptarse que tal previsión decretada por el citado juzgador, rebasa o es ajena a lo pedido en esa pieza procesal.

En síntesis, la cuestionada condena, dentro de la estructura que el ad quem dio a la indemnización, quedó comprendida dentro del concepto de la actualización monetaria que, como atrás se observó, fue pedida por los demandantes, de donde hay que reiterar que al margen del acierto de esa específica determinación, examen que sólo puede hacerse a la luz de la causal primera de casación, ella encuentra asidero en la demanda misma y, por lo mismo, no hacer al fallo impugnado extraordinariamente como inconsonante.

Así las cosas, si la sentencia no concedió más de lo pedido, ni se pronunció sobre aspecto que no le fue demandado, ni tampoco se abstuvo de hacer pronunciamiento acerca de los extremos del litigio sometido a composición judicial, el presunto yerro imputado por ambas partes al Tribunal, como se anotó, no sería un error de procedimiento, stricto sensu, sino eventualmente de juicio, derivado ya de un equivocado entendimiento de la demanda, ora de una interpretación desacertada de la ley que, como es sabido, no puede combatirse con apoyo en la causal segunda de casación. En consecuencia, no prosperan los cargos.

DEMANDA DE UNITRANSCO CARGO CUARTO Con apoyo en la causal primera de casación se acusó la sentencia de violar de manera directa el artículo 16 de la ley 446 de 1998 y 1613 del Código Civil como consecuencia de haber entendido el Tribunal que además de la corrección monetaria debían reconocerse intereses legales del 6% desde la fecha del accidente, dándole así, al primer precepto, un alcance diverso al que tiene, limitado a la reparación “integral”.

Según el recurrente el Tribunal consideró que el dictamen practicado como prueba del error grave era el que debía acoger, probanza respecto de la cual expresó el sentenciador que ‘calculó el valor del lucro cesante pasado aplicando intereses anuales efectivos del 21.34% y el lucro cesante futuro con base en intereses legales anuales’, luego –prosiguió el censor- si el ad quem entendió que ya se habían reconocido unos intereses legales, le dio “un alcance excesivo a la reparación integral que ordena el art. 16 de la ley 446 de 1998, al volver a ordenar liquidar los predichos intereses legales sobre el monto reconocido de lucro cesante que ya los incluía”.

Mencionó que si bien resulta viable reconocer intereses legales sobre una suma indexada, “resulta desproporcionado reconocer intereses corrientes más intereses legales, pues en los primeros se comprenden los segundos además de la indexación o corrección” (fl. 74). CONSIDERACIONES Ciertamente el Tribunal dispuso que los intereses compensatorios del 6% sobre “el monto del lucro cesante” debían ser reconocidos “a partir de la ocurrencia del daño hasta la firmeza de la sentencia” (fl. 153), sin parar mientes en que el monto del lucro cesante pasado, que había sido determinado pericialmente, comportaba ya –según lo reconoció el mismo fallo- una actualización monetaria en virtud de la aplicación de unos intereses anuales efectivos del 21.34% anual, lo que lo llevó a concluir que se trataba de “una obligación dineraria actualizada”.

Si ello es así, como en efecto lo es, forzoso es concluir que el sentenciador de segundo grado cometió el yerro jurídico que le imputa el censor en la medida en que reconoció una doble actualización: la que contiene el dictamen pericial rendido como prueba de la objeción por error grave presentada contra la primera experticia, respecto del lucro cesante pasado, y la que ordenó pagar sobre el total del lucro cesante desde la fecha de ocurrencia del hecho dañoso y hasta la ejecutoria de la sentencia. Varias veces se ha señalado por esta Corporación que en asuntos de responsabilidad civil, la indemnización de perjuicios que se reconozca al perjudicado, como corresponde, debe apuntar a resarcir a éste, en su justa medida y proporción, el daño total que le ha sido causado, admitiéndose jurisprudencialmente que el correspondiente pago para que sea liberatorio, debe comprender la correspondiente corrección monetaria, pues no es justo, ni equitativo con el acreedor que se ponga sobre sus hombros el envilecimiento que sufra la moneda desde el momento en que se produjo el hecho dañoso hasta que se produzca la reparación del correspondiente perjuicio.

Sin embargo, ello, ni por asomo, permite que el deudor correlativamente sea compelido a pagar más de lo que está legalmente obligado, y ello sucede si se le condena a pagar dos veces la corrección monetaria a su acreedor, que es lo que acontece precisamente en la especie de esta litis, toda vez que determinado pericialmente el monto del lucro cesante pasado de la viuda y los dos hijos de la víctima, guarismo que fue actualizado, se condenó a la sociedad recurrente a pagar adicionalmente unos intereses compensatorios sobre el monto total del lucro cesante, desde la fecha en que se produjo el accidente y hasta la ejecutoria de la sentencia, en el entendimiento de que tales intereses, conforme al razonamiento del Tribunal, comportan la actualización monetaria pedida en el libelo inicial.

En efecto, el lucro cesante pasado de la señora García, según los peritos, va desde la fecha del accidente, esto es, el 5 de diciembre de 1990, hasta el 5 de diciembre de 2000, aplicando los auxiliares de la justicia al valor del lucro cesante anual de $1.591.200.oo, unos intereses anuales efectivos del 21.34% anual, operación que arrojó un monto total por tal concepto de $44.133.523,oo.

De otro lado, la sentencia acusada dispuso que a los demandantes se les pagara unos “intereses compensatorios a la tasa del 6% anual, sobre el monto del lucro cesante a partir del hecho dañoso y hasta la ejecutoria de la sentencia”, lo que permite apreciar que existe una doble actualización entre el 5 de diciembre de 1990 y el 5 de diciembre de 2000.

La decisión del Tribunal, entonces, implica que la sociedad Unitransco, so pretexto de la reparación integral del perjuicio a que se encuentra legalmente obligada, se vea compelida a pagar sumas de dinero en exceso de las que debe reconocer, lo que infringe delanteramente el granado principio de la reparación integral a que alude el art. 16 de la ley 446 de 1998, pues si la finalidad de la misma se endereza a que se repare en forma total o plena – lato sensu -, los perjuicios materiales sufridos -y que sufrirán- los actores, la imposición de una doble causación de intereses conculca el derecho que tiene el deudor de ser condenado a pagar efectivamente “lo que debe”, ni un peso menos, pero tampoco ni un peso más. Esta Sala ya ha precisado que “ de conformidad con la Ley 446 de 1998, dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas, “ atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales ” (art. 16, se subraya)” ¨[cas. civ. 5 de octubre de 2004, Exp. 6975], principios que, desde la indicada perspectiva, no fueron tenidos en cuenta por el Tribunal al imponer la condena al pago de los intereses desde la fecha en que ocurrió el accidente.

En consecuencia, prospera el cargo y en la sentencia sustitutiva se hará el ajuste correspondiente. CARGO QUINTO Con apoyo en la causal primera de casación se acusó la sentencia de violar indirectamente y como consecuencia de errores de hecho y de derecho cometidos en la apreciación probatoria los artículos 16 de la ley 446 de 1998, 1612, 1613, 1614, 1615, 2341 y 2356 del Código Civil.

Según el censor el Tribunal cometió error de hecho en la apreciación de la confesión del cónyuge; los documentos que obran a folios 58 a 79 del cuaderno de la segunda instancia y las declaraciones de Eduardo Rafael Lora y Pablo Antonio Orozco. Señaló que el ad quem, sin mayor análisis, consideró próspera la pretensión del cónyuge supérstite y en tal virtud condenó a pagarle 48 millones de pesos, sin percatarse que en su declaración ella admitió, que para esa fecha (18 de marzo de 1999), trabajaba en el Banco de República.

Agregó que de los documentos que oficiosamente se allegaron al proceso, tampoco observó el sentenciador que para el 19 de julio de 1998, ella trabajaba para esa entidad y que se hallaba afiliada al Instituto de Seguros Sociales por cuenta de su empleador, desde el 10 de octubre de 1995. Mencionó, que los señores Eduardo Lora y Pablo Antonio Orozco también declararon que la demandante laboraba para la fecha en que se recepcionó el testimonio, en el Banco de la República.

Tales pruebas, afirmó, llevan al convencimiento pleno de que la demandante “no dependía económicamente del occiso y por tanto carecía de legitimación para pretender indemnización por lucro cesante a raíz de la muerte de su esposo, consistente dicho lucro cesante en el 50% de los ingresos de esta persona”, por lo que el Tribunal hubiera tenido que fallar de modo diverso, concretamente denegando las súplicas de la demanda en relación con el lucro cesante reclamado por Lisbeth García Orcasita.

Expresó que el ad quem cometió error de derecho, en relación con el testimonio del señor Luque Semprum, prueba que demostraba que el difunto mantenía a su progenitora y con tal fin destinaba el 20% de sus ingresos, ya que a pesar de haberla apreciado y valorado, extrañamente le restó eficacia probatoria por cuanto no disminuyó ese porcentaje al fijar el valor del lucro cesante con que favoreció a los otros demandantes.

Precisó que tal hecho de la manutención de la madre también fue mencionado en la demanda que dio inicio al proceso, sin que el Tribunal se diera cuenta de ello, por lo que, cometió error de hecho por preterición. Solicitó, en consecuencia, casar la sentencia y en su lugar, revocar la condena hecha a favor de Lisbeth García Orcasita y reducir del monto de la condena impuesta a favor de los hijos del causante el porcentaje correspondiente a la deducción de los gastos en que incurría aquel en el sostenimiento de su madre.

CONSIDERACIONES Delanteramente y sin circunloquios estima la Sala que el ad quem cometió el error fáctico denunciado por el censor. En efecto, los documentos, la confesión de parte y los testimonios, probanzas a las que se limitó la comisión del yerro fáctico, ciertamente demuestran que la señora Lisbeth América Orcasita trabajaba en el Banco de la República; que por cuenta de esta entidad fue afiliada al sistema de seguridad social desde el año de 1995 [cinco años después del fatídico accidente] y que tres años luego dio a luz a un bebé. En efecto, de los primeros se destaca la constancia expedida por la oficina seccional del Instituto de Seguros Sociales, el 7 de mayo de 2001, en la que se expresa que la actora “identificada con cédula de ciudadanía No. 40.916.497, figura con vinculación registrada el día 10 de octubre de 1995, bajo el empleador BANCO DE LA REPUBLICA”, lo que es corroborado por la propia demandante, quien en su declaración de parte rendida el 18 de marzo de 1999 (fl. 22), manifestó que era “empleada de oficio, actualmente trabajo en el Banco de la República” y, por los testigos Lora Petro y Orozco R. quienes también refirieron tener conocimiento de que la demandante laboraba en el referido banco.

Las anteriores probanzas permiten apreciar que a partir del mes de octubre de 1995, la señora García Orcasita tenía una relación de trabajo que mantenía aún, en el año de 1999, hecho de importancia que afecta necesariamente el periodo indemnizable que deba reconocerse a aquella y, por ende, el contenido del daño a indemnizar como consecuencia de la muerte de su esposo, pues si la pretensión formulada en la demanda se hizo descansar en la dependencia económica que la señora García tenía respecto de los ingresos que el señor Nájera Polo recibía como Juez Primero de Instrucción Criminal, no puede desconocerse que la circunstancia de obtener ingresos propios disminuye la extensión cuantitativa del daño sufrido por aquella, con todo lo que ello envuelve.

Ahora bien, es perfectamente posible que al momento de ocurrir el accidente la señora García dependiera económicamente de su marido, tal como se afirma en la demanda, pero si con posterioridad, aquella empezó a obtener sumas de dinero como fruto de su trabajo personal, para la fijación del daño tiene influencia decisiva esta última circunstancia, de manera tal que no resulta posible, como lo hizo el Tribunal, confirmar la condena al pago de perjuicios materiales por el resto de vida probable de la cónyuge, sin reparar en la disminución del daño futuro que operó para esta a partir del año 1995, en el que, conforme a la prueba que milita en el expediente, empezó a laborar en el Banco de la República, y a recibir ingresos mensuales por su trabajo, pues este hecho desvanece o diluye, a partir del año antes citado, la plena dependencia económica afirmada en el libelo inicial. 3.

Finalmente, en cuanto concierne al otro yerro endilgado al Tribunal, la Sala entiende que lo denunciado es, en puridad, la comisión de un error de hecho, no obstante haber aludido el censor expresamente a uno de derecho, pues en esencia, se reprocha al ad quem por no haber tenido en cuenta al momento de fijar la indemnización que estaba probado que la víctima también sostenía a su progenitora y que debía por tanto deducirse de la indemnización el porcentaje atinente a tal manutención que fijó el Tribunal.

Sobre tal aspecto, esta Corporación estima que el Tribunal sí cometió el error que denuncia el casacionista, pues aun cuando el sentenciador aludió al testimonio del señor Luque Semprum y se apoyó en él para afirmar que la víctima destinaba una porción de sus ingresos para su propia manutención y la de su progenitora, no hizo la deducción correspondiente a tal sostenimiento, luego no puede desconocerse que miró la prueba, en la medida en que la menciono, pero, en rigor, no la vio o apreció, por cuanto ignoró por completo el sostenimiento que refirió el testigo.

En efecto, en la sentencia impugnada, el sentenciador de segundo grado expresó que el señor Nájera Polo “sufragaba los gastos de manutención y medicina de su progenitora según testimonio del doctor Deluque Semprum arrimado al proceso, estas circunstancias conllevan a establecer que la víctima destinaba el 20% de sus ingresos para los gastos personales que demandaban su posición de funcionario judicial, pues no es absurdo pensar que la cónyuge e hijos se beneficiaban del 60% y su progenitora del 20% de sus ingresos ” (fl. 153), lo que demuestra que el Tribunal tuvo por probado, de acuerdo al dicho del declarante, que la madre del señor Najera dependía económicamente de este.

Sin embargo, el sentenciador de segundo grado únicamente restó el porcentaje correspondiente al sostenimiento de la víctima, omitiendo hacer lo propio con la porción de sus ingresos de la que se beneficiaba su madre, lo que evidencia que no obstante haber mencionado la declaración, para efectos de la liquidación la pretirió por completo. En síntesis, el error del Tribunal es evidente y además fue trascendente en la decisión adoptada, toda vez que el monto indemnizatorio por el que se condenó a la sociedad recurrente, en caso de haberse hecho la correspondiente deducción, hubiere sido ciertamente diferente.

En consecuencia, prospera el cargo. DEMANDA DE LA PARTE DEMANDANTE CARGO PRIMERO Con apoyo en la causal primera de casación se acusó la sentencia de violar los artículos 1613, 1614, 1615, 1617, 2341 y 2356 del Código Civil, como consecuencia de error de hecho en la apreciación de la demanda. Según el censor, la suma de 120 millones de pesos, pedida a título de perjuicios materiales en la demanda “era apenas el punto de referencia que se debía tomar para la indemnización”, y los jueces de instancia olvidaron que “en la primera parte de la petición” se solicitaba la liquidación de la misma por el valor de reposición y reemplazo”, por lo que “el límite de esa pretensión no era la suma pedida en concreto, en cifras, en números, si no la que resultara de la liquidación efectuada de ese suma” (fl. 118).

Mencionó que como los peritos calcularon la indemnización debida en la suma de $ 178.742.604,oo “es ese valor el que debió fijar la sentencia de segunda instancia para ser repartida entre la parte demandante, esposa e hijos de la víctima, y a esa suma aplicarle el seis por ciento (6%) de interés anual”, y afirmó que el fallo no era “equitativo, ni justo…porque se está premiando el actuar dilatorio de la parte demandada y causante del agravio, además de que se le están trasladando las cargas y las consecuencias negativas de la lentitud de la justicia” (fl. 19).

Aseveró que el valor reconocido en la sentencia no cubre en su totalidad el daño sufrido por los demandantes, muy a pesar de que en la demanda se pidió indexar los valores numéricos “allí plasmados”. CONSIDERACIONES La Sala considera que el Tribunal no incurrió en el yerro que denuncia la censura, por cuanto es palmario que la pretensión del actor –antes transcrita-, inequívocamente, apuntaba a que se condenara a pagar a título de perjuicios no la suma que se demostrará en el proceso, sino concretamente 140 millones de pesos, con la correspondiente corrección monetaria y así fue entendido por el Tribunal Superior de Barranquilla al confirmar la providencia apelada.

Se observa, que en el correspondiente fallo, se expresó que “para efectos de establecer la forma como se debe indexar la cantidad a pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, primeramente debe tenerse en cuenta que el juez de primera instancia estableció el monto de dicha obligación con base en los experticios (sic) obrantes en el plenario, que si bien arrojaron una suma superior a la pedida sin embargo hubo de reducirla en virtud del principio de la congruencia de la sentencia (art. 305 C. de P.C.), advirtiéndose que el dictamen practicado como prueba del error grave del inicialmente presentado calculó el valor del lucro cesante pasado aplicando intereses anuales efectivos del 21.34% anual, y el lucro cesante futuro con base en intereses legales anuales” y que “lo anterior permite inferir que se trata de una obligación dineraria actualizada, pues a pesar de que no fue acogida en su totalidad por el juzgador de primera instancia sin embargo sirvió de base para calcular el monto indemnizable” (se subraya; fl. 153), lo que evidencia que el sentenciador de segundo grado, tuvo claro cuál era el monto de la indemnización que había sido fijada pericialmente, que esta además se encontraba corregida monetariamente y excedía, además, el valor suplicado en la demanda, por lo que estimó que constituía un límite infranqueable que debía reducirse en el porcentaje del 20% por concepto de los gastos personales de la víctima.

Luego, frente a la concreta pretensión indemnizatoria de los demandantes, no se aprecia que el Tribunal haya cometido el yerro fáctico que se endilga, pues la suma de ciento veinte millones de pesos que reclamaban los hijos y la cónyuge, fue concretada de manera tal, que no puede entenderse que esa suma fue pedida como algo aproximado, como un valor que podía ser superado en caso de que se demostrara un perjuicio mayor, toda vez que no hay en la referida pretensión una expresión que le hubiere permitido al sentenciador entender que era posible superar el monto preciso que fue pedido en la demanda.

Esta Sala, de vieja data, ha señalado que “desde el instante mismo en el que el actor cuantificó sus aspiraciones y lo determinó de un modo tal que su presentación asume el cariz dominante en el respectivo sintagma, esa cuantía no se torna en el elemento definidor de una claridad o precisión indispensables –o, incluso, mayores- a la pretensión, sino que le traza un límite.

Límite que al fallador no le es dable desconocer puesto que, como en un comienzo se señaló, según lo prescrito por el artículo 305 del C. de P.C., en su inciso 2, el demandado no puede ser condenado por cantidad superior a la pretendida en la demanda. Cosa distinta hubiere sido que el demandante emplease otros términos para precisar su pretensión, o sea, que se hubiese abstenido de utilizar cifras concretas, o las hubiere utilizado con un sentido diferente al que de hecho empleó” (LXXXIII, 627;

CLXXXVIII, 2° sem., 140; CCXXV, 2° sem.,674). En consecuencia no prospera el cargo. CARGO TERCERO Con apoyo en la causal primera de casación se acusó la sentencia de violar directamente los artículos 8° de la ley 153 de 1887, 1613, 1614, 1615, 1617, 2341 y 2356 del Código Civil, 97 del Código Penal y 56 del Código de Procedimiento Penal. En desarrollo de la acusación, señaló el recurrente que el art. 8° de la ley 153 de 1887 establece que cuando no haya ley aplicable al caso el juez debe remitirse a aquellas que regulen materias o situaciones similares, para aplicarla en forma analógica, que fue lo que sucedió en el presente asunto en el que no se tuvieron en cuenta los artículos 97 del Código Penal y 56 del Código de Procedimiento Civil, que tasan los daños morales no apreciables en dinero en 1000 salarios mínimos mensuales vigentes a la fecha en que se profiera la sentencia. Mencionó que la falta de aplicación de tales normas, produjo la violación de las demás señaladas en el encabezamiento del cargo, que reconocen el derecho a una indemnización integral para los afectados con el daño, pues los 4 y los 10 millones de pesos reconocidos a título de daño moral, son inferiores a los topes previstos en las normas penales.

CONSIDERACIONES El tema que a casación se trae en el cargo sub examine, no ha sido ajeno a los pronunciamientos de esta Corporación, quien de antiguo ha precisado que la fijación del daño moral subjetivo es de exclusivo resorte del juzgador, por lo que mal puede imputarse la violación de la ley sustancial cuando en ejercicio de tal facultad, éste fija prudencial y razonablemente el monto de tales daños.

En una de sus últimas decisiones sobre el particular, esta Sala precisó lo siguiente: “Ciertamente la Corte ha considerado que el daño moral subjetivo, aquél que padece la víctima a consecuencia de una dolor psíquico o físico, debe ser objeto de resarcimiento, o más bien satisfacción, aunque su medición resulte imposible, por lo que algunas veces se ha inclinado por considerar, siguiendo a Ripert y Josserand y no sin razón, que el reconocimiento del daño moral subjetivo implica una sanción o forma de expiar la falta de quien lo infligió (LXXII, 325, CXLVIII, 251) al paso que en otras oportunidades ha dispuesto, acorde con el carácter indemnizatorio y reparador de la Responsabilidad Civil en contraposición de la Penal, que tal reconocimiento del daño moral debe procurar mitigar ese dolor, a modo de resarcimiento.

“Pero sea lo uno o lo otro, lo cierto es que paralelo a la predicada indeterminación de la cuantía del daño moral, se ha dicho en forma reiterada que la fijación de ese quantum es del entero resorte del juez, precisamente por esa indeterminación. En efecto, se enfrenta el juez ante el hecho irrefragable de no poder medir el dolor que una persona determinada sufre por la muerte de su padre o de su esposo, en vista de que inimaginables factores psicológicos y espacio temporales entran en juego.

Por esa razón, no es aceptable considerar que de allí, de ser imponderable el daño moral, pueda salir la demostración de una violación a la ley sustancial por haber un juez considerado el “precio del dolor” en una suma que para otro, trátese del recurrente o de la Corte, resulte excesiva. “Pero la anterior posición, como en general ocurre en todas las dimensiones del derecho, tiene sus límites en la sensatez, el sentido común, y en tratar de que por la vía del reconocimiento del daño moral, no se caiga a su vez en el error de enriquecer injustamente a otro.

Por eso, debe advertirse que la Corte, cuando fija de manera periódica un valor tope al daño moral no ha pretendido que tal cuantía límite sea una talanquera para los jueces, que a modo de norma sustancial, los obligue. Se trata sólo de pautas que de cuando en cuando ha venido dando con el fin de facilitar la tarea de los juzgadores. “En efecto, puntualizó la Corte: ‘Acerca de tal aspecto y en vista de la ausencia de un explícito mandato legal al respecto, la Corte, con apoyo en la misión unificadora que por ley le corresponde, viene, de tiempo en tiempo y desde algunos años, señalando unos topes máximos de dinero dentro de los cuales es, a juicio de aquella, admisible que el juez ejerza su prudente arbitrio al estimar el monto de la compensación por el perjuicio moral Ahora bien, los topes que de manera periódica y por vía jurisprudencial ha venido indicando la Corte, no son, en modo alguno de obligatorio acatamiento para los falladores de las instancias, pues, como legalmente consta, a los jueces les está vedado proveer por vía de disposición general o reglamentaria (Art. 17 C. C.).

Esos topes, dícese de nuevo, no representan otra cosa que una guía para las jurisdicciones inferiores, máxime cuando son éstas las que deben ceñirse a su prudente juicio cuando tasan los perjuicios morales”. (cas.civ. 28 de febrero de 1990)’” [cas. civ. 17 de agosto de 2001, Exp. 6492). De acuerdo con tal doctrina, resulta evidente que no pudo el Tribunal violar los preceptos sustanciales denunciados por el censor, al condenar a pagar los perjuicios morales en pesos colombianos, y no en salarios mínimos legales, toda vez que no existe precepto positivo que inexorablemente obligue al juzgador a fijarlos de la manera que pretende el recurrente.

Así las cosas, el cargo no prospera. No obstante la prosperidad de los cargos, la Corte no proferirá el correlativo fallo de reemplazo que correspondería, por cuanto considera pertinente, de oficio, decretar la práctica de unas pruebas, que se indicarán en la parte resolutiva de la presente providencia, de acuerdo con el inciso 2º del artículo 375 del Código de Procedimiento Civil.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de fecha 14 de abril de 2004, inclusive, proferida por el Tribunal Superior de Riohacha en el proceso ordinario a que se hizo referencia en el encabezado de la presente providencia y antes de dictar la sentencia de reemplazo con fundamento en el artículo 180 del C. de P.C.,

RESUELVE

1) Se ordena recibir declaración de parte a la señora Lisbeth García Orcasita, para lo cual se comisionará al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha. La prueba tendrá por objeto esclarecer los empleos u oficios que ha desempeñado la declarante con posterioridad al accidente en el que perdió la vida el señor Nájera Polo hasta la fecha, con indicación de las empresas, periodos trabajados, ingresos etc.;el nombre de su esposo o compañero, si los tuviere; el nombre de las entidades donde ha cotizado para los riesgos de pensión, salud, cesantías desde el año 1990 hasta la fecha y, en fin, todas aquellas circunstancias que el Tribunal considere pertinentes en función de los hechos aducidos en la demanda y las razones expuestas en esta providencia. Líbrese el correspondiente despacho comisorio con los insertos del caso. 3) Ofíciese al Banco de la República con el fin de que certifique si la señora Lisbeth García Orcasita identificada con la cédula de ciudadanía número 40.916.497 prestó o presta sus servicios a esa entidad; en cualquier caso, para que indique las fechas de su ingreso y retiro de tal entidad. 3) Decrétase la práctica de un dictamen pericial que tendrá por objeto determinar el monto de la indemnización de la cónyuge e hijos de la víctima, para lo cual deberá tenerse en cuenta el monto del salario que devengaba esta al momento de su fallecimiento; el porcentaje de gastos que dedicaba a su propio sostenimiento y al de su madre; la vida probable de la víctima y la de sus hijos y cónyuge; en relación con la indemnización de esta última; el perito deberá tener en cuenta el resultado de las pruebas ordenadas en esta misma fecha y determinará, adicionalmente, una formula que permita actualizar el monto de las condenas con posterioridad a la fecha en que se rinda la experticia. Para que rinda la experticia así ordenada, desígnase a la señora Luz Teresa Rocha Peñalosa, a quien se le comunicará el nombramiento en la forma señalada por el artículo 9° numeral 8 del C. de P.C., haciéndole saber que debe tomar posesión del cargo el día 9 de agosto de 2007, a las once de la mañana.

El término para rendir el dictamen será de veinte (20) días, y empezara a correr una vez se hayan practicado las pruebas mencionados en los literales a y b de esta providencia. Se condena en costas a la parte demandante por la improsperidad de su recurso. Cópiese y notifíquese, JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ RUTH MARINA DIAZ RUEDA CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA CESAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA C.I.J.J. Exp. 01518-01