SENTENCIA # 4 Sentencia C – SC – 027 de 1938 DICTAMEN PERICIAL/ Desestimación/ Derecho de impugnación. “No es susceptible de estimación el dictamen pericial respecto del cual a las par​tes no se les ha brindado la oportunidad de impugnarlo por causales que acreditadas en su caso, conducen a repetir la diligencia con otros peritos”. PARTES PROCESALES/ Necesidad de presentar las pruebas en que soportan su peticiones.

“…todo demandante que intente una acción debe acreditar el fundamento en que se apoya; y todo demandado que, sin negar el hecho mismo alegado contra él, invoque otro hecho que destruya el efecto del primero, debe aducir la prueba correspon​diente”. DEMANDANTE/ Actividad probatoria. “De consiguiente al demandado correspon​de probar los hechos en los que funda su ac​ción. Actori incumbit probatio.

Como el ac​tor propónese con su demanda introducir un cambio en la situación jurídica presente, pretendiendo el reconocimiento de un víncu​lo de derecho obligatorio contra él y el de​mandado, en fuerza del cual el segundo tiene a su cargo una prestación, lo racional es que acredite ese vínculo, y mientras no lo haga, el demandado está libre por la presunción de que no es deudor.

Por tal razón el demandado que se limita a negar los hechos ale​gados por el demandante, no tiene que pre​sentar prueba alguna en apoyo de su nega​ción. Incumbit probatio qui dicit, non qui negat”. DEMANDADO/ Actividad probatoria. “Por el contrario, cuando el actor prueba la exactitud de los hechos en que se apoya, es decir prueba la obligación, la situación primera se invierte, debido a que la presunción originaria queda destruida.

De esta manera si el demandado opone medios de defensa, pretendiendo que las consecuencias jurídicas de los hechos alegados se paralicen por otros hechos, por ejemplo, si sostiene que es propietario por prescripción adquisitiva, o que ha cumplido la obligación, etc., es a él a quien incumbe aducir las pruebas de estos medios de defensa. Reus excipiendo fit actor”.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS/ Venta por cabida/Desistimiento. “En equidad y justicia abstractas tanto derecho tiene a la indemnización de perjui​cios el comprador que opta por desistir del contrato de compraventa, en el caso de la disposición citada, como el comprador que pide la entrega, el completo de la cabida; en uno y en otro caso al comprador se le cau​san perjuicios positivos.

El que desiste, por​que en razón de la culpa del vendedor se ve frustrado en el fin que persiguió celebran​do la compraventa; y el que demanda la en​trega de la cabida que le falta, a causa de la mora del obligado que le impide durante la mora disfrutar y aprovecharse de los pro​ductos de esa porción, la cual mientras tan​to continúa reteniendo y aprovechando in​debidamente el comprador”.

REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 1933 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI PETICIONARIO: Pablo Antonio Orejuela MAGISTRADO PONENTE: ARTURO TAPIAS PILONIETA VENTA POR CABIDA.-ACCION DE ENTREGA DEL COMPLEMENTO DE LA CABIDA.-PERJUICIOS POR LA NO ENTREGA DE LA CABIDA DECLARADA 1. El documento procedente de persona ex​traña a las partes contendoras en un juicio y llevado a él por el actor, no puede considerar​se como documento privado tácitamente reco​nocido por el demandado en virtud de no ha​ber hecho manifestación alguna acerca de él. 2.

No es susceptible de estimación el dictamen pericial respecto del cual a las partes no se les ha brindado la oportunidad de impugnarlo por causales que, acreditadas en su caso, inducen a repetir la diligencia con otros peritos. Vendido un terreno por cabida, corresponde al Tendedor comprobar que está libre de las obli​gaciones que le competen derivadas del con​trato, entre las cuales figura en primer lugar la de entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato o a la época prefijada en él, que a todo vendedor imponen los artículos 1880 y 1882 del C. C.—3.

En las accio​nes para la entrega del complemento de un terreno vendido por cabida, la prestación pro​cede aun cuando se ignore la extensión exacta de la superficie dejada de entregar y retenida por el deudor. Basta saber que éste no entregó todo lo que debía, para que la justicia sancio​ne el incumplimiento ordenándole en general la entrega conforme lo estipulado. —4.

En equidad y justicia abstractas, tanto derecho tiene a la indemnización de perjuicios el comprador que opta por desistir del contrato de compra​venta, en el caso del artículo 1888 del C. C., como el comprador que pide la entrega, el completo de la cabida; en uno y en otro caso al comprador se le causan perjuicios positivos. El que desiste, porque en razón de la culpa del vendedor se ve frustrado en el fin que persi​guió celebrando la compraventa; y el que de​manda la entrega de la cabida que le falta, a causa de la mora del obligado que le impide durante ella disfrutar y aprovecharse de los productos de esa porción, la cual, mientras tanto, continúa reteniendo y aprovechando indebidamente el comprador.

Si no hubiese ac​ción de perjuicios en el caso de la no entrega por parte del vendedor de la cabida declarada en el contrato, habría existido entonces un auténtico enriquecimiento sin causa. Corte Suprema de Justicia—Sala de Casación Civil. Bogotá, abril veintinueve de mil novecientos trein​ta y ocho. Por instrumento público número 324, otor​gado en la notaría del círculo de Palmira el 25 de septiembre del año de 1934, el señor Pablo Antonio Orejuela transfirió, a título de venta, a la señora Dolores Calero de Pá​ramo y por la suma de dos mil pesos ($ 2.000) pagados de contado, un lote de terreno que hace parte de otro de mayor extensión, de propiedad del vendedor, ubicado en el sitio de Buchitolo o Zaino, en el municipio de Candelaria, Departamento del Valle del Cau​ca, lote compuesto de plantaciones de pasto guinea, platanal, cañaduzal, cafetal y otitis cultivos, comprendido dicho lote dentro de los linderos especiales detallados en el título.

En el mes de marzo de 1935 los esposos Al​fonso Páramo y Dolores Calero de Páramo, aduciendo como fundamento de su demanda la escritura mencionada, promovieron juicio ordinario contra Pablo Antonio Orejuela, para que se declare: Primero. Que él y ella y la sociedad con​yugal por ellos constituida, son dueños de la finca de campo relacionada en la escritura de venta, otorgada a Dolores Calero.

Segundo. Que Pablo Antonio Orejuela debe cumplir el contrato de compraventa, completando la cabida de veinticinco plazas del lote vendido y está obligado a entregar la por​ción de terreno que indebidamente retiene de ese lote. Tercero. Que Orejuela debe pagar los per​juicios causados a los demandantes, deriva​dos del incumplimiento en entregar la tota​lidad de lo vendido.

Como hechos destinados a sustentar la acción en el libelo, se afirma: a) Que Orejuela no ha cumplido con la obligación de entregar a los compradores la cabida total del terreno vendido; b) Que los compradores han hecho practi​car la mensura de la pequeña porción de te​rreno que les entregó el vendedor, habiendo constatado, de manera fehaciente, que sólo consta dicha porción de doce plazas; c) Que Orejuela retiene, por tanto, la por​ción restante de lo vendido; d) Que lo que ha dejado de entregar el vendedor son trece (13) plazas, las cuales están a continuación de la porción que entrego pues lo vendido es desmembración de un lote de mayor extensión, de propiedad de Orejuela, el cual aún conserva; e) Que los demandantes construyeron, den​tro de la pequeña porción de terreno que les fue entregada, una casa de habitación que allí existe todavía. El demandado Orejuela afirmó en la con​testación de la demanda, y luego en el curso del juicio, que él entregó la cosa vendida, de conformidad con los linderos señalados en la escritura de venta.

El juez de primera instancia, 1º del circui​to de Palmira, resolvió el pleito decretando las prestaciones de la demanda. Y el tribu​nal superior de Cali, con ligeras modificacio​nes, prohijó la sentencia del juez. A la Corte ha venido el negocio en recurso de casación contra la sentencia del tribunal, oportunamente interpuesto por el apoderado de la parte demandada.

Y como ya es tiempo de decidirlo, puesto que hállase debidamente sustanciado, a ello se procede, mediante las consideraciones de rigor. El recurso Entre las causales de casación alegadas por el recurrente, destácase principalmente la siguiente, que en sentir de la Corte es su​ficiente, como veráse luego en el siguiente capítulo de este fallo, a producir la infirmación de la sentencia del tribunal.

El recurrente, invocando la causal primera del artículo 520 del código judicial, dice, bajo las letras B) y C) de la demanda de casación, fl. 13 vuelto, que la carta de F. Gonzá​lez no tiene el valor de un documento pri​vado, de modo que al darle el tribunal este valor, interpretó erróneamente el artículo 1761 del código civil, pues este artículo se refiere a documentos de los que resulten obligaciones o descargos para las partes, lo cual también apareja la violación del artículo 637 del código judicial; y si el tribunal con​sideró la carta únicamente como papel pri​vado o doméstico de los comprendidos por el artículo 1763 del código civil, entonces violó este precepto por indebida aplicación. Cometió también el tribunal error de he​cho al darle valor al dictamen pericial consi​derando que estaba completo, a pesar de haber dicho en la parte motiva que no lo es​taba y no haber sido consecuente en la re​solutiva, pues en puridad de verdad no ha​bía dictamen pericial en firme en el juicio en el cual se hubiera podido apoyar el sen​tenciador.

Por este error violó también, entre otros, los artículos indicados anteriormente. Motivos La Corte, para resolver, considera: Como prueba principal de la afirmación contenida en la demanda, acerca de que el demandado Orejuela entregó solamente una porción de la finca vendida, equivalente a menos de la mitad del área de veinticinco plazas, reservándose el resto, que retiene in​debidamente, la parte actora adujo los si​guientes elementos de convicción, durante el término de prueba de la segunda instancia: a) La carta particular, de fecha 15 de ma​yo de 1935, dirigida por el señor F. Gonzá​lez al señor Alfonso Páramo, en la cual el primero le da cuenta al segundo de haber cumplido la comisión que le confió de medir el lote de tierra que a la señora de Páramo le vendió Orejuela; informando que hizo la medida por las cercas que demarcan la po​sesión actual de la compradora, habiendo dado solamente una superficie de doce pla​zas.

Que como el lote debe tener una cabida no menor de veinticinco plazas, procedió a demarcar las trece que hacen falta, llevando al efecto el trabajo hasta cerca de la casa de habitación de Orejuela; pero allí hubo de suspenderse por haberlo impedido Orejuela en términos enérgicos. Para la mejor comprensión de lo hecho, González le remite a Páramo, con la carta, un plano que es copia del trabajo ejecutado.

Este plano fue presentado al juicio con la carta; b) El señor González reconoció en el juicio que tanto la carta como el plano son suyos; c) El juez practicó una inspección ocular sobre el terreno de la controversia, acompa​ñado de peritos agrimensores. En el acta res​pectiva el juez no tuvo el cuidado- de dejar, la constancia de los hechos y circunstancias que observara.

Los peritos rindieron su dic​tamen, contestando así brevemente el cues​tionario que se les sometió: " a) Que el lote de terreno entregado por Pablo Antonio Ore​juela a Alfonso Páramo y Dolores Calero de Páramo no tiene la cabida de veinticinco pla​zas de que habla la escritura número 334 de 25 de septiembre de 1934, sino una cabida, mucho menor; b) Medimos el lote de terreno que actualmente ocupa Páramo, o sea el mismo que midió el señor Fernando González, cuyo plano figura en el expediente; c) La cabida del terreno entregado por Orejuela a Páramo y a la señora Calero, y que éstos ocupan actualmente, es de trece (13) plazas dos mil trescientas veinte (2.320) varas cuadradas; d) Sobre el terreno quedó determinada con mojones la cabida de veinticinco plazas".

Ni el juez ni la parte demandante se preo​cuparon por perfeccionar esta prueba me​diante el traslado ordenado en el artículo 719 del código judicial, y para los efectos del artículo 720 del mismo. El tribunal, con estos elementos, llega a la conclusión de que "en realidad de verdad, el predio entregado a los compradores no tiene la capacidad que reza la escritura de compraventa".

Acepta que el dictamen pericial de los agri​mensores carece de fuerza probatoria, por no haberse cumplido respecto de él con el requisito del artículo 719 citado; pero agre​ga que queda " como elemento de convicción para demostrar la aseveración de los acto​res, la otra prueba que sobre el particular exhibieron éstos". "Trátase del plano levantado por el señor Fernando González y la carta que éste di​rigió al señor Páramo dándole cuenta de la comisión que al respecto le confiara, docu​mentos que fueron tenidos como prueba en el juicio, sin que la contraparte los hubiera objetado en forma alguna".

"De tales documentos dedúcese que, en efecto, el lote entregado a los compradores sólo alcanza a una cabida de doce plazas, fal​tando, por tanto, trece de las tripuladas en la escritura". Luego concluye el tribunal: "Mas como se ha descartado la exposición pericial como prueba para determinar la cabida del lote entregado a los compradores y por ende la porción que les resta por entregar, necesa​riamente habrá que acudir a la otra prueba de que se ha hablado, para precisar tal porción, que debe ser integrada a los actores, modificando así las declaraciones quinta y sexta de la sentencia".

Pero resulta que en la parte resolutiva de la sentencia no se acoge la cabida que González en su carta afirma le falta al lote vendido y que están poseyendo los esposos Pá​ramo, sino la cabida afirmada por los peritos cuyo dictamen fue descartado, señores Aragón y Luna López, cabida que, según ellos, es de trece plazas con 2.320 varas; de ma​nera que la sentencia ordena integrar once (11) plazas siete mil seiscientas ochenta (7.680) varas cuadradas.

De todas maneras el tribunal fue enfático en desechar el dictamen pericial, acogiendo, en cambio, la carta y el plano de F. Gonzá​lez, atribuyéndoles a estas piezas el mérito de plena prueba, con el apoyo de que fueron tenidos como prueba en el juicio, "sin que la contraparte los hubiera objetado en forma alguna". Indudablemente el tribunal, al formular semejante postulado, dióle aplicación, sin referirse a ellas expresamente, a estas dos disposiciones de carácter sustantivo: el artículo 1761 del código civil, según el cual, el instru​mento privado, reconocido por la parte a quien se opone, o que se ha mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos en la ley, tiene el valor de plena prueba respecto de quienes aparecen suscribiéndolo o se reputan haberlo suscrito; y el artículo 637 del código judicial, en cuya virtud los documentos privados que conten​gan obligaciones a cargo de los otorgantes, tienen la fuerza de confesión judicial acerca de sus estipulaciones cuando han sido exten​didos y registrados o reconocidos en la forma legal por las personas que deben cumplirlas.

Mas, como es fácil observarlo con la lec​tura de esos preceptos, que son en los que se apoya el recurrente, el tribunal incidió en su flagrante violación. Ni la carta ni el pla​no son obra del demandado señor Orejuela, quien nada ha tenido que ver con tales pie​zas. Son escritos emanados de terceras per​sonas, despojados de toda fuerza de convic​ción probatoria, ya que el señor González apenas fue un comisionado particular de los demandantes, cuyas informaciones, para que merecieran atención cuando menos, han debido recogerse como las de todo testigo, ya que tampoco actuó en el juicio con el cargo de perito.

Si el tribunal desechó, por defecto de una formalidad el dictamen pericial, prueba ésta aún así con más aspectos de autoridad que la simple información extrajudicial de un tercero, ha debido ser lógico y consecuente absteniéndose también de estimar este informe. Empero como lo estimó, asimilándo​lo a documento privado tácitamente reconocido por el deudor, resulta patente la viola​ción de las disposiciones dichas y por ende fundado el ataque del recurrente contra la sentencia. Procede pues proferir por la Corte, ya en instancia, la resolución que corresponda.

Sentencia de instancia Actuando en esta la Corte como tribunal de instancia, le corresponde tomar el proble​ma en el conjunto de sus distintas fases a fin de darle la solución que sea más legal. Descartadas del debate las informaciones particulares del señor González, suministra​das a los demandantes, por parte de éstos queda obrando en calidad de prueba positi​va de sus afirmaciones, acerca de que lo entregado por Orejuela no corresponde a la extensión de terreno vendida, el dictamen de tos peritos Aragón y Luna López, menos​preciado por el tribunal.

Empero, tal dicta​men adolece, según advirtióse antes, del gra​ve reparo consistente en que dejóse de co​rrer en traslado a las partes, a efecto de que éstas pudiesen, dentro del respectivo térmi​no legal, solicitar explicaciones, o su amplia​ción, u objetarlo por error grave, fuerza, dolo, cohecho o seducción, conforme al dere​cho que otorga el artículo 720 del código judicial.

En estas circunstancias el dictamen no al​canzó su perfección jurídica. Constituye ape​nas una prueba incompleta, inconducente para llevar al ánimo del juzgador la plena convicción, fundamento necesario de toda condena. No es susceptible de estimación el dictamen pericial respecto del cual a las par​tes no se les ha brindado la oportunidad de impugnarlo por causales que acreditadas en su caso, conducen a repetir la diligencia con otros peritos.

Así las cosas pudiera creerse que la falta de suministro de una prueba positiva por parte del demandado debiera atraer inevitablemente el insuceso de la demanda sobre completo de la cabida vendida, si de otro lado no mediara el siguiente factor relacionado con la cuestión consistente en sobre cuál de los litigantes recaía en el presente litigio la obligación de acreditar la entrega total de lo enajenado.

Prescribe el artículo 1751 del código civil que " incumbe probar las obligaciones a su extinción al que alega aquéllas o éstas". De este principio legal, trasunto de la equidad y de la justicia abstractas, resulta entonces que todo demandante que intente una acción debe acreditar el fundamento en que se apoya; y todo demandado que, sin negar el hecho mismo alegado contra él, invoque otro hecho que destruya el efecto del primero, debe aducir la prueba correspon​diente.

De consiguiente al demandado correspon​de probar los hechos en los que funda su ac​ción. Actori incumbit probatio. Como el ac​tor propónese con su demanda introducir un cambio en la situación jurídica presente, pretendiendo el reconocimiento de un víncu​lo de derecho obligatorio contra él y el de​mandado, en fuerza del cual el segundo tiene a su cargo una prestación, lo racional es que acredite ese vínculo, y mientras no lo haga, el demandado está libre por la presunción de que no es deudor.

Por tal razón el demandado que se limita a negar los hechos ale​gados por el demandante, no tiene que pre​sentar prueba alguna en apoyo de su nega​ción. Incumbit probatio qui dicit, non qui negat. Por el contrario, cuando el actor prueba la exactitud de los hechos en que se apoya, es decir prueba la obligación, la situación primera se invierte, debido a que la presunción originaria queda destruida.

De esta manera si el demandado opone medios de defensa, pretendiendo que las consecuencias jurídicas de los hechos alegados se paralicen por otros hechos, por ejemplo, si sostiene que es propietario por prescripción adquisitiva, o que ha cumplido la obligación, etc., es a él a quien incumbe aducir las pruebas de estos medios de defensa. Reus excipiendo fit actor.

Estos principios de pruebas judiciales tan conocidos, pero igualmente con tanta fre​cuencia olvidados, determinan en el presen​te negocio lo siguiente: Supuesto que el actor, con la escritura pública respectiva, acreditó haberle comprado a Pablo Antonio Orejuela, de contado, un lote de terreno por linderos especiales, den​tro de los cuales no puede haber menos de veinticinco plazas, esto es, acreditó la obligación originaria, al demandado le corres​ponde probar a su turno que está libre de las obligaciones que le competen derivadas del contrato, entre las cuales figura en primer lugar la de entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato, o a la épo​ca prefijada en él, que a todo vendedor im​ponen los artículos 1888 y 1882 del C. C., por el hecho mismo de la celebración del contrato de compraventa.

La compradora Dolores Calero de Páramo afirma en la demanda que el vendedor Orejuela tan sólo le entregó doce plazas de terreno; luego al vendedor corresponde esta​blecer que nada debe, por haber entregado la totalidad de las veinticinco plazas de te​rreno a que se comprometió, según la exten​sión que le garantizó al lote enajenado. Orejuela no acreditó el satisfactorio cum​plimiento de su obligación de enajenante, como va a verse a continuación: a) Desde la contestación de la demanda optó por negar que de acuerdo con los tér​minos del contrato hubiera vendido por ca​bida determinada.

A todo lo largo del juicio ha sostenido que vendió por linderos, sin consideración a la cabida, y que por esos lin​deros verificó la entrega a la compradora. Defensa infundada, sin respaldo en la realidad procesal, y además totalmente contradicha por las voces claras de la es​critura de venta. En esa escritura el vendedor, luego de expresar que por compras sucesivas a varias personas de varios lotes de terreno, es due​ño de una finca que ha denominado La Eli​sa, en el sitio de Buchitolo o Zaino, de unas noventa plazas de extensión, más o menos, finca delimitada por los linderos especiales que trae la escritura, dice que vende a Dolores Calero " un lote de terreno que hace parte de la mayor extensión que el otorgante posee, según la cláusula anterior " com​prendido dicho lote dentro de los siguientes linderos especiales: " Por el norte, callejón al medio, con fincas de Diógenes Caicedo y Nacianceno Morcillo; por el oriente, callejón al medio, con propiedad denominada La Pe​drera; por el sur, con fincas de Fernando Quiroz, Felisa Salgar y herederos de Alfon​so Zamorano; y por el occidente, en parte con propiedad de Manuel Infante, que está incrustada dentro de la mayor extensión de que es poseedor el otorgante, y en la otra parte con propiedad del vendedor Orejuela " (subraya la Corte).

Después, la cláusula tercera, dice: " Que como el lote de terreno o finca que vende y que tiene una extensión no menor de veinticinco (25) plazas, está ubicada, como se ha dicho, en los terrenos de Buchitolo o Zaino, y el otorgante adquirió diez y nueve pesos (19) de derechos primitivos por compra hecha al señor Rafael Reyes, el otorgante da en venta real y enajenación perpetua a la misma señora Calero de Páramo, los derechos necesarios para amparar su posesión en caso de que los te​rrenos de Buchitolo resulten indivisos y lle​gue el evento de una división material, acla​rando el otorgante que él considera que su finca está fundada sobre terreno propio y deslindado; y que con tal calidad hace la venta del lote que enajena a la señora Cale​ro de Páramo ".

Esta última parte de la cláusula copiada no puede ser más clara en el sentido de fijar el pensamiento de las partes, a saber: que el vendedor consideraba que toda la extensión de terreno de la finca de "La Elisa " era de su propiedad exclusiva, de manera que él la poseía como un cuerpo cierto, sin consideración a ninguna comunidad; no obstante, para mayor abundamiento, había adquirido de Rafael Reyes " diez y nueve (19) pesos de derecho primitivo en los te​rrenos de Buchitolo o Zaino", de los cuales cedió a Dolores Calero diez y nueve, para el evento de que los terrenos de Buchitolo re​sultaran comuneros; y sobre la primera base tuvo la intención de desprenderse, encerrándolas en linderos, de veinticinco plazas, traspasándolas a Dolores Calero, quien a su vez pretendió adquirir un lote determinado por linderos y por cabida no menor de vein​ticinco plazas.

De esta manera la postura adoptada por Orejuela y su apoderado para defenderse de la acción, es a todas luces injustificada. Lo que tocábale era desvirtuar con actos posi​tivos la negación de la compradora de que él le hubiera dado cumplimiento totalmen​te a su obligación de entregar lo vendido por los linderos y la cabida garantizados en el tí​tulo. b) Con los elementos aportados al debate tampoco consiguió acreditar Orejuela que la interpretación que deba darse a la escritura de venta no es la que rezan sus términos, sino la que él asegura.

Esos elementos consisten principalmente en las posiciones que absolvió Dolores Calero tanto en la primera cómo en la segunda ins​tancia. El apoderado del recurrente en casación subraya, asignándoles el alcance de confe​siones, las contestaciones a las preguntas segunda y tercera del primer pliego (cuad. número 3, fl. 4); y, tercera, cuarta, sexta octava y décima tercera del segundo pliego (cuad. número 6 fl. 16 a 17).

En tales contestaciones dice Dolores Ca​lero, en síntesis, que en el lote descrito en la escritura se halla determinado el objeto de la compraventa; que ella y su esposo conocieron previamente, antes de perfeccio​narse el contrato de compraventa, por los linderos que Orejuela les mostró, la parte de la finca de " La Elisa " que iba a ser obje​to de la enajenación; y que avenidos a ella, su esposo señor Alfonso Páramo y el vende​dor Orejuela en cuanto a los linderos parti​culares de la porción de la finca de " La Eli​sa ", materia de la venta, lo mismo que en cuanto al precio, se procedió a otorgar la correspondiente escritura, entendiendo bien los compradores que lo que les vendía el señor Orejuela era la porción de la finca de " La Elisa" determinada por los linderos particulares que aparecen en el título.

De iguales términos son las declaraciones de Alfonso Páramo, quien también fue interrogado en posiciones. Estas pretendidas confesiones son ino​cuas en pro de la causa del demandado. Na​da agregan al contexto y alcance de la es​critura. Serían de eficacia decisiva supo​niendo el lote deslindado en la escritura ais​lado de otras propiedades del vendedor.

Entonces podría afirmarse con certidumbre que dicho lote no puede tener más extensión que la que le demarcan sus linderos, precisos y determinados en cada uno de sus lados, cu​yas líneas extremas conoció la compradora. Pero dada la circunstancia de que uno de esos linderos está formado por tierras del mismo vendedor, por lo que respecta a ese lado que es el importante la confesión de la actora tórnase en imprecisa al igual que la respectiva demarcación de la escritura.

Con​signar en el título que el inmueble enajena​do colinda con tierras del vendedor es reco​nocer apenas en abstracto tal hecho, que ya sobre el terreno requiere ser concretado, lo​calizando la raya divisoria entre las dos propiedades colindantes, operación posterior al contrato y perteneciente al plano de su ejecución en lo atañedero a la entrega ma​terial; operación que además debía tener por base y por finalidad el deslinde del área y cabida trasmitida y su desmembración del globo mayor; y operación que era precisa​mente la que le correspondía acreditar al demandado Orejuela y que él olvidó comprobar. c) Con el fin de comprobar la entrega de la porción vendida al comprador el deman​dado Orejuela adujo las declaraciones de Ju​das Tadeo Zamorano, Patrocinio Vargas, Joaquín Tovar Escobar, Juan María Rodrí​guez y Joaquín González, fls. 9 a 14 del cuad. número 5.

Afirman en general estos declarantes que los cónyuges Calero-Páramo una vez que entraron en posesión de la parte de la finca de " La Elisa " manifestaron que que​daban en posesión de la porción comprada a Orejuela, que entraron en quieta y pacífica posesión de su lote y con pleno conocimiento y aceptación de la mencionada porción de terreno y por los linderos especiales fija​dos en la escritura procedieron a cercar.

Aparte de la forma poco satisfactoria co​mo declaran los mencionados testigos, ha​ciendo afirmaciones terminantes sin expre​sar y detallar el origen y las fuentes de in​formación de los hechos que dicen conocer, descartando este reparo, y sobre la hipóte​sis de que haga fe la mencionada prueba testimonial, acreditaría únicamente este he​cho, reconocido aún por el mismo actor en la demanda: que Orejuela puso en posesión material a la compradora de una parte de lo vendido; mas no prueba que entregara todo lo vendido.

Que la compradora cercara nada significa, porque ese acto admite diferentes interpretaciones, distintas de la de una re​nuncia expresa a reclamar el complemento o integración del área comprada; entre otras la más obvia que en un principio pudo ella creer que había recibido todo lo que se le debía. Más de que el acreedor en un momen​to dado conjeture que el deudor le ha cum​plido satisfactoriamente la prestación a que está obligado, de ahí no surge la extinción de esa prestación, si de otro lado la realidad hace resaltar la equivocación de la conje​tura.

La Calero pudo en principio pensar que lo que le entregó Orejuela alcanzaba la me​dida estipulada en el contrato; y el que lue​go al contacto de la realidad rectificase, son circunstancias que en manera alguna ami​noran el derecho de aquélla a obtener la pro​piedad y el goce de la cosa comprada en la integridad con que se le prometió. La acción ejercitada autorízala el artícu​lo 1888 del código civil, segundo inciso;

Dispone tal disposición que si la cabida real es menor que la cabida declarada ven​dida, deberá el vendedor completarla; y si esto no fuere posible o no se le exigiere, deberá sufrir una disminución proporcional del precio; pero si el precio de la cabida que falte alcanza a más de una décima parte del precio de la cabida completa, podrá el comprador, a su arbitrio, o aceptar la disminución del precio, o desistir del contrato resar​ciéndosele los perjuicios con arreglo a las reglas generales.

Como se ha reconocido siempre, el artícu​lo 1888 a la vez que constituye una aplica​ción de las reglas generales sobre resolución del contrato en caso de incumplimiento, li​mita allí esa acción al evento del desistimien​to contemplado por la disposición. En las ventas por cabida la resolución, que para tal eventualidad llámala la ley desistimiento, no siempre es oportuna cuando el vendedor incumple el contrato absteniéndose de entre​gar todo lo que prometió. Aquí la compradora ejercita la acción de entrega del complemento de la cabida que reconoce la primera parte del segundo inci​so mencionado.

Eso es posible además, por​que al demandado pertenece otra mayor por​ción de terrenos aledaños al vendido. Por otra parte la prestación procede aun cuando se ignore la extensión exacta de la superficie dejada de entregar y retenida por el deudor. Basta saber que éste no entregó todo lo que debía, para que la justicia san​cione el incumplimiento ordenándole en ge​neral la entrega conforme lo estipulado.

Orejuela trasmitió veinticinco plazas, luego a veinticinco plazas debe extenderse la condena. El área que ya esté en poder del acreedor servirá para hacer el cómputo de lo que le resta por recibir y cumplir así la senten​cia. Pero estando esa área indeterminada, no es posible deducirla de la condena. Por esto, la deducción es más bien materia de la ejecución de la sentencia. A la vez que la integración de la cabida, demándase el pago de perjuicios provenien​tes de la falta de entrega.

El recurrente en casación impugna el de​recho a esos perjuicios con base en el tex​to literal del artículo 1888; dice que el ar​tículo los reconoce únicamente en el caso de que la acción sea la de desistimiento. En los demás casos no los reconoce el artículo, el cual tiene un carácter especial. Si para to​dos los casos de los artículos 1888 y 1889 del C. C. rigieran los principios generales sobre incumplimiento de los contratos y per​juicios, ¿qué necesidad tenía el legislador de hablar de perjuicios en uno solo de los casos de dichos artículos?, se pregunta el recurrente.

Esto explica por qué la acción de perjuicios que concede el artículo 1888 es sólo en el caso de que se adopte por el com​prador el camino de desistir del contrato. Para la Corte la observación es inadmi​sible. En equidad y justicia abstractas tanto derecho tiene a la indemnización de perjui​cios el comprador que opta por desistir del contrato de compraventa, en el caso de la disposición citada, como el comprador que pide la entrega, el completo de la cabida; en uno y en otro caso al comprador se le cau​san perjuicios positivos.

El que desiste, por​que en razón de la culpa del vendedor se ve frustrado en el fin que persiguió celebran​do la compraventa; y el que demanda la en​trega de la cabida que le falta, a causa de la mora del obligado que le impide durante la mora disfrutar y aprovecharse de los pro​ductos de esa porción, la cual mientras tan​to continúa reteniendo y aprovechando in​debidamente el comprador.

Luego no se ve por qué razón extraña, el artículo 1888, en presencia de dos fuentes ambas igualmente fecundas como generadoras de perjuicios, le reconozca virtud legal de producirlos a una con desapercibimiento y exclusión de la otra, autorizando además en el caso de la exclusión un auténtico enriquecimiento sin causa a favor del vendedor en mora.

Este contrasentido legal es posible a la luz de la estrecha interpretación de los tex​tos. Hay principios generales que sancionan con el pago de perjuicios la mora de una da las partes contratantes en el cumplimiento de sus obligaciones: artículos 1546, 1603 y 1610 del C. C. En el contrato de compraventa estos prin​cipios repítense en los artículos 1882, 1930, etc., de la misma obra, entre otros.

Empero, el legislador hace esta repeti​ción, más con el ánimo de acentuar en cada caso la necesidad del pago de perjuicios que con el de derogar la regla general, dándole carácter especial en las regulaciones en que a ella se aluda. Devolviéndole el argumento al recurrente, podría afirmarse que si el hecho de que la ley en situaciones particu​lares hace aplicación expresa de un prin​cipio general por ella misma consagrado pa​ra situaciones semejantes a la contempla​da, debiera interpretarse como la deroga​toria de la regla general y la limitación de su alcance normativo apenas a aquellas re​gulaciones especiales que de manera expre​sa la apliquen y consagren, ¿qué objeto tendrían entonces las reglas generales? La regla general tiene precisamente por objeto suplir los vacíos en que el legislador incurre generalmente por la imposibilidad para comprenderlo y abarcarlo todo con mandatos, especiales.

Es la luz que directa e indirectamente proyecta sus rayos sobre determinado orden de cosas y con la cual el juzgador debe iluminarse al intentar la solución de los conflictos emanados de la colisión de los intereses de terceros; luz que destinada a aclarar el criterio del juez sirve para proteger todos aquellos derechos merecedores por su respetabilidad e importan​cia, de amparo.

En presencia pues de la regla general contenida en las disposiciones ya citadas sancionadoras de la mora o del incumplimiento de las obligaciones contractuales, no es posible dejar de sancionar con el pago de perjuicios el retardo injustificado del vendedor en completar la cabida total del predio vendido, frente a la acción judicial del comprador encaminada a compelerlo a entregar todo lo que fue materia de la ven​ta y que en todo o en parte retiene.

Esa falta de sanción conduciría prácticamente a fomentar la renuencia del vendedor a darle ejecución al contrato, autorizándose de esta manera, como ya tuvo ocasión de apuntarse, un clásico enriquecimiento sin causa, vedado y perseguido en toda sana legislación. Por último. La petición primera del libe​lo tiene por objeto que se declare que Al​fonso Páramo, Dolores Calero de Páramo y la sociedad conyugal por ellos constituida, son dueños legítimos de la finca de campo aludida en la escritura de compraventa.

La declaración de propiedad en sí misma es viable, ya que se va a reconocer expre​samente el derecho al rededor del cual ha girado la contienda. Pero la declaración de propiedad no pue​de comprender a Alfonso Páramo ni a la sociedad conyugal, por lo siguiente: Quien aparece adquiriendo en el título es la señora Dolores Calero de Páramo. Ella adquirió bajo la vigencia de la ley 28 de 1932 orgánica entre cónyuges de un nuevo régimen patrimonial en el matrimonio.

Aun cuando, como lo dijo la Corte en ocasión reciente, esa ley no acabó con el régimen de la sociedad conyugal, en cambio sí mo​dificó sustancialmente el régimen de admi​nistración y de disposición sobre los bienes que la constituyen, porque ahora cada cón​yuge dispone y administra con entera liber​tad e independencia del otro los bienes que a cualquier título aparezca adquiriendo.

Es​to exige que la sociedad permanezca oculta ante terceros y que el carácter de sociales de los respectivos bienes no se revelen sino cuando sobrevenga alguna de las causales de disolución de la sociedad; mientras tan​to, para que la potestad de libre administración y disposición sea efectiva, aquel carácter debe permanecer velado por las apariencias de la propiedad exclusiva del cónyuge adquirente.

Estos principios que participan de la ca​lidad de orden público del mandato legis​lativo que los contiene, no se pueden dero​gar o modificar por la sola voluntad de los cónyuges. Ellos regulan invariablemente toda sociedad conyugal. Fallo: En mérito de lo expuesto, la Corte Supre​ma de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, casa parcialmente la sentencia recurri​da, o sea la proferida por el Tribunal Superior del distrito judicial de Cali el 21 de noviembre de 1936 y en su lugar reforma tanto dicha sentencia como la que pronun​ció el juez de primera instancia con fecha 3 de octubre de 1935, las cuales, en conse​cuencia, quedan reducidas a los siguientes términos: 1° La señora Dolores Calero de Páramo es dueña legítima de una finca de campo, ubicada en el sitio de Buchitolo o Zaino, en el municipio de Candelaria, compuesta de veinticinco (25) plazas de terreno propio, cultivada de pasto guinea, plantaciones de plátano, cacao, caña dulce, café y otros y comprendida dentro de los linderos especia​les detallados en la escritura pública nú​mero 324, otorgada en la Notaría del cir​cuito de Palmira el 25 de septiembre de1934. 2º El señor Pablo Antonio Orejuela debe cumplir el contrato de compraventa consignado en la escritura pública ya dicha y, en consecuencia, está obligado a completar o integrar, una vez ejecutoriada esta senten​cia, la cabida de veinticinco (25) plazas del lote o finca vendido por él a la señora Do​lores Calero de Páramo, y a entregar tam​bién a ésta la porción de terreno que inde​bidamente retiene el demandado en su poder, porción que hace parte de la aludida finca. 3º El demandado señor Pablo Antonio Ore​juela debe pagar a la señora Dolores Cale​ro de Páramo, una vez ejecutoriada esta sentencia, el valor de todos los perjuicios, por lucro cesante y daño emergente, sufridos por dicha señora Calero de Páramo a causa de la falta de cumplimiento del demandado en su obligación de entregar toda la cosa vendida según la escritura pública citada, perjuicios cuyo monto se apreciará en el incidente prevenido por el art. 553 del Código Judicial. 4º Decláranse improcedentes las excep​ciones propuestas por el demandado. 5º Condénase al demandado al pago de las costas de este juicio en la primera ins​tancia, únicamente.

No hay costas en el recurso de casación. Publíquese, cópiese, notifíquese e insértese en la Gaceta Judicial. Juan Francisco Mújica. —Liborio Escallón. —Ricardo Hinestrosa Daza. —Fulgencio Lequerica Vélez. —Hernán Salamanca. —Arturo Tapias Pilonieta. —Pedro León Rincón, Srio. en pdad.