Sentencia C – SC – 122 de 1953 LA ACCIÓN PARA QUE SE DECLARE QUE LA PROPIEDAD DE UNA COSA PERTENECE AL DEMANDANTE ES DISTINTA DE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA, Y AMBAS SON AUTÓNOMAS La acción para que se declare que la pro​piedad exclusiva de una cosa pertenece al demandante, no es reivindicatoria, sino peti​toria. Estas acciones son diferentes, pues en la reivindicatoria, el demandante, apoyándo​se en que es dueño de la cosa, pide que se le restituya, mientras que en la petitoria pide que se le declare dueño de la cosa.

Dichas acciones, además, son autónomas, aunque tengan puntos de contacto. La una no es subsidiaria de la otra. REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 2134 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA PETICIONARIO: Nasib Gedeón MAGISTRADO PONENTE: GERARDO ÁRIAS MEJÍA Corte Suprema de Justicia. — Sala de Casación Ci​vil. Bogotá, septiembre veintiocho de mil no​vecientos cincuenta y tres.

Ante el Juzgado Primero del Circuito de Carta​gena Nasib Gedeón demandó a Manzur Juan y a Simón J. Emiliani para que se hicieran estas de​claraciones: a). Que soy propietario del lote de terreno de​terminado en el hecho noveno de la demanda; b). Que como propietario tengo derecho de po​seerlo materialmente; c). Que Manzur Juan no adquirió por el remate la propiedad del bien determinado en el hecho noveno, ni la inscripción de ese remate verificó la tradición porque el bien no era del ejecutado; y d).

Que Emiliani no adquirió con el registro de la escritura 732 a que se refiere el hecho duodéci​mo el dominio del bien que dijo venderle a Man​zur Juan. En cuanto a los hechos de la demanda, se tiene: Los señalados con los numerales de primero a octavo versan sobre una historia del dominio del inmueble. El hecho noveno, ya citado en una de las peti​ciones, dice que Josefa María Amaya vendió al actor Gedeón un globo de tierra situado en el Corregimiento de Ternera, del Municipio de Cartagena, según linderos que allí se señalan y de acuer​do con la escritura 49 de 27 de marzo de 1942.

En el hecho décimo dice el actor que de acuer​do con la historia del inmueble, es propietario de éste " sin lagunas ni obstáculos", con tradición que arranca de época antigua. En los hechos undécimo y duodécimo se dice que en el Juzgado Tercero Civil se llevó a cabo por Manzur Juan contra Ignacio Arturo Calvo y Ca​rolina B. de Calvo un juicio ejecutivo dentro del cual se remató un bien raíz que el citado Juan ''quiere considerar identificado con el de mi pro​piedad y a que se refiere el hecho noveno" —dice el actor— el cual bien remató el mismo Juan, y lo vendió después a Emiliani.

Emiliani denunció el pleito a Manzur Juan, y éste contestó la demanda oponiéndose a las de​claraciones pedidas; y en cuanto a los hechos ex​presó: No se opuso a los primeros ocho hechos. En relación con el noveno, que se refiere a la compra que Gedeón le hizo a Josefa María Ama​ya, dice que ésta no era dueña del inmueble a la fecha de la venta, porque lo había enajenado a Ca​rolina Bustillo de Calvo, según escritura 63 de 3 de febrero de 1938; y que la " aclaración " que de esta escritura hicieron después las contratantes Amaya y Bustillo de Calvo, la cual consta en escritura 45 de 25 de marzo de 1942, y por la cual el mismo inmueble pasó nuevamente a propiedad de la Amaya, " es nula, de nulidad absoluta, al mandato del numeral 3º del artículo 1.521 del C. C., ya que para esta fecha yo lo tenía embargado en una ejecución que sigo a Carolina Bustillo de Calvo y a su esposo Ignacio A. Calvo en el Juzga​do Tercero Civil donde lo rematé por cuenta de mi crédito".

Sobre el hecho décimo, en el cual dice el actor que es dueño del inmueble, el demandado contes​ta que esto es falso. El demandado Juan contrademandó, pero esto no juega papel en casación porque aquél no inter​puso el recurso correspondiente. En el Juzgado, se pronunció absolución tanto en la demanda principal como en la de reconvención. Los fundamentos principales de aquella absolu​ción fueron los siguientes, que se copian: "La petición del demandante de que se declare que el primero de sus demandados — Manzur Juan— no adquirió por el remate en que le fue adjudicado, el predio motivó de la litis, ni la inscripción del mismo verificó la tradición, porque tal inmueble no era de su ejecutado, es corolario lógico de la forma como enuncia la tradición del mismo en sus hechos 1º a 9° Pero es el caso que, al enunciar esa tradición, el demandante omite in​cluir dos mutaciones del dominio —si como tal pu​diera considerarse la segunda—, o una —en el ca​so contrario—, verificadas, o verificada —según el caso—, por escrituras públicas número 63, de fe​brero 3 de 1938, de la Notaría Primera de este Cir​cuito, y número 45 de marzo 25 de 1942, de la No​taría Tercera de este mismo Circuito; o por la primera de ellas únicamente.

Veamos ahora qué mutaciones de dominio se ve​rificaron, o se intentaron verificar, por tales ins​trumentos: Por el primero de ellos, la señora Jo​sefa María Amaya vendió a la señora Carolina Bustillo de Calvo el predio motivo de la litis, den​tro de un globo mayor; la identidad entre ambos (el vendido dentro del globo mayor y el litigioso) viene ya considerada en esta providencia. Por el segundo instrumento, las mismas partes de la com​praventa anterior verificaron una 'aclaración' por medio de la cual la vendedora recobraba el predio motivo de este juicio, ya que nunca lo trató de vender dentro del globo mayor vendido por la es​critura aclarada, pues en ésta sólo vendió el saldo entre el globo mayor y el de esta litis, y que sólo por un error de linderos y cabida de aquél quedó en él involucrada la parte motivo de la aclara​ción".

Agrega el Juzgado, ya examinando lo de la aclaración: "Ahora bien, contiene la escritura en mención una 'aclaración' o una enajenación? Parece lógico que lo segundo; una aclaración no puede desha​cer lo hecho, como sería en el caso de autos, en que un inmueble adquirido por un comprador con las formalidades legales, dejaría de estarlo por una 'aclaración' y no por una nueva compraventa en sentido inverso entre las mismas partes.

Con​tiene, pues, ese documento una nueva compraven​ta que no debió registrarse porque el bien no esta​ba comercial por Decreto judicial. Sobre tal punto el Juzgado no insiste en abundar en razones; se remite mejor —para más claridad— a las providencias: de julio 7 de 1944 y agosto 10 de 1944, en las cuales el H. Tribunal Superior de este Distri​to Judicial se pronunció sobre este mismo parti​cular".

Termina así el Juzgado: " No es, por lo expues​to, mejor el título que alega el demandante, que el del demandado; y en consecuencia, no lo vence". Y el Juzgado, como se dijo, absolvió a la parte demandada. Apelado el fallo de primer grado, el Tribunal Superior de Cartagena declaró que " es improceden​te la acción declaratoria de dominio instaurada por Nasib Gedeón ", y que " Manzur Juan carece de personería sustantiva para demandar en recon​vención en este proceso".

De esta suerte, el Tribunal no aceptó que se tra​tara de una acción de dominio, como la consideró el Juzgado, y fundamentó su fallo en estas razo​nes principales: "La acción ejercida por Nasib Gedeón no es, en concepto del Tribunal, la reivindicatoria, como erróneamente lo afirma el Juzgado en el fallo re​currido, ya que ésta, según el art. 946 del C. C., 'es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituirla', y en ninguna parte del libelo ha afirmado Nasib que los demandados Manzur Juan y Simón J. Emiliani, estén en pose​sión del predio, ni tampoco ha pedido que se les condene a restituírselo.

Es verdad que en la peti​ción señalada con la letra b) el actor solicita la declaración de que como propietario tiene derecho a poseer materialmente el predio, pero tal cosa no puede confundirse con la solicitud de una condena de restitución, porque ésta última supone como base la afirmación de que el demandado está en posesión del predio, y ya se ha visto que tal afir​mación falta en el libelo, y porque el derecho a poseer materialmente una finca lo tiene todo due​ño, ya esté poseyéndola, ya la posea otra persona diferente.

Algo más: la demanda, como viene di​cho, está dirigida contra los señores Manzur Juan y Simón J. Emiliani, contra el primero por haber obtenido la adjudicación del bien en un remate, y contra el segundo por habérselo comprado al pri​mero mediante la correspondiente escritura públi​ca, lo que está indicando claramente que al demandarlos, el actor no pensó en el hecho de que éstos estuviesen, o no poseyendo la finca, sino en la circunstancia de haber pretendido el primero ser dueño de la misma por el dicho remate, y de pretenderlo el segundo actualmente por la referi​da compraventa.

Si el actor hubiera pensado en pedir la restitución de la finca, habría tenido que decir quién la poseía, si uno de los demandados o todos en comunidad, lo cual brilla por su ausen​cia en el libelo. " Cuál es, pues, la acción ejercitada? Sin lugar a dudas la de simple declaración de dominio, níti​damente configurada en la demanda, como, se ve con la lectura de los hechos Décimo, donde se re​sumen los nueve anteriores, Undécimo, Duodéci​mo y Decimotercero. "Como se ve, el actor se limita a afirmar su do​minio sobre el bien frente a los demandados, in​dependientemente de todo problema de posesión, y en consonancia con ello formula las peticiones de la demanda, arriba transcritas, de carácter pu​ramente declarativo.

" También las citas de derecho en que el libelo se apoya ponen de manifiesto la intención del ac​tor, en cuanto a los fines meramente declarativos de la demanda, ya que éste no citó siquiera nin​guna de las disposiciones del Título 12, del Libro Segundo del C. C., que trata de la reivindicación. "Sentado que se trata de la acción simplemente declarativa de dominio y no de la reivindicatoria, se pregunta: Es procedente dicha acción? "La acción declarativa, dice la H. Corte Su​prema de Justicia, para que sea procedente, re​quiere ante todo que el demandante tenga un in​terés jurídico actual en la pronta constatación ju​dicial de su derecho, lo cual se realiza, generalmente, mediante la presencia simultánea de tres condiciones, a saber: a) Que la incertidumbre respecto de la situación jurídica del actor, sea de tal naturaleza que suscite temores reales acerca de la seguridad de aquélla b).

Que la sentencia de declaración sea la única adecuada y necesaria pa​ra evitar el peligro de incertidumbre en el dere​cho del actor y c). Que no sea factible enta​blar acciones distintas a la declarativa, debido a dificultades que se opongan a ello. De aria que la acción de declaración sea considerada en el dere​cho procesal, por lo regular, como un recurso sub​sidiario'.

(Casación, 2 de abril de 1936. G. J. N° 1.911, pág. 759)". "Ahora bien: Para defender el derecho de do​minio la acción por excelencia es la reivindicatoria, y sólo cuando ésta no puede ejercerse, por es​tar quien intenta la defensa de ese derecho en posesión de la cosa, viene a tener viabilidad, la ac​ción meramente declaratoria de dominio, que se convierte entonces en la única adecuada y nece​saria para evitar el peligro de incertidumbre del derecho del actor'.

Pero es necesario en tal caso que el demandante afirme en los hechos de la de​manda la circunstancia de estar en posesión del bien, pues sólo así viene a quedar de manifiesto el interés jurídico sin el cual ninguna acción pue​de tener existencia. Y como el actor no ha afir​mado ese hecho indispensable, la improcedencia de la acción declarativa, por él ejercitada, es no​toria.

Es lo que corresponde declarar en el fallo, previa revocatoria del pronunciamiento dictado por el Juzgado". De este fallo del Tribunal se interpuso recurso de casación por la parte demandante, y se entra a considerarlo. Casación Invoca el recurrente la primera de las causales de casación a que se contrae el artículo 520 del C. Judicial, lo cual desarrolla en tres cargos, así: vio​lación por errónea interpretación de la ley; error de hecho evidente en la apreciación de las prue​bas del proceso; error de hecho evidente y de de​recho en la apreciación de pruebas del proceso.

En el primero y en el tercer cargo el recurrente entra a afirmar y sostener que la acción instaura​da por el actor es la reivindicatoria y no la simple declarativa de dominio; agregando también que si de ésta se trató, ella conlleva la restitución, co​mo uno de los atributos de ese dominio. En el segundo cargo el recurrente, colocándose dentro de la tesis del Tribunal de que no se instauró una acción reivindicatoria sino una declara​tiva de dominio, no acepta la conclusión de la sentencia en el sentido de sostener que era improce​dente tal acción. El Tribunal sostuvo, como ya se vio, dos postu​lados: que la acción invocada por Gedeón fue la simplemente declarativa de dominio; y que la ac​ción es improcedente.

Segundo cargo: Que la acción sea o no proce​dente es cuestión capital que debe estudiarse pre​viamente, por lo cual se acomete el examen del cargo segundo. Ya se vio atrás lo que el Tribunal sostuvo sobre improcedencia de la acción, citando como antece​dente una sentencia de la Corte, a saber: que cuando la acción reivindicatoria no puede ejercer​se por estar quien intenta la defensa del derecho de dominio en posesión de la cosa, entonces es via​ble la acción meramente declaratoria de dominio, pero que es necesario en tal caso que el deman​dante afirme en los hechos de la demanda estar en posesión del bien, pues sólo así viene a quedar de manifiesto el interés jurídico.

Sostiene además el Tribunal, invocando aquella jurisprudencia de la Corte, no aplicable al caso, que para que la ac​ción declaratoria de dominio sea procedente, se deben llenar determinadas condiciones, y que por lo regular esta acción es subsidiaria. La jurisprudencia de la Corte, citada por el Tri​bunal, no encaja dentro del caso, y no tienen fun​damento, entonces, los puntos de vista sostenidos en la sentencia recurrida.

Para convencerse de es​to, basta leer la parte de la sentencia de la Corte transcrita por el Tribunal, pero sin recortarla con suspensivos sino en su totalidad, y leer toda la sentencia. Otra es la jurisprudencia de esta Cor​poración sobre el caso, como se pasa a examinar. Hay acción reivindicatoria y hay acción petito​ria. Ambas son autónomas aunque tengan puntos de contacto.

La una no es subsidiaria de la otra como lo sostiene el actor. Dijo la Corte: La acción para que se declare que la propiedad exclusiva de una cosa pertenece al demandante, no es reivindicatoria sino petitoria. Estas acciones son diferen​tes, pues en la reivindicatoria, el demandante, apo​yándose en que es dueño de la cosa, pide que se le restituya, mientras que en la petitoria pide que se le declare dueño de la cosa (G. J. XIX pág. 90, Casación, septiembre de 1910).

La acción petitoria, como fenómeno distinto de la acción reivindicatoria, es punto definido jurídi​camente de tiempos atrás, como puede consultar​se en Escriche; y desde vieja data la jurispruden​cia de la Corte ha aceptado aquella acción como ente procedimental. Ya se citó lo que ésta dijo en casación de 1910. En 1918 repitió la Corte: " La ac​ción por la cual el demandante pide que con au​diencia del demandado se declare que es dueño del terreno, es acción petitoria y no reivindicatoria.

Y aunque ambas se refieren a la propiedad y hay por lo mismo gran semejanza, la última tiene un distintivo especial: la restitución. La otra no lleva esta consecuencia, y sólo tiende a que se ha​ga una declaración de dominio". (G. J. XXVIII pág. 11). Otras varias sentencias han sido dictadas sobre el caso, pero la Sala quiere hacer mención de dos fallos recientes relacionados con el mismo tema, a saber: En 1938 la Corte casó una sentencia del Tribu​nal Superior de Popayán, y ya en instancia ex​presó: " Según los términos en que está concebido el libelo originario de este litigio, la acción que por medio de apoderado ha instaurado la actora para que con citación y audiencia del demandado y al final de un juicio ordinario se declare que es dueña exclusiva del inmueble conocido con el nombre de Loma de La Pajosa, por la ubicación y linderos que determina, es una acción petitoria simplemente declarativa de dominio, porque con ella no busca restitución de la finca.

No se decide aquí, pues, ninguna acción reivindicatoria y la sú​plica de declaración de la propiedad de la actora es el objeto principal del juicio". Y para decidir el litigio, como única declaración, se expresó: " Mercedes Suárez de Pardo es dueña exclusiva de un lote de terreno conocido con el nombre de la loma de La Pajosa, alinderado así ".

(G. J, Torno XLVII, págs. 404 y 408). En 1942 dijo textualmente la Corte: "El segundo cargo se hace consistir en la viola​ción del artículo 946 del Código Civil, a causa de un error de interpretación, ya que dicho artículo considera la acción reivindicatoria y la acción de dominio como una misma, sin distingos de ningu​na naturaleza, y el Tribunal al hacer referencia a los bienes relacionados en la escritura pública nú​mero 7 de 21 de abril de 1928, consideró que la ac​ción instaurada era la de dominio, como acción petitoria, y no como reivindicatoria, y por ello de​claró el dominio a favor de la sociedad conyugal Jiménez-Caracas, sin ordenar su restitución. No puede decirse que esa decisión del fallador de Po​payán quebrante la disposición del artículo 946 in​vocado por el recurrente.

De larga data, con aquiescencia de Tribunales y abogados, la Corte por vía de doctrina, que ha entrado definitivamente a la jurisprudencia pa​tria, ha distinguido las acciones petitorias y reivindicatorias y así ha dicho en repetidos fallos: 'La petición para que se declare que la propiedad exclusiva de una cosa pertenece al demandante no es acción reivindicatoria sino petitoria.

Estas acciones son diferentes: En la reivindicatoria el demandante, apoyándose en que es dueño de la cosa a que se refiere el litigio, pide que se le res​tituya, y en la petitoria pide que se le declare dueño de la cosa materia del litigio. En la, acción reivindicatoria lo que se pide es la restitución de una cosa, y en la acción petitoria lo que se pide es una declaración de propiedad.

Tienen algo de co​mún estas acciones, pero son en el fondo diferen​tes'. (Casaciones, 23 de septiembre de 1910, 16 de julio de 1918 y 3 de julio de 1924, etc., etc.). En el caso sometido hoy a la decisión de la Sala, el Tri​bunal de Popayán aplicó la antedicha doctrina de la Corte, que hoy nuevamente se ratifica y con​firma por el presente proveído.

En consecuencia se rechaza el cargo". (Gaceta Judicial, Tomo LIII. página 265). En el caso a estudio conceptuó el Tribunal de Cartagena que no se trataba de una acción reivindicatoria porque el actor se concretó a afirmar su dominio sobre el inmueble pidiendo su recono​cimiento; y dijo además, como ya se anotó, fundándose en una jurisprudencia de la Corte no apli​cable al caso, que la acción declaratoria de domi​nio es un recurso subsidiario que debe cumplir ciertas condiciones, entre las cuales está la de que el actor afirme que está en posesión del in​mueble, " pues solo así —dice el Tribunal— viene a quedar de manifiesto el interés jurídico del actor".

Y concluye el Tribunal de esta manera, sin fundamento legal: " Como el actor no ha afirmado ese hecho indispensable (el de que es poseedor) la improcedencia de la acción por él ejercitada es notoria ". Se hace depender entonces la viabilidad de la acción de que en la demanda se haya afir​mado que se es poseedor, lo cual no tiene apoyo en ningún texto legal.

El error del Tribunal es manifiesto, ya que la jurisprudencia de la Corte, uniforme y dilatada, dice otra cosa. De lo dicho resulta que hay fundamento para casar la sentencia recurrida sin necesidad da exa​minar los otros cargos; pero cómo al actuar en ins​tancia habría que estudiar como cuestión previa si por parte del actor se estableció sin lugar a dudas el derecho de dominio que alega, es preciso entrar en esta tarea, pues si tal derecho no apare​ciere comprobado, a ningún resultado práctico se llegaría, corno se verá. Se vio atrás que el demandante pidió: Que se declare que es propietario del terreno y que tiene derecho a poseerlo materialmente; y Que se declare que ni Manzur Juan adquirió ese terreno por el remate que llevó a cabo, ni lo ad​quirió Emiliani por el registro de la escritura que les otorgó aquél sobre el mismo inmueble.

El actor no pidió restitución del inmueble, ni señaló al poseedor, e invocó como fundamento de derecho los artículos 669, 673, 740, 1008, 1849, 2322 y 2334, ninguno de los cuales tiene que ver con la acción reivindicatoria. Pudo racionalmente el Tribunal estimar que no se trataba de una acción reivindicatoria. Pero se puede suponer, como lo acepta el fallador de primera instancia, que el libelo da lugar a interpretarse en el sentido de que él da razón de una acción de aquella naturaleza; es preciso entonces examinar los componentes de tal acción, principiando por el derecho de dominio del actor, que el Juzgado no encontró establecido, por lo cual absolvió a los demandados.

Como ya se vio, en la enunciación del hecho no​veno de la demanda principal se inicia la diferen​cia titularía, pues el actor sostiene que hubo el in​mueble de la litis por compra a Josefa María Ama-ya, mientras que el demandado afirma, contestan​do a ese hecho, que la Amaya no era dueña del in​mueble porque lo había vendido a Carolina Bustillo de Calvo por escritura 63 de 1938, y porque la “ aclaración ” que de esta escritura hicieron las dos contratantes citadas, por escritura 45 de 1942, por la cual, según se dice, el mismo inmueble pa​só de nuevo a manos de la Amaya, es nula de acuerdo con el numeral 3? del artículo 1.521 del' C. C., debido a que por aquella época el inmueble lo tenía embargado el opositor en el ejecutivo que sostenía contra la citada Bustillo de Calvo y con​tra su esposo.

Ya se vio también cómo el Juez se extrañó de que el actor, al historiar su dominio sobre el in​mueble, no se hubiera referido a las dos escritu​ras cuestionadas, y las hubiera callado en los he​chos, entre los cuales habría que agregar dos, an​tes del noveno que trata de la venta que hizo la Amaya a Gedeón por la escritura 49 de 1942, colo​cando aquellos hechos después del octavo en que se dice que la Amaya adquirió el lote de terreno por la escritura 837 de diciembre de 1937, así: Hecho nuevo, callado en la demanda: Por es​critura número 63 de febrero de 1938, la Amaya vendió a Carolina Bustillo de Calvo el predio de la litis.

Hecho nuevo, también callado: Por escritura nú​mero 45 de 25 de marzo de 1942 las citadas Ama​ya y Bustillo de Calvo dicen aclarar aquella otra escritura 63, volviéndose a la Amaya el mismo lo​te que antes había vendido a la Bustillo de Calvo. Y viene el hecho noveno, a saber: por escritura 49 de 27 de marzo de 1942, la Amaya vendió al actor el lote cuestionado.

Mas un poco adelante de este hecho noveno, se dice en la demanda que contra Carolina Bustillo de Calvo y contra su esposo cursó un juicio ejecu​tivo promovido por el actor, en el cual se embar​gó el inmueble de la litis, que fue rematado en seguida por el mismo Manzur Juan (hecho un​décimo). El embargo versó, según lo afirmó el deman​dado en la contrademanda, sobre el terreno so​brante que se había reservado la Bustillo de Cal​vo en la enajenación de 72 hectáreas de un inmueble de más de ciento, hecha a Julio Arango V., es decir que trabé las 28 hectáreas de tierra que mis ejecutados se reservaron del lote total.

Cuándo el inmueble fue embargado? El 26 de febrero de 1941. Lo cual quiere decir que a la fecha de la es​critura aclaración número 45 de 1942 y a la fe​cha de la escritura por la cual el actor compró, ya el inmueble estaba colocado fuera del comercio, y esas escrituras no podían, por tanto; ser regis​tradas. Además, el Juez dice, con razón, que la escritu​ra 45 de 1942, que se tiene como aclaratoria, no puede considerarse sino como una nueva escritura de compraventa.

De suerte que la Nº 63 por la cual la Amaya vendió a la Bustillo de Calvo que​dó en pie, sin modificación ninguna, y pudo enton​ces el demandado embargar el inmueble a que tal escritura se refiere, y rematarlo, como lo hizo, pues lo tenía " trabado ", dice él es decir, sacado del comercio, desde fecha anterior a la de la escritura aclaración N° 45.

Ya se vio que Manzur Juan remató el inmueble en el ejecutivo contra los esposos Bustillo-Calvo; y cuando el Juez pretendía hacerle entrega del objeto del remate, se opuso el actor Gedeón, a quien se dejó el inmueble en calidad de secuestro. Al decidirse el incidente sobre oposición, dijo el Juez lo siguiente que aclara completamente la cuestión: "Este embargo fue decretado en providencia del 26 de febrero de 1941.

La providencia en referen​cia trabó, con el embargo ordenado, las veinte y ocho hectáreas que se reservaron los señores Ig​nacio A. Calvo y Carolina Bustillo de Calvo dedu​ciendo las 72 hectáreas que vendieron al señor Arango Villa. Este embargo fue comunicado al se​ñor Registrador de I. P. y P., en oficio del 26 de febrero de 1941, registrado en la oficina respecti​va el 5 de marzo del mismo año; desde ese momento, pues, quedaron fuera del comercio las 28 hectáreas que se reservaron los esposos Calvo y Bustillo.

Embargadas las 28 hectáreas a que se ha​ce referencia, el juicio ejecutivo siguió su curso hasta la etapa precisa de adjudicar a Manzur Juan por cuenta de su crédito, la extensión de terreno que se reservaron los demandados. El señor Nasib Gedeón se opuso, manifestando que ese terreno es de su propiedad, por haberlo comprado a la seño​ra Josefa Ma.

Amaya por escritura pública No 49 de fecha 28 de marzo de 1942; de las pruebas presentadas en el incidente se observa que la señora Josefa M. Amaya anteriormente había vendido a la señora Carolina Bustillo de Calvo por medio de la escritura pública Nº 63, de 3 de febrero de 1938 el terreno a que se refiere el señor Gedeón y que dice lo compró a la señora Amaya por la escritura ya citada El mismo terreno que aparece vendiéndose a la señora Carolina Bustillo de Calvo, aparece vendido al señor Gedeón. Esta ven​ta se hizo al señor Gedeón en virtud de la aclara​ción que hicieron las señoras Josefa M. Amaya y Carolina Bustillo de Calvo por medio de la escri​tura pública N" 45 de 25 de marzo de 1942, en vir​tud de la cual se corrigieron los linderos de mane​ra que la señora Amaya quedó con el lote a qué se viene haciendo referencia y que vendió al se​ñor Gedeón. Todo esto se hizo después de haber decretado este Juzgado el embargo y secuestro de las 28 hectáreas que se reservaron los señores Cal​vo Bustillo, que fueron las mismas que se traba​ron en providencia del 26 de febrero de 1941, re​gistrado el embargo en la oficina respectiva en di​ligencia del 5 de marzo de 1941.

Por lo anterior​mente expuesto, este Juzgado Tercero Civil del Circuito, resuelve: La venta hecha por la señora Josefa M. Amaya al señor Nasib Gedeón está vi​ciada de nulidad absoluta por lo que no pudo transmitir el derecho de propiedad, razón ésta por la cual el señor Gedeón no puede oponerse a la entrega del bien rematado". El Tribunal, confirmando este proveído del Juz​gado, dijo sobre el caso: " Pero es que, puede Gedeón justificar la re​tención del inmueble con vista de la escritura de venta que le corrió la señora Amaya? En el su​puesto de que, por no haber comprado directamente a la señora de Calvo se le tenga como ter​cero en este pleito, el título aportado no justifica aquel derecho por la sencilla razón de que la tras​misión del dominio se cumplió a su favor cuando el bien estaba trabado con el embargo vigente en este juicio.

Así consta en el expediente y se des​prende del certificado del señor Registrador que se lee a folios 39 y siguientes del cuaderno princi​pal, de fecha 17 de abril de 1941. Además, el bien resultó debidamente identificado y alinderado en la diligencia de secuestro de 22 de abril de 1942 en la que se entregó el inmueble al secuestre Dr. Méndez.

Si, pues, el inmueble vendido a Gedeón estaba embargado con anterioridad a la venta, es​ta situación jurídica no coloca a Gedeón en capa​cidad de demostrar un mejor derecho a retener la cosa en contraposición al título del rematante, cu​yo sustentáculo es el embargo cumplido y vigente sobre la base cierta de que, cuando este embargo se inscribió, la propiedad del inmueble radicaba en cabeza de la señora de Calvo conforme a la certificación del señor Registrador.

Para llegar a esta conclusión no es indispensable como lo quiere ha​cer ver el doctor Morillo, estudiar en un amplio debate judicial la eficacia jurídica de las escritu​ras Nos. 45 y 49 de 25 y 28 de marzo de 1942, y sus respectivos registros. Apenas es necesario contra​poner como se ha hecho, el valor legal de las co​rrespondientes titulaciones, definiendo así si el opositor ha probado suficientemente su derecho a retener la cosa en su poder".

Si pues no se puede sostener que la escritura 45 de 1942 sea una aclaración de la anterior por la cual la Amaya vendió a la Bustillo de Calvo, acla​ración con virtud de poder recobrar aquélla el mismo inmueble que antes había vendido a ésta, el remate que Manzur Juan alcanzó sobre el mismo inmueble comprado por la Bustillo de Calvo tiene fuerza legal no sólo intrínseca sino para poner ba​rrera a cualquiera otra operación posterior a ese embargo, como la que se llevó a cabo en aquella escritura aclaratoria, número 45, suscrita por las citadas Amaya y Bustillo de Calvo.

Porque hay constancia en el expediente de que el inmueble rematado es el mismo comprado por Gedeón a la Amaya, y el mismo que ésta conside​ró reservado en la escritura llamada de aclaración; y las fechas de estas escrituras son posteriores al embargo del inmueble de que ellas tratan, embar​go comunicado en oportunidad al registrador, y asentado en el libro respectivo, como se ve: 28 de febrero de 1941: se dictó el auto de em​bargo. 5 de mayo de 1941: se registró en la oficina res​pectiva el auto de embargo. 25 de marzo de 1942: fecha de la escritura lla​mada aclaratoria. 27 de marzo de 1942: compra hecha por Gedeón a la Amaya.

La parte demandada está en posesión del in​mueble, y se le presume dueño de él; presunción que no puede destruirse sino con vista de un títu​lo de fuerza legal inquebrantable capaz de sobreponerse al título que presenta quien está poseyen​do. Y no reúne estas condiciones el título del de​mandante. La escritura de aclaración: Más como se está en instancia, la Sala quiere de​jar muy en claro lo relacionado con la escritura aclaración, porque de ésta depende que el título del actor, otorgado dos días después, sea o no eficaz en este juicio.

Cuestión tanto más importante si se tiene en cuenta que este título es esencial, ya se acepte la tesis del Juzgado en el sentido de que la acción instaurada es la reivindicatoria, ya se considere la tesis del Tribunal conforme a la cual la acción promovida en la demanda es la simple declaratoria de propiedad. Por escritura 837 de 29 de diciembre de 1937, Jo​sefa María Amaya compró un globo de tierra a la señora Belén Arrázola de Calvo.

Esto no lo niega el demandado. Por escritura 63 de 3 de febrero de 1938, la Ama​ya vendió aquel mismo globo a Carolina Bustillo de Calvo. De esto no se hizo mención en la de​manda. Por providencia de 28 de febrero de 1941, dicta​da dentro de un juicio ejecutivo del demandado Manzur Juan contra la nombrada Bustillo de Cal​vo y contra su esposo, fue embargado el globo de tierra ya mencionado en el punto anterior, em​bargo debidamente registrado en la oficina res​pectiva.

Por escritura 45 de 25 de marzo de 1942, poste​rior al auto de embargo y de su registro, escritura no mencionada tampoco en la demanda, la vende​dora Amaya y la compradora Bustillo de Calvo di​jeron aclarar aquella otra escritura Nº 63 de fe​brero de 1938, en la forma que se detallará ade​lante; y Por escritura 49 de 27 de marzo de 1942, es de​cir, dos días después de la aclaración, la Amaya vendió a Gedeón el mismo inmueble que Manzur Juan había embargado.

Fue por esto que el demandado, al contestar el hecho 9° de la demanda en el cual dice el actor que es dueño del inmueble que reclama porque lo hubo por compra a la Amaya por aquella escritu​ra 49, dijo lo siguiente: Josefa María Amaya no era dueña del inmueble porque lo había vendido a Carolina Bustillo de Calvo, por la escritura 63, pues la aclaración que de esta escritura se hizo por la cual el inmueble pasó nuevamente a la Amaya, según ésta y aquélla lo sostienen, es nula ya que para la fecha de la aclaración yo lo tenia embargado en ejecución que sigo contra la Busti​llo y contra su esposo.

Dice también el demandado en su contrademan​da que todo esto encierra un fraude, y que es prueba de él la circunstancia de que el inmueble en mención lo habían vendido los esposos a Julio Arango Villa por escritura 185 de abril de 1941, sin saber que él lo había embargado, maniobra qué se les frustró porque el Registrador se negó al registro de tal escritura precisamente por ese em​bargo.

Dice además que una vez negado el regis​tro de la escritura a favor de Arango Villa, apela​ron al recurso de la aclaración, y con base en ella vendieron el mismo inmueble a Gedeón. Y anota el demandado que todas estas escrituras del fraude tienen más o menos la misma fecha. Refiriéndose el apoderado del actor a estos he​chos graves que denuncia el contrademandante, solamente los niega, pero no trata siquiera de acla​rarlos o desvirtuarlos.

Interesa ahora hacer examen de la escritura 45 llamada de aclaración. Comparece en ella la Amaya, y dice: 1° Que por la escritura 63 vendió un inmueble a Carolina B. de Calvo, el cual se encierra allí por linderos; 2º Se habla en este número de la extensión del inmueble, convenida con la señora de Calvo en 50 hectáreas, " como así lo confiesa la compradora en la escritura 63 en la cual declaró que el globo de tierra que compra formará un solo predio llama​do La Corona, cuya cabida es de setenta hectá​reas más o menos". 3° Se dice: que por el motivo antes dicho y por haber observado el error cometido convienen de común acuerdo en aclarar los linderos, sin que esto afecte en algo lo pactado y convenido al ve​rificar la venta contenida en la mencionada escritura 63.

(La Sala subraya). 4º Se refiere este número a los linderos y apun​ta que en los anteriores se incurrió en un error en el lado izquierdo de ellos, "pues señala como colindante por este lado a la señorita Alicia Calvo, cuando el verdadero lindero es el terreno que quedó fuera de la venta y que pertenece a la ex​ponente". Esta frase que se coloca entre comillas parece ser la que tomó la Amaya como una autorización para vender al actor el lote que reclama, conside​rando que por tal frase se volvía a la citada Ama​ya parte del inmueble que antes había vendido a la señora de Calvo.

Pero en todo caso, la escritura aclaración es de​masiado explícita al afirmar, según frase subra​yada atrás, que la aclarada número 63 no se afec​ta por lo pactado en aquella otra escritura, lo que quiere decir que el instrumento público por el cual la Amaya vendió a la señora de Calvo no su​frió modificación sustancial, de manera que pudo el demandado embargar parte del inmueble de esta señora en el ejecutivo seguido a ella y a su marido.

De esta suerte, si la escritura aclaración se toma como una simple aclaración, el instrumento pú​blico a favor de la señora de Calvo quedó en vi​gencia; y si se le toma como una nueva escritura de traspaso de un inmueble, ella no se podía re​gistrar porque había de por medio un embargo registrado que afectaba parte del inmueble de la señora de Calvo, de manera que esa escritura aclaración no se puede invocar como prueba.

Está establecido en los autos que los esposos Calvo-Bustillo fueron dueños de un inmueble lla​mado " La Corona ", con un perímetro más o me​nos de cien hectáreas, de las cuales vendieron se​tenta y dos a Julio Arango V., y en diligencia pe​ricial quedó probado: Que el inmueble rematado por el demandado está dentro de ese perímetro; Que las veintiocho hectáreas que le sobraron a los esposos son las mismas que intentaron vender si citado Arango V. por escritura que el Regis​trador no quiso anotar en sus libros;

Que son las mismas que la Amaya consideró suyas por la escritura aclaración; Que son las mismas que embargó el demanda​do, dentro del ejecutivo contra los esposos; y Que son las mismas que la Amaya le vendió al actor Gedeón. Con respecto al valor jurídico de la escritura aclaración, ya de él se hizo estudio en providen​cia del Juzgado confirmada por el Tribunal, como se historió atrás, desconociéndose mérito a esa escritura para contraponerla al remate; y no hay necesidad de repetir las razones expuestas en esos fallos.

Todo esto está diciendo que el actor no ha pre​sentado un título que contrarreste el del deman​dado, y falta entonces el elemento cardinal en la acción reivindicatoria, y cardinal también en la acción de simple declaración de dominio. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia —Sala de Casación Civil— administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal Superior de Cartagena, de fecha veintinueve de noviembre de mil novecien​tos cincuenta, y reformando la de primer grado, decide: 1° Absuélvese a los demandados Manzur Juan y Simón J. Emiliani de los cargos que les formu​ló Nasib Gedeón en demanda presentada ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cartagena el 14 de septiembre de 1944. 2° Queda en pie lo resuelto por el Tribunal en el numeral 2? de la parte resolutiva de la sentencia citada. 3º Cancélese la inscripción de la demanda.

Sin costas. Publíquese, cópiese, notifíquese, devuélvase e insértese en la GACETA JUDICIAL, Gerardo Arias Mejía — Alfonso Bonilla Gutié​rrez—Pedro Castillo Pineda — Alfonso Márquez Páez. —Hernando Lizarralde, Secretario.