CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente WILLIAM NAMÉN VARGAS Bogotá, D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil nueve (2009). (Discutida y aprobada en Sala de dos (2) de diciembre de dos mil ocho (2008) Referencia: Exp. 05001-3103-002-2002-00435-01 Se decide el recurso de casación interpuesto por la parte demandante frente a la sentencia de 11 de mayo de 2007, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín dentro del proceso ordinario instaurado por Naranjo Pizano y Cía. S.C.S. contra Asesores J.A. Ltda.

ANTECEDENTES 1. Ante el Juzgado Civil del Circuito de Medellín, la demandante solicitó la rescisión por lesión enorme del contrato de permuta de bienes “ inmuebles y complementarios ” contenido en la escritura pública 4501 otorgada en la Notaría Primera de Medellín el 23 de septiembre de 1999, 15aclarada con la número 6057 de 21 de diciembre de 1999, si “ la sociedad demandada optará entre restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio tasado por peritos, aumentado en la décima parte o consentir en la rescisión ” y, en caso, de rescisión, ordenar las mutuas restituciones, condenando a la demandada a “ resarcir a la demandante los perjuicios por los frutos civiles que los bienes recibidos (…) le han producido o habrían producido (…) de haberlos tenido y administrado con el cuidado y la diligencia propios del uso comercial de los mismos, a ser tasados con base en prueba pericial ” y; se condene en costas. 2.

La causa petendi, en síntesis, se sustentó así: a) Ambas partes son sociedades debidamente matriculadas en el registro mercantil y están vigentes. b) El 23 de septiembre de 1999 se celebró un contrato de permuta, obligándose la demandada a transferir a la demandante, un derecho en común y proindiviso del 33.33% equivalente a 100.000 metros cuadrados, sobre un inmueble de 30 hectáreas ubicado en el municipio de Envigado, identificado como LTE B y, en contraprestación, ésta a transferirle el sótano parqueadero del Centro Comercial Acuario situado en la ciudad de Medellín, compuesto por 75 puestos de estacionamiento, con área aproximada de 2.093,05 metros cuadrados, el segundo piso del citado centro comercial, comprensivo de un mezzanine de 682 metros cuadrados y los locales 201 y 202, ubicados en la calle 51 Número 68-60, con un área total de 3.292,66 metros cuadrados y el establecimiento de comercio denominado Bolera Acuario, operante en los mencionados locales, de propiedad de la sociedad Ramírez y Cía. Limitada, “ sobre el que las partes no fijaron un valor diferente del señalado para el conjunto de inmuebles anotado ”. c) Las permutas se inscribieron en los respectivos folios de matrícula inmobiliaria. d) En el numeral cuarto del referido contrato, las partes expresaron “ [q]ue para efectos fiscales se estima cada uno de los inmuebles en la suma de mil setecientos setenta y cuatro millones cuatrocientos veintisietemil (sic) pesos moneda legal colombiana ($1.774.427.000) y posteriormente en la escritura aclaratoria, dijeron: “ TERCERO:= Que para efectos gastos (sic) de notaría, se tomo (sic) el valor catastral mayor del inmueble ubicado en Medellín, el cual fue de MIL SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISIETEMIL (SIC) PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($1.774.427.000), para el pago de los mismos, pero que el valor real de la transacción, fue el que se menciona.= CUARTO: Las partes por el presente instrumento, aclaran que la transacción real fue por la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($200.000.000) ”. e) La demandante cumplió sus obligaciones y la demandada con la “ tradición inscrita del dominio del inmueble permutado ”, pero para su entrega material, señaló linderos distintos a los reales pareciendo apto para urbanizar o parcelar, cuando por los consignados en la escritura pública es tan escarpado, careciendo de toda utilidad práctica por la topografía del terreno e impidiendo su recorrido íntegro y la revisión visual inicial se hizo de buena fe por la última. f) La demandante reclamó a la demandada aceptando su ofrecimiento de otro bien de mayor valor y características comerciales superiores, propuesta incumplida por ésta, quien ya lo había enajenado. g) El valor comercial del inmueble traditado por la demandada, no equivalía a su avalúo catastral ni resultaba superior a cuatrocientos millones de pesos ($400.000.000,00), en contraste con el valor comercial de los bienes transferidos por la demandante, que excedían el duplo de dicho parámetro equivalente al 333.5% de aquél. h) Los bienes del negocio jurídico no han sido enajenados ni gravados. 3.

Notificado el auto admisorio de la demanda, la demandada la contestó, oponiéndose a las pretensiones e invocando pagos en efectivo por cuenta de la demandante en cuantía cercana a los ciento noventa y dos millones seiscientos veintiséis mil novecientos treinta y un pesos ($192.626.831,00), sin plantear en ese etapa procesal excepción de mérito alguna, pero en los alegatos de conclusión manifestó formular las denominadas “ [c]aducidad de la acción, haber dado un trámite diferente al indicado en la ley” y “buena fe "(fl. 160, cdno. principal). 4.

Con sentencia de 5 de octubre de 2006 el a quo desestimó las excepciones de mérito interpuestas por la demandada, declaró la lesión enorme, estableció como cuantía a restituir por la demandada a la demandante de no consentir la rescisión, la suma de mil setecientos cuarenta y un millones ochocientos cincuenta y cinco mil novecientos setenta y dos pesos ($1.741.855.972,00), negó el aumento de la décima parte del precio justo, dispuso la forma de realizar las restituciones mutuas de adquirir firmeza la rescisión del contrato de permuta, negó la condena en perjuicios y en frutos civiles, y condenó en costas a la demandada. 5.

El Tribunal al decidir la apelación interpuesta por ambas partes, en sentencia de 11 de mayo de 2007 confirmó parcialmente el fallo, modificó el numeral tercero fijando la cuantía a restituir para evitar la rescisión en $1.895.978.672,00, revocó la orden de restituir el establecimiento de comercio-bolera y condenó en costas a la demandada.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL 1. Previa reseña de los antecedentes procesales, demanda, trámite y réplica, sentencia de primera instancia y recursos de apelación, refirió al decreto oficioso en segunda instancia de una prueba pericial oportunamente rendida y en firme, pasando a delimitar la ocurrencia o no de la lesión enorme en el contrato celebrado por las partes, para cuyo estudio abordó el objeto del negocio jurídico, la procedencia de la acción al estar involucrados en el contrato bienes muebles y, en caso afirmativo, el acaecimiento de la prescripción, la incidencia en el fallo de la pericia oficiosa y la condena en frutos. 2.

Prosiguió con el fundamento jurídico de la acción de rescisión por lesión enorme en el contrato de compraventa conforme a los artículos 1946 a 1954 del Código Civil y su aplicabilidad al contrato de permuta ex artículo 1958 ídem, memoró el artículo 1947 ibídem, indicando su concepto estructural, el 1958 ejusdem, para exponer su pertinencia en la permutación de inmuebles e improcedencia respecto de muebles al tenor del artículo 1949 del mismo ordenamiento y concluyó la posibilidad de ejercerla en el primer caso, más no en el último; descendió al caso concreto, encontrando que el objeto inicial del negocio fue, de conformidad con la escritura pública No. 4501 de 23 de septiembre de 1999, la enajenación por la demandada del 33.33% proindiviso de un inmueble determinado en la cláusula primera del contrato, y por la demandante, la de los bienes inmuebles y el establecimiento de comercio con sus muebles y enseres de propiedad de un tercero, los cuales se transferirían posteriormente otorgando la escritura respectiva, puntualizando, para la producción de efectos de la enajenación de establecimientos de comercio, la exigencia de escritura pública o documento privado reconocido ante funcionario competente (artículo 526 del Código de Comercio), el cual, no encontró en el convenido por las partes, además del embargo ordenado por el Juzgado 13 Laboral del Circuito de Medellín, de donde, toda negociación deviene absolutamente nula y, por esto, resultaba forzoso separarse de la conclusión del a quo en cuanto “el establecimiento entró efectivamente en el negocio ”, máxime cuando las declaraciones rendidas por los representantes legales de las partes, así lo confirman y llevan a concluir que, tan sólo los inmuebles y enseres del establecimiento hicieron parte de la negociación y fueron efectiva y legalmente transferidos (artículos 1857 y 1871 del Código Civil).

En síntesis, consideró, debidamente determinados en la escritura pública, los bienes objeto del contrato, excluyendo el establecimiento de comercio. 3. Halló procedente la acción rescisoria por lesión enorme ejercida por la demandante en la enajenación de los inmuebles (artículo 1958 del Código Civil), desestimó la alegación “tardía ” de la demandada en torno a su improcedencia por comprender bienes muebles y, también la prescripción, por cuanto el término de cuatro años consagrado en el artículo 1954 del Código Civil, se cuenta desde la fecha de la escritura pública contentiva del contrato de permuta al comprender bienes inmuebles, en tanto según el artículo 1857 ejusdem, sólo se perfecciona con la escritura pública respectiva; tuvo por existente la lesión enorme, basado en la peritación practicada en la segunda instancia, al ascender, el “ valor comercial o el justo precio ” de los bienes transferidos por la demandante a $3.000.173.227,00 y los de la demandada a $804.177.233,00 equivalente a un 37.70%, aproximado de aquéllos e inferior a la mitad de su justo precio, confirmando en tal sentido la sentencia del a quo, pero señaló, nuevamente con base en las probanzas de la segunda instancia que, la cuantía a restituir por la demandada para evitar la rescisión contractual sería de $1.895.978.672,00. 4.

Relativamente a los frutos, recordó que se deben desde la fecha de la demanda y la restitución de la cosa atendiendo sus circunstancias propias, comprendiendo los producidos, destacando la absoluta conexión de la entrega por la demandante de los enseres e inmuebles al desarrollo de la actividad adelantada en el establecimiento de comercio -bolera-, la cual, debe tenerse en cuenta para la decisión de los reclamados, subrayando, para tal efecto, la necesidad de considerar las condiciones específicas de la negociación inicial y la imposibilidad de desligarlos del alcance del negocio, no pudiéndose aspirar al pago de frutos al margen de éste, la actividad desarrollada ni los pasivos asumidos, por cuanto, los bienes no se permutaron de manera independiente.

En tal sentido, con el dictamen pericial, encontró que la bolera al momento de la entrega estaba en quiebra técnica y las perspectivas ulteriores de su propietaria eran y venían siendo negativas (fls. 207 y 208, cdno. 1), presentándose un escollo para determinar la producción de ganancias en la actividad, la factibilidad de pérdidas futuras aún ejercida la actividad por la demandante, y por esto, no resultaba procedente la condena al pago de frutos, reiterando la carga probatoria de la última a propósito de la demostración de que los bienes estaban en condiciones de producir frutos o que los produjeron, sin actuar en el expediente prueba en tal sentido, pues muy al contrario, las evidencias acreditan que en manos de ambas partes, los bienes afectos a la actividad –bolera-, producían pérdidas, reprochando la pretensión sobre el pago de frutos con relación a una actividad que al momento de la entrega de los bienes arrojaba pérdidas, pues equivale a pretender un provecho injustificado en pugna con la equidad.

Finalizó aseverando que la obligación consagrada en el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil se determina a partir de la existencia de frutos, careciendo de sentido decretar pruebas si está confirmado que, dadas las condiciones de los bienes entregados, no se produjeron. LA DEMANDA DE CASACIÓN Al amparo de la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, un único cargo se formula a la sentencia, el cual pasa a resolverse.

CARGO ÚNICO 1. Acusa parcialmente la sentencia, por violación indirecta de los artículos 669, 717, 718, 961, 1527, 1545, 1602, 1603, 1605, 1606, 1746, 1902, 1904, 1910, 1930, 1932, 1948, 1955, 1958, 1983, 1984, 1987, 2003 y 2026, del Código Civil, 824, 825, 864, 940, 942, y 950 del Código de Comercio, “ siendo medios de violación los artículos ” 279, 305 y 307 del Código de Procedimiento Civil, a consecuencia de yerros fácticos en la apreciación de las pruebas. 2.

El ad quem, en su sentir, otorgó a las pruebas un sentido diverso al que les corresponde, limitándose a considerar la imposibilidad de condenar al pago de frutos por las pérdidas de la bolera cuando se reclamaban los producidos por los inmuebles permutados; equivocó los hechos y las pretensiones, dio un alcance distinto a las pruebas e interpretó los acontecimientos “de espaldas a la realidad procesal ”, dando una lectura torpe e incompleta a la prueba base de la decisión al omitir apartes importantes, trasladándola a “ hechos ajenos ”, tergiversándola, “ viendo en ellas lo que no existe ” e incurriendo en error de hecho por conducir a conclusiones totalmente distintas de las plasmadas en el fallo. 3.

Sintetiza los hechos cuya prueba erróneamente encontró el Tribunal, reprochándolos, así: a) En torno a la íntima vinculación de los bienes inmuebles, muebles y enseres que impide desligarlos para reclamar frutos por algunos de ellos, señala ausencia de prueba alguna para soportar tal afirmación, no lo hacen los interrogatorios de parte de la demandante y demandada, ni las periciales señalan el supuesto nexo entre los inmuebles y la bolera, tampoco que los primeros fueran unidades ligadas al negocio en cuestión o que la permuta de los unos estuviera condicionada a la de la otra; la única atadura entre los inmuebles y la bolera consistía en su presencia física en los locales 201 y 202, la cual no se extiende a los parqueaderos ni al mezzanine.

De la lectura de las escrituras de permuta y aclaratoria [No. 4501 de 23 de septiembre de 1999 de la Notaría Primera de Medellín (fls. 7 a 11, cdno. principal) y No. 6057 de 21 de diciembre de 1999 de la misma notaría (fls. 19 a 22, cdno. principal) respectivamente,] se desprende que la bolera no era fundamental en el contrato de permuta, sino por el contrario, era “ algo secundario ”; agrega que, en la escritura pública contentiva del marco jurídico del negocio de permuta, se expresó: “ Incluye esta permuta el ESTABLECIMIENTO PÚBLICO DE COMERCIO DENOMINADO BOLERA ACUARIO, de propiedad de la sociedad RAMÍREZ Y CÍA LTDA-BOLERA ACUARIO, que funciona en los locales 201 y 202 antes descritos.

La transferencia de la sociedad se otorgará, mediante el documento de compraventa respectivo e incluye los muebles y enseres y toda la dotación que a la fecha integran dicho negocio ”; lo que indica, en primer lugar, que dicho negocio era propiedad de un tercero carente de vínculo con el demandante, según lo prueban los certificados de existencia y representación legal de las sociedades en cuestión (fls. 14, 17 y 18, cdno. principal), por lo que no existía compromiso legal de los dueños de la bolera para transferir el establecimiento, razón en la que se apoyó el ad quem para revocar la orden de devolverlo, ya que nunca se transfirió; también, demuestra el funcionamiento del establecimiento en los locales 201 y 202, no en el mezzanine ni en el sótano; en dicha escritura y en la aclaratoria, no se condicionó la “ enajenación del establecimiento con la de los inmuebles ”, simplemente se entregaron una serie de bienes muebles e inmuebles, para recibir un terreno, señalando que la permuta de una sociedad comercial puede estar sometida a los “ vaivenes de las pérdidas y ganancias ”, más no la de unos inmuebles, así en ellos funcione un establecimiento de comercio. b) Censura por contradictoria, la inteligencia del ad quem, según la cual, la pretensión de reconocimiento de frutos riñe con la equidad, por cuanto la bolera se entregó a la demandada en quiebra técnica y será restituida saneada, aceptando la situación patrimonial del establecimiento y reprochando la ausencia de soporte probatorio para concluir la generación de utilidades, extendiéndose la precaria situación financiera del negocio a los inmuebles cuyos frutos reclama c) Estima, igualmente contradictorio, el reclamo de no acreditar la aptitud de los bienes para producir frutos, porque ninguno de los juzgadores, acató el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, pues, a pesar del decreto de múltiples periciales (autos de 14 de octubre de 2004 y 6 de abril de 2005 –primera instancia- y; auto de 12 de diciembre de 2006), no se dispuso la estimación de frutos cuando además de los bienes integrantes de la bolera se entregaron unos inmuebles que necesariamente producen rendimientos, según demuestra el dictamen que justipreció el interés para recurrir en casación, careciendo “ de prueba en todo sentido ” el condicionamiento de los frutos civiles a las circunstancias propias del negocio jurídico, en tanto, la permuta recayó sobre unos inmuebles y unos enseres, mas no como unidad de explotación económica, siendo injusto no reconocerlos, máxime considerando el valor de los inmuebles al momento del contrato y el paso del tiempo, resultando inequitativa, sin prueba alguna, la conclusión de la conexidad indisociable de los inmuebles a la bolera, omitiendo la ausencia de oposición de la demandada al pago de frutos civiles. e) Tacha de errada la apreciación del ad quem de la prueba, por sujetar la obligación consagrada en el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil a la existencia de frutos, y por ello, carecía de sentido decretar pruebas para la condena porque los bienes no los producían, pues las periciales jamás señalaron que los inmuebles estuviesen en imposibilidad de generar frutos o fuesen unidades vinculadas al negocio de la bolera, y aun suponiendo tal ligamen, resultarían ajenos al mismo el mezzanine y los 75 parqueaderos, tampoco se condicionó el negocio jurídico a la suerte financiera de la bolera, ni se acreditó que la permuta del establecimiento estuviese condicionada a los inmuebles, siendo la manera de determinar el rendimiento económico de los inmuebles el canon de arrendamiento que se supone debía pagar la bolera por funcionar en ellos, tal y como lo hizo el perito que justipreció el interés para recurrir, denunciando el otorgamiento de un alcance diferente a las pruebas al referir a las características y circunstancias propias de la permuta, sin probanza alguna, decidiéndose únicamente en lo relativo a la bolera, sin tener en cuenta el reclamo de frutos respecto de los inmuebles, cuyo reconocimiento se basa en el artículo 1948 del Código Civil y no en las aludidas circunstancias. 5.

El ad quem modificó a su “capricho” el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, agregándole, sin consagrarlo, con pruebas inexistentes un contenido extraño al exigir para su aplicación la existencia de frutos, para concluir, con jurisprudencia de esta Corporación, que no es necesario que los frutos se encuentren determinados en el proceso a efectos de emitir una condena en tal sentido, pues el juez cuenta con las herramientas del precepto de cara a la obtención de la prueba de los frutos. 6.

Finaliza el cargo, iterando, en virtud del yerro, la inaplicación del artículo 1948 del Código Civil por el Tribunal, por considerar acreditado lo no demostrado, esto es, concluir que los inmuebles no podían generar frutos civiles y pasar por alto el mandato del artículo 307 del Código de Procedimiento Civil. CONSIDERACIONES 1. El ad quem, puntualizó con absoluta claridad, la indisociable conexidad de “la entrega de los inmuebles y los enseres … irrestrictamente ligada al desarrollo de la actividad adelantada por la bolera … razón por la cual el supuesto pago de frutos debe ser mirado desde dicha perspectiva ”, sin desligarse “ del negocio en general, pidiendo que los frutos sean los correspondientes exclusivamente a los inmuebles ”, en tanto, “ no se permutaron los inmuebles en los que funcionaba la bolera de manera independiente a la actividad de la misma” y, establecida, con el dictamen pericial, “ la quiebra técnica ” de la bolera, sus posibilidades negativas futuras, “ no es posible hacer condenas al pago de frutos ”, no habiéndose demostrado, porque no aparece probanza respecto de su producción o condición de producirlos, estando por el contrario, demostrado “ que los bienes entregados y afectados a la actividad desarrollada por la demandante y posteriormente por la demandada, estaban produciendo pérdidas … si no aparece que el bien entregado con motivo del contrato objeto de la rescisión los producía ”, carece de sentido decretar pruebas para la condena en concreto, pues la obligación impuesta en el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil “ se determina a partir de la existencia de frutos”.

En consecuencia, el Tribunal, apoyó su decisión en el dictamen pericial conclusivo de las pérdidas y proyecciones negativas de la actividad a la cual estaban indisociablemente vinculados los bienes, encontrándolas acreditadas, mas no la existencia de los frutos pretendidos, no siendo, por ello, menester el decreto oficioso de pruebas ex artículo 307 del estatuto procesal civil para precisar la cuantía y condenar en concreto.

Por su parte, el casacionista, al enunciar la acusación, denuncia error de hecho en la apreciación de determinadas pruebas cita las normas respectivas como violación medio (fls. 29 y 30, cdno. de casación) y aceptando los dictámenes periciales sobre la situación y perspectivas de la bolera, en su desarrollo, insiste en el yerro fáctico del fallador por dar a los elementos probatorios compendiados, un alcance diferente, equivocando los hechos y las pretensiones, “ otorgando a la permuta un alcance legal que no tuvo ” y modificar a su capricho en forma grave el artículo 307 ídem, pues “[p]or ningún lado ese texto predica que para su aplicación deben existir frutos ”, por no ser cierto “ que para poder condenar en frutos sea necesario que éstos se encuentren determinados en el proceso ”.

Como se aprecia, en suma, los ataques de la sociedad impugnante contienen acusaciones simultáneas por error de hecho y por error de derecho, censurando la interpretación indebida de las pruebas en un ámbito estrictamente fáctico y la modificación a antojo o “ capricho ” del artículo 307 del Código de Procedimiento Civil en un campo jurídico; también, reprocha el entendimiento del sentenciador de segunda instancia sobre los hechos y pretensiones de la demanda y, a propósito del “ alcance legal ” de la “ permuta ”, aspectos que exceden sin duda el alcance de la vía escogida.

A dicho propósito, memórase, la diferencia entre el yerro fáctico y el yerro iuris, por cuanto, el primero, circunscrito está a la contemplación objetiva o física de la prueba y el último se ocupa de su observación jurídica, extremos que deben venir debidamente delineados, dadas las características y distinciones entre uno y otro (CCXIX, 266 y sentencia 065 de 13 de julio de 1995, entre otras), sin admitirse en casación la mezcla de uno con otro.

Por demás, tratándose de error de hecho, no basta la simple disparidad o divergencia, es menester denunciar y demostrar el yerro del tribunal, ostensible, indudable, evidente e incidente en la decisión adoptada, lo cual, exige refutación fundada, “ argumentos tan concluyentes que la sola exposición del recurrente haga rodar por el piso la labor probatoria del Tribunal” (Sent. de 23 de febrero de 2000, exp. 5371) y no se colma con una mera alegación de la equivocación del fallador, ni con críticas, aún razonadas, acerca del laborío del juzgador, tampoco con inferencias o deducciones a propósito, ni contraponiendo “ la interpretación que de las pruebas hace el censor con la que hizo el Tribunal”, exigiéndose “cotejar lo expuesto en el fallo con lo representado por la prueba, a fin de que de esa confrontación brote el desacierto del sentenciador, de manera clara y evidente” (Sent. de 29 de febrero de 2000, exp. 6184).

En el presente caso, la censura, según refulge a simple vista del cargo formulado, se limita a criticar la actividad del tribunal, exponiendo su particular apreciación respecto de las pruebas, lo cual, es insuficiente en casación, en tanto, la labor del impugnador, cuando se trata del yerro fáctico debe orientarse a la demostración de la preterición o equivocada apreciación material de los elementos de convicción y su incidencia en el fallo. 2.

Ahora bien, el deber de decretar y practicar pruebas de oficio (arts. 37, num. 4º, 179 y 180 C. de P.C.), cuando “ la utilidad y necesidad de la prueba, surgiera de la misma ley, por ésta exigirla imperativamente, o de las circunstancias propias del proceso respectivo, como cuando indubitablemente conduce al hallazgo de la verdad real y a determinar la decisión final” (Sentencia de casación de 5 de mayo de 2000, expediente 5165), se impone en los casos “en que es obligatorio ordenarlas y practicarlas, como por ejemplo la genética en los procesos de filiación o impugnación; la inspección judicial en los de declaración de pertenencia; el dictamen pericial en los divisorios; las indispensables para condenar en concreto por frutos, intereses, mejoras o perjuicios, etc.

De análogo modo para impedir el proferimiento de fallos inhibitorios y para evitar nulidades”, eventos, en los cuales, “es ineludible el ‘decreto de pruebas de oficio’, so pena de que una omisión de tal envergadura afecte la sentencia” (cas. civ. sentencia de 15 de julio de 2008, [SC-069-2008], exp. 1100131030422003-00689-01). Específicamente, el legislador establece el expresado deber tratándose de la condena al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios u otra cosa semejante, por cantidad y valor determinados a cuyo propósito “[c]uando el juez considere que no existe prueba suficiente para la condena en concreto, decretará de oficio, por una vez, las pruebas que estime necesarias para tal fin” ( artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto 2282 de 1989, art. 1º, num. 137) y su omisión, considerada la naturaleza instrumental de la norma, “ orientadora de la actividad procesal del juez” (cas. civ. sentencia de 25 de febrero de 2005, exp. 7232), puede tipificar un error de derecho (Cas.

Civ. 12 de septiembre de 1994, expediente 4293)” (Sent. Cas. Civ. de 13 de abril de 2005, Exp. No. 1998-0056-02, reiterada en Sent. Cas. Civ. de 29 de noviembre de 2005, Exp. No. 01592-01)” (cas.civ. sentencia de 12 de diciembre de 2006, [SC-174-2006], Expediente No. 11001-31-03-035-1998-00853-01) denunciable “ a través de la vía del recurso extraordinario de casación apoyado en la causal primera, por la transgresión de normas de disciplina probatoria que conducen fatalmente a la violación de preceptos sustanciales, obviamente en el entendido de que se reúnan los demás requisitos de procedibilidad, y la preterición de tales medios de convicción tenga trascendencia para modificar la decisión adoptada” (cas.civ. sentencia de 15 de julio de 2008, [SC-069-2008], exp.1100131030422003-00689-01) y, en determinadas hipótesis, de desconocer el derecho a la prueba integrante del debido proceso, “constituye nulidad procesal, en los términos del numeral 6º del artículo 140 del C. de P.C.” (cas. civ. sentencia de 28 de junio de 2005, [SC-136-2005], exp. 7901), “ que puede alegarse inmediatamente después de ocurrida en la actuación siguiente (art. 143, inc. 5º C.P.C.); pero en el evento en que tampoco haya existido esta oportunidad, por haberse proferido ya sentencia de segunda instancia, dicha irregularidad puede alegarse en casación” (cas. civ. de 22 de mayo de 1998, exp. 5053, reiterada en la sentencia de 28 de junio de 2005), más no un yerro fáctico.

En torno al error de hecho, “(…) la doctrina jurisprudencial de la Corte ha perfilado los parámetros básicos y necesarios tendientes a comprobar su ocurrencia (sentencias de 12 de septiembre de 1994, G.J. t. CCXXXI, pag. 481; 4 de marzo de 1998, G.J. t. CCLII, pág. 383; 11 de noviembre de 1999, G.J. t. CCLXI, pag. 981; 14 de julio de 2000, exp. 5351, no publicada aún oficialmente; 16 de agosto de 2000, exp. 5370, no publicada aún oficialmente; 7 de noviembre de 2000, exp. 5606, no publicada aún oficialmente y 30 de enero de 2001, exp. 5507, no publicada aún oficialmente) ”, concluyendo en todos los eventos que “(…) lo que le corresponde hacer a la Corte, en pos de verificar el cumplimiento de la regla probatoria que viene de mencionarse, no es tanto determinar si hubo una correcta apreciación de los elementos de convicción que lo condujeron a hallar insuficiente la demostración del monto de los perjuicios desprendidos del incumplimiento contractual, sino fundamentalmente examinar la conducta que en ese supuesto asumió el sentenciador, dado que cuando ello se presenta a él no le está permitido escoger, sin más, el fácil camino de desestimar las pretensiones con la consiguiente absolución del demandado, sin agotar previamente el deber insoslayable de decretar pruebas de oficio, aun cuando ello pueda significar - y no es para preocuparse - que su tarea seguramente se tornará mucho más ardua, exigente y compleja; incluso, ha de acotarse que, por mandato legal, su desatención lo hará incurrir en ‘falta sancionable conforme al régimen disciplinario ’.“ En tal evento, o sea el de proveer sobre la condena al pago de perjuicios por una suma determinada, es claro que no puede quedar al arbitrio del funcionario el decreto de pruebas de oficio, toda vez que siempre, en aquellos casos en que no aparezca u obre irregularmente la prueba de la cuantificación del daño por cuya reparación propugna el demandante, resultará menester disponer todas y cada una de las medidas encaminadas a concretar la condena, pues de no hacerlo violaría flagrantemente el artículo 307 ibídem, con las consecuencias jurídicas que tal infracción implica, una de las cuales es la configuración de un yerro jurídico de carácter probatorio, a cuya enmienda se halla precisamente instituido el recurso de casación. ” [Sentencia 067 de veintiséis (26) de julio de 2004, exp. 7273].

Por lo anterior, tal y como se dijo en la oportunidad citada, “(…) si lo anterior constituye doctrina que hoy debe ser reiterada con firmeza por la Corte, ha de anotarse que” ( ídem ) el cargo tampoco prosperaría por cuanto el ataque fue realizado por la vía indirecta, pero acudiendo a un yerro inadecuado para su prosperidad, es decir, el ataque se enderezó por error de hecho en la apreciación de unas probanzas, mientras que debió haberse estructurado, por lo menos en relación con el decreto oficioso de pruebas, por yerro de derecho. 3.

En gratia discussione, si se pudieran superar las anteriores falencias, el Tribunal, desestimó la pretensión de frutos por la destinación de los bienes y enseres al desarrollo del negocio de la bolera, su quiebra técnica establecida con el dictamen pericial y la ausencia de prueba sobre su producción o posibilidad de producirlos. En tales condiciones, el cargo no prospera.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 11 de mayo de 2007, en el proceso ordinario promovido por Naranjo Pizano y Cía. S.C.S. contra Asesores J.A. Ltda. Condénese en costas al recurrente.

Tásense. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 22 WNV. Exp. No. 05001-3103-002-2002-00435-01