Corte Suprema de Justicia – Sala de Casacion --- Bogota, mayo diez y ocho de mil novecientos diez y ocho C-SC-007/1918 FIJACIÓN DE AVISOS – Formalidades Ad Probationem “La atestación del Secretario sobre fijación oportuna y regular de los avisos, es ciertamente una prueba literal, mas no es forma esencial de ese acto; porque bien se concibe que tal fijación no disputada o establecida con las pruebas supletorias que permite la ley, sea valida y eficaz, aunque carezca de aquella atestación”.

Demandante: Cesar Piñeros Demandado: Dolores Jaramillo Magistrado Ponente: Dr. Tancredo Nannetti Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil. Bogotá, veintinueve (29) de mayo de 1918. SENTENCIA Vistos: Ante el Juez 2º de Facatativá, el señor Cesar Piñeros estableció demanda por vía ordinaria, contra la señora Dolores Jaramillo de Vega, para que por sentencia definitiva se hiciesen las declaraciones siguientes: “1. º Que carece de valor legal y es nulo, con nulidad absoluta, el remate de fecha siete de diciembre de mil novecientos nueve, de las tres quintas partes del terreno llamando Cementerio y Piedras Tunja, y de la fabrica de loza de que habla la diligencia verificada por el doctor Félix Cortes, en el juicio ejecutivo que el señor Demetrio Barrera siguió contra mi, diciéndose apoderado de la señora Vega (Se expresaron los linderos del fundo en referencia).

“2. º Que es nulo el remate mencionado, y nulo el registro efectuado el diez y nueve de noviembre de mil novecientos diez, en la Oficina de Registro de Facatativá, y que por consiguiente este acto no transfirió a la señora Dolores Jaramillo de vega el dominio de la finca rematada el siete de diciembre de mil novecientos nueve. “3. º Que es nula y carece de valor legal la entrega de la finca, hecha a la señora Dolores Jaramillo de Vega, por haberse procedido en ella contra la expresada prohibición de la ley.

“4. º Que se condene a la señora Dolores Jaramillo de Vega a restituirme la finca de que trata la diligencia de remate, cuya nulidad se demanda, con los frutos correspondientes al tiempo que haya tenido en su poder; y “5. º Que se condene a la misma señora al pago de las costas de la litis”. Subsidiariamente pidió se declarase resuelta o rescinda la venta en publica subastada de la finca denominada Cementerio y Piedras Tunja, por no haberse cumplido las formalidades que la ley exige para su validez.

“Fundo esta demanda, dijo, en las disposiciones que rigen las ventas forzadas, en las que reglan el concurso de acreedores, en las que tramitan las tercerías, en las reglas que determinan la manera de hacer el pago a lo acreedores por medio de la justicia; en las disposiciones del Código Civil sobre tradición y dominio de las fincas raíces, y en disposiciones sobre rescisión y resolución de las ventas”.

Enumeró enseguida los hechos así: “1. º Soy dueño de la finca llamada Cementerio y Piedras Tunja, de que hablo en esta demanda. “2. º Varios juicios ejecutivos fueron promovidos contra mí, entre ellos el seguido por el señor Demetrio Barrera, al cual se acumularon los demás, que, son iniciados por los señores Darío Rubio, David Rosas, Ismael Caicedo Quintero, Carlos Zamora G. y Dolores Jaramillo de Vega.

“3. º La finca de que se trata fue embargada en el primero de los juicios nombrados. “4. º Acumulados estos juicios, a solicitud mía, se abrió juicio de concurso de acreedores, el cual fue notificado debidamente a todos los acreedores. “5. º Sin atender al juicio de concurso de acreedores, tanto la parte de la señora Dolores Jaramillo de Vega como el Juez del conocimiento, adelantaron el juicio ejecutivo del señor Demetrio Barrera a fin de hacer el remate.

“6. º No se observaron las reglas del concurso para llegar al remate, ni tampoco se observaron las que son pertinentes a los juicios de tercería. “7. º El doctor Félix Cortes, diciéndose apoderado de la señora Dolores Jaramillo de Vega, sin consideración a los juicios acumulados y despreciando el concurso de acreedores, remató la finca mencionada.

“8. º En el remate no se cumplieron las formalidades esenciales para su validez. “9. º No se anunció el remate en la forma prescrita por la ley, ni la licitación duró todo el tiempo que la misma ley señala. “10. º Se verificó el remate sin que ante por la justicia se hubiera señalado el precio que debía servir de base para la licitación. Por tanto no hubo precio.

“11. º Se tomó como base del remate un avaluó que no había recibido la aprobación del Juez con conocimiento de las partes. “12. º El único avaluó que podría servir de base al remate era el de fecha tres de diciembre de mil novecientos ocho, hecho por los señores Jesús Lombana Acosta, Jesús Orjuela y Demetrio Ramírez, en veinte mil pesos oro, porque éste si fue aprobado por el Juez.

Este era ley del proceso cuando se anunció el remate y cuando éste se verifico, el otro no. “13. º El precio es circunstancia o condición en la compraventa que tiene los caracteres de esencial; de manera que si no se ha fijado legalmente la venta es nula. “14. º Para que la propuesta del licitador fuera valida, debía cubrir las dos terceras partes de veinte mil pesos oro.

“15. º Para que los anuncios del remate surtieran efectos, es decir, para que llenaran la condición de avisos de remate, como circunstancia esencial en las ventas forzadas, debían estar basados en avalúos aprobados por el Juez; y como el que se fijó anunciaba un avaluó que no había sido aprobado, carece de valor legal y anula el remate hecho sobre esa base falsa.

“16. º El rematador no dio la fianza de acreedor de mejor derecho que exige la ley para que un acreedor sea admitido como licitador. La fianza que aparece prestada por el doctor Alberto Portocarrero, fue constituida tres días después de verificado el remate. “17. º El rematador no consiguió el tanto por ciento que la ley exige para que la postura sea admisible.

“18. º El rematador no pago el precio del remate como lo manda la ley. “19. º Dolores Jaramillo de Vega, por sí o por medio de apoderado, no podía ser licitadora sin que previamente hubiera constituido la fianza de acreedora de mejor derecho, por tanto la propuesta que hizo el doctor Félix Cortes no podía ser admitida por cuenta del crédito, sino por cuenta de un tercero. “20. º No habiendo otorgado la fianza en tiempo oportuno, la rematadora debió pagar el precio dentro de veinticuatro horas, y como no lo hizo así, la venta debe anularse por falta de pago del precio, o resolverse por la misma causa.

“21. º Sin que se hubieran cumplido las condiciones de pago del precio, y pago de costas, no podía ser aprobado el remate ni entregada la cosa al rematador. “22. º Los avisos de remate no se hallan de acuerdo con el auto de embargo ni con la diligencia de avaluó. “23. º La licitación no duró el tiempo que la ley exige para que un remate pueda ser adjudicado”.

Contestó negativamente la demanda el personero de la señora Jaramillo de Vega, y trabado así el juicio, le puso término en primera instancia la sentencia del Juez, que fue absolutoria de todos los cargos de la demanda. El tribunal de Bogotá, ante quien se alzo al actor, confirmó el fallo de primera instancia. Contra la última sentencia ha recurrido en casación el personero del demandante, y corresponde a esta Corte decidir el recurso, lo cual procede a hacer enseguida, ya que es admisible a la luz del artículo 149 de la Ley 40 de 1907, y que fue interpuesto por quien podía hacerlo y en el término legal.

Alega el recurrente la primera causal de casación, por cuanto, en su sentir, la sentencia del Tribunal infringe la ley sustantiva, por violación directa, por errónea interpretación y por indebida aplicación de ella al caso del pleito. Además, afirma que el sentenciador incurrió en error de derecho en la apreciación de las pruebas y en errores de hecho que aparecen de un modo evidente en los autos.

Uno de los fundamentos de hecho de la demanda de nulidad del remate de la finca llamada Cementerio y Piedras Tunja fue la de que no se anunció en la forma prescrita por la ley, ni la licitación duró todo el tiempo que la misma ley señala. El Tribunal, con relación a este punto, se expresa así en la sentencia: “Habiendo, como hay en los autos, la constancia de que en el juicio respectivo figura el aviso de remate que indica con Presición la cosa que se va a rematar, y que fue la que se remató, puesto que el actor en este juicio, pretende la restitución de ella, por ineficacia, a su juicio, de tal remate; como la falta de cumplimiento por parte del Secretario de las prevenciones que contiene el artículo 1061 del Código Judicial, sólo lo hace a él directamente responsable, y por cuanto no se ha demostrado - ya que faltaban esas constancias - que los avisos fueron fijados fuera de los términos que establece el artículo 1060 de allí, hay que suponer que sí se fijaron en oportunidad”.

El recurrente sostiene que el Tribunal aprecio mal la calidad de la prueba que el artículo 1062 del Código Judicial exige y que incurrió en error de derecho y de hecho, que aparece de modo evidente en los autos, violando así este artículo, que interpreta erróneamente los artículos 1060, 1061 y 1082 del mismo Código, y el 27 de la Ley 105 de 1890, que dejó de aplicar al caso del pleito.

Estima también que fueron violados, por omisión, los artículos 1740 y 1741 del Código Civil, porque el Tribunal no considera como requisito o formalidad necesaria para la validez de un remate, la fijación de avisos o carteles anunciativos del remate por el término designado en el artículo 1060 del Código Judicial, ni la existencia de las constancias que en el expediente debe dejar el secretario en cumplimiento del imperativo mandato del artículo 1062 del mismo Código Judicial.

Para el recurrente las notas sobre fijación de los carteles que el artículo 1062 del Código Judicial ordena que se dejen en el expediente, son prueba solemne escrita, preestablecida o preconstituída que debe constar en la actuación judicial; y, por lo mismo, los hechos que deben expresarse en tales notas no pueden establecerse con prueba testimonial, menos con presunciones, por prohibirlo de modo expreso el artículo 682 del Código Judicial, que es de carácter sustantivo; y como la Sala exige otra clase de pruebas, echa la carga de probar a quien alega la falta de prueba escrita, con lo cual violó el artículo citado y el 1760 del Código Civil, que prohíbe suplir por otra prueba la falta de instrumento publico.

La Corte observa que el Tribunal no sostiene que la falta de avisos de que tratan los artículos 1060 y 1061 del Código Judicial no hiera de nulidad el remate, sino que el haber omitido el Secretario hacer constar en el expediente que se cumplieron las formalidades prescritas por dichos artículos, no prueba que se prescindiera en el remate de la fijación oportuna de los anuncios.

En efecto, el sentenciador, partiendo de la base de que en los autos consta que en el juicio respectivo figura el aviso de remate que indica con Precisión la cosa que se va a rematar, concluye “como la falta de cumplimiento por parte del Secretario de las prevenciones que contiene el artículo 1061 del Código Judicial, sólo lo hace a él directamente responsable, y por cuanto no se ha demostrado, ya que faltan esas constancias, que los avisos fueron fijados en los términos que establece el artículo 1061 de allí, hay que suponer que sí se fijaron en oportunidad”.

De este aparte, en que están vagamente expuestas las ideas, tomo pie el recurrente para acusar el fallo por violación del artículo 682 del Código Judicial, en cuanto juzgó que el Tribunal afirmaba que podía suplirse por presunciones la anotación que el Secretario debe dejar en el expediente, conforme al artículo 1062 del Código Judicial en lo cual tendría razón el autor del recurso, dado los claros términos del artículo 682 invocado; pero el susodicho aparte contiene los siguientes conceptos: 1. º Que habiendo constancia en los autos de que en el juicio respectivo figuran los avisos de remate, el demandante debe dar la prueba de que no se fijaron en oportunidad. 2. º Que la falta de anotación de que trata el artículo 1062 del Código Judicial, sólo hace particularmente responsable a Secretario omiso y no demuestra que se prescindiera en el remate de la fijación oportuna de avisos.

La Corte observa que el demandante no niega que tales avisos fueron fijados (véanse hechos 15 y 22 de la demanda), y de la inspección ocular consta que existen en el expediente. Si se alega que no permanecieron fijados por todo el tiempo que fija la ley, debió traerse la prueba de esa circunstancia por el actor, que es a quien incumbe probar, tanto por ser demandante, según el artículo 542 del Código Judicial, como porque el hecho que afirma es susceptible de ser probado, pues no se trata de una negación indefinida, una vez que la negación envuelve el hecho afirmativo de que los avisos permanecieron fijados por más o menos tiempo.

Y cabe agregar que aún en el caso de que existiera en el expediente la anotación del Secretario, podía probarse contra ella. Pero afirma el recurrente que el caso actual se halla fuera de este principio legal de probanzas, porque siendo la atestación del Secretario una prueba preconstituída y solemne, establecida por la ley, basta que no aparezca para que el requisito de la fijación regular de avisos se tenga como no cumplido, sin necesidad de que quien lo niega tenga sobre si la carga de la prueba.

El recurrente, como se ve, incide en el error de acomodar al supuesto de falta de una prueba solemne la excepción al principio legal expuesto arriba, la cual solo tiene aplicación entre otros, al caso en que se haya omitido y no aparezca un documento, que a la vez que comprobante, lo prescriba expresamente la ley, ab solmnitanten, como forma esencial de un acto.

La atestación del Secretario sobre fijación oportuna y regular de los avisos, es ciertamente una prueba literal, mas no es forma esencial de ese acto; porque bien se concibe que tal fijación no disputada o establecida con las pruebas supletorias que permite la ley, sea valida y eficaz, aunque carezca de aquella atestación. Siendo esto así, no ocurre el caso excepcional que pretende el recurrente, de que se halle exonerado de la prueba de no haber permanecido fijados los avisos por el término legal.

Tilda el autor del recurso la sentencia por cuanto el Tribunal no declaró favorablemente al actor la acción subsidiaria de la resolución del remate, que es una venta forzada, que el tradente es el ejecutado y el Juez su representante legal, conforme al artículo 741 del Código Civil; y se funda en que la rematadora no dio nada en dinero para el pago de las costas, como lo exige el artículo 1070 del Código Judicial.

De esto concluye que dejó de cumplir la obligación primordial que tiene todo rematador de pagar el precio. No cumplió dice, los artículos 1070 y 1073 del Código Judicial y 1928 y 1929 del Código Civil y, por lo mismo, el sentenciador quebrantó tales reglas legales que debió aplicar al caso del pleito, declarando, en consecuencia, resuelto el remate como se pidió en la demanda.

La Corte, para resolver este capítulo de casación, considera: 1. º Que la señora Jaramillo de Vega remató por cuenta de SU crédito la finca embargada, y que ese crédito con sus intereses excedió en cuarenta y cuatro mil seiscientos sesenta y seis pesos ($44,666) papel moneda, a las dos terceras partes del valor del avaluó de dicha finca, que fue el precio del remate, de manera que ese precio quedó cubierto. 2. º Que conforme al artículo 206 de la Ley 105 de 1890, cuando el ejecutante o alguno de los opositores hagan postura en el remate de alguna cosa por cuenta de su crédito, pueden hacerlo hasta la concurrencia de su monto, sin que se les exija parte en dinero; 3. º Que si hubiere acreedores de mejor derecho al pago de sus créditos, tanto estos como las costas a que hubiere lugar, quedan garantizados con la fianza de acreedor de mejor derecho que se les exige a los rematadores para que respondan de lo que resulte de las sentencias de prelación de créditos, y esa garantía se extiende a asegurar el pago de las costas judiciales que se hubieren causado en interés general de acreedores, las cuales pertenecen a los créditos privilegiados de la primera clase, conforme al artículo 5495 del Código Civil.

Arguye, por último, el recurrente que la demandante presto una fianza de acreedora de mejor derecho, que es nula, porque aunque don Rafael Portocarrero fue aceptada como fiador de la rematadora, la fianza no fue otorgado por él, sino por su apoderado, el doctor Alberto Portocarrero, que no tenía facultad especial para comprometer a su mandante como fiador, lo que equivale a que no haya habido fianza; y por lo tanto la señora Jaramillo de Vega dejo cumplir con una de las obligaciones que la ley impone al comprar una cosa en remate de mejor derecho.

En concepto del autor del recurso, la Sala sentenciadora aprecio mal las diligencias de fianza y el poder que Don Rafael Portocarrero le otorgó al doctor Alberto Portocarrero y le dio una extensión y un alcance que no tienen. Al hacerlo, incurrió en error de derecho y de hecho que aparecen de un modo evidente en los autos, y quebrantó las leyes que reglan el mandato y la fianza, y especialmente los artículos 2157 y 2158 del Código Civil, y como consecuencia, opina que el Tribunal violó también el artículo 1930 del Código Civil pues por no haber otorgado la rematadora la fianza de acreedora de mejor derecho, debió el Tribunal haber declarado la resolución del remate.

La Corte Observa que aún en el supuesto de que no se hubiera otorgado la fianza expresada, no se habría infringido el artículo 1930 del Código Civil, puesto que dicha fianza no hace parte del precio; y no podía el tribunal declarar la resolución cuya causa es la mora en el pago del precio, por la omisión de la prestación de una garantía que tiene otro objeto y otras sanciones.

Por tanto la Corte Suprema, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, declara que no es el caso de infirmar; y no infirma, la sentencia que ha sido objeto del presente recurso, proferida por el Tribual Superior de Bogotá el treinta de julio de mil novecientos quince, y condena al recurrente a las costas del recurso, las cuales se tasaran oportunamente.

Notifíquese, cópiese y publíquese con la sentencia en la Gaceta Judicial. MARCELIANO PULIDO R. - José Miguel Arango - Juan N. Méndez - Tancredo Nannetti - Germán D. Pardo - Bartolomé Rodríguez P. - Teófilo Noriega, secretario en propiedad.