ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN DE PERJICIOS OCASIONADOS POR EL ABUSO DEL DERECHO DE LITIGAR 1—Confrontando los arts. 63, 2341 y 2356 del C. C. con el 575 del C. J., para los efec​tos de establecer el grado de culpa justifica​tiva del pago de perjuicios cuando hay recurso abusivo a la vías legales, se llega a la con​clusión de que, guardando entre ellos perfec​ta armonía, la ley se contenta con que haya simple culpa en el litigante vencido cuando se trate de imponerle las costas, nada más, o de deducirle la responsabilidad por perjui​cios de mayor extensión, cuya prueba debe darse en juicio independiente.

El citado artículo 575 del C. J., al decidir que las costas se imponen a quien "temeraria o maliciosamente", sin razón o fundamento apreciable, sostiene cualquier acción, excep​ción, oposición o incidente, no ha establecido sinonimia entre aquellos dos adverbios, sino los ha unido con una conjunción disyuntiva, dando a entender que cada uno de ellos tie​ne un significado específico propio.

TEMERI​DAD, según el Diccionario de la Lengua ''es la calidad DE TEMERARIO". Y TEMERA​RIO, según la misma obra, es "inconsiderado, imprudente y que se expone a peligros sin meditado examen". En sentido forense, TE​MERARIO significa "IMPRUDENCIA TE​MERARIA", la cual está definida así: "Puni​ble e inexcusable negligencia con olvido de las precauciones que la prudencia vulgar aconseja, la cual conduce a ejecutar actos que, a mediar malicia en el actor, serían de​litos".

La temeridad, pues, no implica inten​ción positiva y concreta de causar daño a las personas o a las cosas —que es lo significado por el otro término, "malicia"—, sino falta de prudencia, de meditación, de cuidado, en una palabra, simple error de conducta. Justificase así en nuestro derecho procesal la con​dena en costas no sólo por malignidad, sino por temeridad en el sentido expuesto, que no es otro que el de culpa leve, descuido ligero o "falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios", a que se refiere el artícu​lo 63, inciso 2», del Código Civil.

Si esto sucede con las costas, que resarcen los perjuicios - de índole procesal, o sea los causados con el correspondiente juicio, otro tanto sucede con la más amplia indemniza​ción que se deduzca en juicio separado por razón de los daños que tuvieron su origen en aquel otro pleito. A convencer de ello con​tribuyen de modo evidente los citados artícu​los 2341 y 2356 del C C. incorporados en el Titulo 34 del Libro 4º, sobre "Responsabili​dad común por los delitos y las culpas", en los cuales tanto éstas —en sus modalidades de imprudencias o descuidos—, como los de​litos civiles y penales, son fuente legal muy clara de la indemnización de perjuicios. 2—Como lo ha dicho la Corte, el abuso del derecho constituye una especie particular de la culpa aquiliana; por ende, en el abuso puede irse desde la culpa más grave, equiva​lente al dolo, en que el agente procede por la intención de causar daño (ánimos nocendi), hasta el daño ocasionado por simple ne​gligencia o imprudencia no intencionada.

Es​tará en el primer caso, por ejemplo, el pro​pietario que ejecuta excavaciones en su pre​dio con la mira exclusiva de cegar una fuen​te o manantial de su vecino; o el acree​dor que por su espíritu de precaución contra su deudor honorable, intempestivamente lo ejecuta haciéndole un embargo excesivo de bienes en relación con el crédito que cobra, para empujarlo así aún hasta la ruina, O el litigante que confiando su causa menos en el examen cauteloso de su derecho que en el albur de todo pleito, promueve temeraria controversia judicial, y después de someter al adversario a larga, costosa y reñida lucha, inesperadamente desiste de ella, atento a elu​dir el inminente fallo adverso, que le diese a la contraparte la victoria judicial. 3—Ha sido jurisprudencia invariable de la Corte, en punto a costas, la de que los jueces y tribunales tienen una absoluta libertad de criterio para apreciar la temeridad o malicia de los litigantes, por no haber, ni poderlas haber, en general, reglas precisas que la de​terminen.

El juez que las impone falla en cierto modo en conciencia, sin sujeción a pro​cedimiento alguno que permitiera a las partes, debatir sobre la procedencia o improceden​cia de esa condena accesoria. Pero cuando en juicio separado se pretende establecer la culpa en que un sujeto haya incurrido por abu​so en el derecho de litigar, el actor que la aduzca como fuente de indemnización, debe probarla plenamente, según la regla conteni​da en el art. 1757 del C. C. Corte Suprema de Justicia.—Sala de Casación Ci​vil.—Bogotá, septiembre veintiocho de mil nove​cientos cincuenta y tres.

(Magistrado Ponente: Dr. Alfonso Márquez Páez) PABLO BAHAMON, por medio de apoderado, demandó ante el Juez Civil del Circuito a LUCIA​NA RESTREPO DE ARANDA para que le restitu​yera un lotecito o faja de terreno ubicado en la Urbanización Quinta Camacho, de Bogotá, cuyos linderos expresa. La demandada, luego de oponer excepciones di​latorias, que a la postre no le prosperaron, contes​tó la aludida demanda oponiéndose a ella, y a la ' vez, por medio de su apoderado, formuló demanda de reconvención contra el doctor Pablo Bahamón, con acción de perjuicios materiales y morales que explicó así: "Es causa o razón de esta demanda el abuso del derecho que ha cometido el señor Pablo Bahamón G., al demandar a la señora Luciana Restrepo de Aranda en dos juicios —uno posesorio y otro or​dinario— * sobre la posesión y propiedad de un lote de terreno que el señor Bahamón pretende que la señora Restrepo de Aranda le ha usurpado en par​te, sabiendo o debiendo saber dicho señor Baha​món que la nombrada señora no le ha usurpado ninguna parte del referido terreno y que ella está en legítima posesión y propiedad de la finca que forma el. lote N° 2 de la Urbanización Quinta Ca​macho, sobre el cual lote el señor Bahamón no ha tenido ni tiene ningún derecho.

Con dichos juicios —que constituyen abuso del derecho— el señor Bahamón ha ocasionado graves perjuicios a la se​ñora Restrepo de Aranda, tales como suspensión de la construcción de un edificio que estaba levan​tando en el terreno de dicha señora, sacar del comercio la finca de ella, impedirle negociar su fin​ca perjudicándola en el ejercicio del negocio que ella tiene de edificar y vender casas, pagar indem​nizaciones a constructores, arquitectos y obreros por la suspensión de las obras, tener que costear abogados y pruebas en defensa de sus derechos y otros perjuicios de diverso orden que se demos​trarán.en la secuela del pleito".

De los hechos fundamentales de la contrade​manda se copian los siguientes. "5°—En los mismos últimos días de julio o pri​meros días de agosto de 1945 (época en la cual se afirma que Bahamón se presentó al lote en que la señora edificaba, con el fin de oponerse al adelan​tamiento de la obra, lo que obtuvo bajo su respon​sabilidad), el doctor Bahamón tuvo una conferen​cia en la oficina de "Construcciones Bogotá" con la señora Restrepo de Aranda, y en esa conferencia el doctor Pablo Jaramillo Arango exhibieron (sic) al doctor Bahamón los títulos antiguos de los propietarios anteriores a la señora Restrepo de Aranda, demostrándole la absoluta propiedad de la referida señora sobre la totalidad del terreno en que estaba edificando.

"6°—De todos iqs antecedentes de titulación y planos aparece claramente que la señora Restrepo de Aranda es propietaria del terreno en que está edificando, por haberlo adquirido por compra a la señora Lucía Michelsen de Arboleda, quien a su vez lo adquirió del señor Francisco Camacho Gu​tiérrez. "79—Del plano de la Urbanización Quinta Ca- > macho aparece la manzana N., con frente sobre la calle 70 A., de 116 metros, correspondiendo 40 me​tros de frente a los lotes números 1, y 2, que eran de Francisco Camacho Gutiérrez; y los lotes 3, 4, 5 y 6 de la misma Urbanización —que fueron re​cibidos en dación por el Banco de Bogotá, figuran con 76 metros de frente.

"8"—Posteriormente, el Banco de Bogotá, modi​ficó la división de los antiguos lotes señalados en el antiguo plano con los números 3, 4, 5 y 6 cuyo frente sobre la calle 70 A., era de 76 metros, se​gún el antiguo plano de la Urbanización "Quinta Camacho", modificación que consistió entre otras cosas en subdividir aquellos lotes antiguamente formados y en ponerles áreas y frentes diferentes.

Esta modificación la hizo el mismo Banco de Bogo​tá ampliando el frente de sus lotes sobre la calle 70 A., de setenta y seis (76) —que era el frente primitivo que había recibido en dación en pago— a ochenta y un metros (81), con lo que necesaria- mente invadía la propiedad ajena, vecina o sea parte del lote Nº 2 de la referida Urbanización (perteneciente a la señora Restrepo de Aranda).

El Banco de acuerdo con esa modificación e invasión planeada hizo sus ventas. "9'—El señor Bahamón deriva sus derechos de la señora Mª Elvira Trujillo da Di Terlizzi, quien a su vez los deriva del Banco de Bogotá. 10º—Conociendo, o debiendo conocer el señor Bahamón todos los antecedentes y títulos de sus lotes comprados, ha seguido los juicios arriba di​chos contra la señora Luciana Restrepo de Aran​da, quien ninguna obligación de saneamiento tie​ne para con él, ni ha ocupado zona alguna que sea de propiedad de dicho señor.

"11.—Con esos juicios el señor Bahamón le ha causado perjuicios materiales y morales a la seño​ra Luciana Restrepo de Aranda, a sabiendas de que de parte de ella no ha habido acto o hecho que le haya causado perjuicio al referido doctor Bahamón. "Fundo esta contrademanda en lo dispuesto en el título 34 del Libro 4° del C. C.". El demandado se opuso a las peticiones de su su contraparte "y en cuanto a los hechos manifes​tó atenerse a lo que resulte de los títulos (C. 2' f. 19).

El Juzgado 7° Civil del Circuito de Bogotá, por sentencia de 26 de enero de 1948, puso fin a la pri​mera instancia negando las peticiones tanto de la demanda principal como las de la de reconvención, pero impuso las costas al demandante Pablo Bahamón. El fundamento de este fallo es el siguiente: en cuanto decide la acción de dominio, reconoce el Juez que el actor acompañó la copia de la escritu​ra pública 1977 de 4 de mayo de 1945, como título de adquisición; pero dice que dejó de demostrar tanto la posesión de la demandada en el lotecito materia del pleito, como la identificación del predio mismo; y en cuanto niega la acción deducida en la contrademanda explica su negativa diciendo que "tanto la acción posesoria como la reivindicatoria están consagradas en nuestra ley, y que el li​tigante que hace uso de ellas, lejos de cometer un abuso del derecho, ejerce una atribución legal, que no puede acarrearle más perjuicios que las costas procesales, si su acción es temeraria, como sucede en el presente negocio".

Las costas, en efecto, le fueron impuestas al reivindicador, quien no apeló de la sentencia. Pero ésta subió al Tribunal en recurso de alzada que le fue concedido a la contrademandante. Dicha Corporación, por sentencia de 9 dé junio de 1950, confirmó lo resuelto por el inferior, sin imponer a la actora costas en la segunda instan​cia; mas expresó no acoger los motivos que fundan la decisión del Juzgado en cuanto es adversa a la recurrente.

Para el Tribunal es demasiado restric​to el criterio del inferior y juzga, en cambio, que el ejercicio estéril de las acciones y defensas judi​ciales, o recurso a las vías legales según la técnica francesa, puede conllevar abuso de tal derecho, pe​ro tan sólo cuando hay dolo o malicia de la parte que las promueve. Cuando esto sucede, a más de las costas imponibles al vencido, hay contra él ac​ción separada de amplia indemnización de perjui​cios, que puede ejercitar por la vía ordinaria la parte damnificada.

Contra esta sentencia se alzó en casación la de​mandante Restrepo de Aranda formulando dos car​gos, encaminados ambos a demostrar que el Tri​bunal violó el artículo 2.356 del C. C., tanto de manera directa (por interpretación errónea del mismo), como por "apreciación errónea y falta de apreciación de determinadas pruebas" cuya exacta crítica hubiera llevado al sentenciador a declarar la prosperidad de la contrademanda, edificada so​bre aquel precepto.

El opositor guardó silencio. Por haber llegado la oportunidad procesal de decidir el recurso, la Sala, entra en materia, ocu​pándose del primer cargo con la atención debida, ya que a su juicio es por sí solo bastante para profe​rir sentencia. Dice el apoderado del recurrente: "La teoría del abuso del derecho ha sido acepta​da por la jurisprudencia como fundada en el artí​culo 2.356 del C. C., que dispone que 'por regla ge​neral todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por éste.

Dos elementos diferentes: malicia y ne​gligencia son las causas que pueden determinar el daño reparable. Sin embargo, el Tribunal no acep​tó sino uno sólo: el dolo. En efecto, la sentencia a folios 27, cuaderno Nº 3, dice: "Para que exista el abuso del derecho de em​plearlas (las vías legales) y la consiguiente con​dena a los perjuicios en juicio independiente, se requiere algo más: la falta grave o culpa lata que equivale al dolo, y éste último, concepto que (sic) está de acuerdo con la jurisprudencia francesa al respecto".

"Más adelante —prosigue la demanda de casa​ción— el sentenciador en el penúltimo párrafo de la sentencia (fs. 28 vto.) dice: "El Tribunal no encuentra, pues, configurado ninguno de los dos elementos de dolo o de culpa grave, indispensables para que prospere la indem​nización por abuso en el ejercicio de las vías le​gales', motivo por el cual absuelve al demandado Bahamón".

Concluye el cargo con la afirmación de que si el sentenciador equiparó la "negligencia" de que habla la citada norma sustantiva con el "dolo", igualmente le dio errónea interpretación y, con tan restrictivo concepto, desconoció la enseñanza del art. 63 del C. C., en cuanto éste declara que "culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve".

Es así que el art. 2.356 habla, en uno de los extremos culposos previstos, de simple "negligencia", luego éste debe interpretarse como culpa o descuido o negligencia leve. Se considera: Visto está que el litigante Bahamón perdió el pleito que promovió a la parte recurrente, y que ese insuceso vino como secuela de haber quedado desnuda de pruebas su demanda en la primera ins​tancia. También está dicho que el juez le impuso las costas hasta entonces causadas, y que el venci​do consintió ese fallo, que para él ha hecho trán​sito a cosa juzgada en cuanto decidió la suerte de su acción. Como el suspendido sistema del Código Judicial en punto a costas que imperaba a la épo​ca de la sentencia de primer grado, se regía por el principio determinante de la temeridad, trátase de esclarecer la incidencia de esa condena en la acu​mulada acción contraria de la señora Restrepo de Aranda, y cuál el sentido jurídico de aquel voca​blo.

Pero antes de abordar estos temas conviene dejar establecido lo siguiente. Con la teoría del abuso del derecho dé litigar, consagrada por nuestra jurisprudencia antes que el legislador la incorporara a nuestro Derecho po​sitivo en la Ley 200 de 1936, se persigue la sanción de quien pretendiendo tener el derecho de acudir a la justicia para solucionar sus problemas civiles, o desvía ese derecho de su verdadera finalidad, o lo ejercita con el primordial propósito de causar daño a un tercero, o simplemente sin el cuidado y prudencia que ordinariamente emplea en sus negocios una persona avisada.

Por ello, distintos fundamentos le han dado los tratadistas a la teoría: unos, guiándose por un cri​terio eminentemente subjetivo, buscan ante todo el móvil del recurso ante la justicia; si el móvil es torcido, malévolo o nocivo, habrá abuso del derecho en estudio, aunque aparezca que tan sólo se está usando de una facultad reconocida por la Ley.

Otros, inspirados en un criterio objetivo, se atie​nen exclusivamente al fin social del derecho, y encuentran el abuso del derecho a las vías lega​les cuando al ejercitarlo hay apartamiento del fin social y económico del mismo por~ falta de interés serio y legítimo, con el consecuencial resultado de causar daño a terceros. Otros, en fin, ven en el aludido fenómeno una culpa- cometida en el ejercicio del derecho, que puede ser intencional o sim​plemente cuasi-delictuosa, sin pararse a indagar el fin social del derecho en ejercicio.

Los herma​nos Mazeaud, que pertenecen a este último grupo, dicen que quienes propugnan su tesis "nada han creado que no estuviera ya contenido en el Códi​go (Civil); pero han descubierto la riqueza de ese contenido". Como lo anota Josserand (De l'Esprit des Droits et de leur Rejativité, números 59 y ss.), las dos Sa​las o Cámaras que forman ¡a Corte Suprema de Francia no tienen el mismo criterio respecto del fundamento de la teoría en estudio: la Chambre Civile ha sentado la tesis de que el ejercicio del derecho de accionar ante la justicia "no podría lle​gar a ser culposo sino en tanto constituya un acto de malicia o de mala fe, o por lo menos un acto de error grosero equivalente al dolo" (tesis ésta que propugna el Tribunal de Bogotá); al paso que la Chambre de réquêtes de la misma Corte cree que sobran estas intenciones y esta clase de error para caracterizar el abuso mencionado.

El funda​mento de la teoría para esta Cámara de la Corte francesa radica en la idea de simple culpa o error de conducta cometido por el litigante, con la ex​plicación de que 'si, en tesis general, la parte vic​toriosa no puede obtener contra su adversario si​no los gastos de instancia, sucede otra cosa cuando las gestiones de éste constituyen una culpa cau​sante de perjuicio".

Esta teoría tiene el respaldo de juristas tan universalmente acatados como Beudant, Colín y Capitant. El primero, aunque mues​tra sus preferencias por la doctrina eminentemen​te subjetiva o intencional, reconoce sin embargo, que hay abuso del derecho "no sólo cuando se ejercita un derecho únicamente con intención de dañar, sino también cuando en su ejercicio se cau​sa un daño porque se incurre en negligencia o im​prudencia que un hombre diligente colocado en las mismas condiciones no habría cometido".

Colin y Capitant, por su parte, han dicho: "Es una regla consagrada, no por la ley escrita, sino por la costumbre, la cual tiene fuerza de ley en cuanto controla y regula la aplicación de los textos positivos, que los derechos pertenecientes a los parti​culares deben ejercerse sin exceso, según su desti​nación natural y de una manera normal, habida consideración del estado general de las costum​bres y de las relaciones sociales".

Confrontando ahora los artículos 63, 2341 y 2356 del C. C., con el 575 del C. J., para los efectos de establecer el grado de culpa justificativa del pago de perjuicios cuando hay recurso abusivo a las vías legales, se llega a la conclusión de que, guar​dando entre ellos perfecta armonía, la ley se con​tenta con que haya simple culpa en el litigante vencido cuando se trate de imponerle las costas, nada más, o de deducirle la responsabilidad por perjuicios de mayor extensión, cuya prueba debe darse en juicio independiente.

El citado artículo 575 del C. J., al decir que las costas se imponen a quien "temeraria o maliciosa​mente", sin razón o fundamento apreciable, sos​tiene cualquiera acción, excepción, oposición o in​cidente, no ha establecido sinonimia entre aquellos dos adverbios sino los ha unido con una conjun​ción disyuntiva, dando a entender que cada uno de ellos tiene un significado específico propio.

Teme​ridad, según el Diccionario de la Lengua "es la ca​lidad de temerario". Y temerario, según la misma obra, es el "inconsiderado, imprudente y que se expone a peligros sin meditado examen". En sen​tido forense, temerario significa "imprudencia te​meraria" la cual está definida así: " Punible e in​excusable negligencia con olvido de las precaucio​nes que la prudencia vulgar aconseja, la cual con​duce a ejecutar actos que, a mediar malicia en el actor, serían delitos".

La temeridad, pues, no im​plica intención positiva y concreta de causar daño a las personas o a las cosas, —que es lo significa​do por el otro término, 'malicia'—, sino falta de prudencia, de meditación, de cuidado, en una pa​labra, simple error de conducta. Justificase así en nuestro derecho procesal la condena en costas rio sólo por malignidad sino por temeridad en el sen​tido expuesto, que no es otro que el de culpa leve, descuido leve, descuido ligero o "falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean or​dinariamente en sus negocios propios", a que se refiere el artículo 63 inciso 2°, del Código Civil..

Si esto sucede con las costas, que resarcen los perjuicios de índole procesal, o sea los causados con el correspondiente juicio, otro tanto sucede con la más amplia indemnización que se deduzca en juicio separado por razón de los daños que tu​vieron su origen en aquel otro pleito. A convencer de ello contribuyen de modo evidente, entre otros, los citados artículos 2.341 y 2.356 del C. C., incor​porados en el Título 34 del Libro 4? sobre ''Res​ponsabilidad común por los delitos y las culpas", en los cuales tanto éstas, —en sus modalidades de imprudencia o descuidos—, como los delitos civiles y penales, son- fuente legal muy clara de la indem​nización de perjuicios.

Por lo que hace concretamente al abuso del de​recho de litigar, esta Corte ha acogido el criterio de la simple culpa como causa generadora de res​ponsabilidad por daños extra-procesales, sin ex​cluir, desde luego, la apreciación de la culpa gra​ve. "El abuso del derecho —ha dicho— constituye una especie particular de la culpa aquiliana; por ende, en el abuso puede irse desde la culpa más grave, equivalente al dolo, en que el agente pro​cede por la intención de causar daño, animus nocendi, hasta el daño ocasionado por simple negli​gencia o imprudencia no intencionada.

Estará en el primer caso, por ejemplo, el propietario que eje​cuta excavaciones en su predio con la mira exclu​siva de cegar una fuente o manantial de su veci​no; o el acreedor que por espíritu de precaución contra su deudor honorable, intempestivamente lo ejecuta haciéndole un embargo excesivo de bienes en relación con el crédito que cobra, para empu​jarlo así aún hasta la ruina, o el litigante que con​fiando su causa menos en el examen cauteloso de su derecho que en el albur de todo pleito, promue​ve temeraria controversia judicial, y después de someter al adversario a larga, costosa y reñida lu​cha, inesperadamente desiste de ella atento a elu​dir el inminente fallo adverso, que le diese a la contraparte la victoria judicial" (G. J. N° 1927, pá​gina 419 a 422).

Y en otro fallo sobre abuso del derecho de litigar dijo: "Además del criterio del móvil dañado, expuesto en la teoría de Ripert, la ciencia señala otros criterios destinados a auxiliar al juzgador en cada caso: el técnico (falta de eje​cución o ejercicio del derecho); el económico (la ausencia de interés legítimo) y el funcional o pe​nalista (desviación del derecho de su función so​cial)".'(G. J. N» 1932 pág. 60).

La disertación que precede está indicando que el sentenciador interpretó erróneamente el art. 2.356 del C. C., ya que de él sólo tuvo en cuenta el factor intencional y no el meramente culposo al decidir la instancia. Y lo fundado del primer car​go lleva a la Sala, sin obligación de analizar el se​gundo, (art. 538 del C. J.) al examen de las prue​bas del juicio para decidir si hay lugar a la casa​ción porque ellas lleguen a demostrar alguna cul​pa del demandante en el ejercicio de su acción; o si basta una simple rectificación de la tesis sus​tentada por el Tribunal en caso de que el haz pro​batorio sea ineficaz o inconducente para producir aquel convencimiento.

Como lo dijo la actora en el aparte de su libelo destinado a expresar la causa de, la demanda, se da por tal causa el hecho de que "sabiendo o de​biendo saber" el doctor Bahamón que la señora Restrepo de Aranda no le ha usurpado ninguna parte del terreno que reivindica, éste le siguió, sin embargo, el presente pleito y otro incoado con ac​ción posesoria.

Allí mismo expresó la actora cuá​les son los perjuicios para ella derivados hasta en​tonces de esos litigios; y dentro del término ade​cuado de la segunda instancia hizo practicar prue​bas con el fin de acreditar otros daños producidos con posterioridad a las demandas de Bahamón. Se observa de paso que la actuación de la pri​mera instancia fue reconstruida por el Juez como consecuencia de la desaparición del expediente, ocurrida en los incendios de Bogotá del 9 de abril de 1948.

Las diligencias correspondientes fueron promovidas por el Sr. apoderado del Dr. Pablo Ba​hamón, quien en su declaración juramentada rela​tó a grandes rasgos el curso que había seguido el juicio desde que se inició hasta el proferimiento de la sentencia de 26 de enero de dicho año, en la que el Juez negó las peticiones de la demanda principal y de la de reconvención, imponiendo las costas al doctor Bahamón. En las mismas diligen​cias, consta el acta del juramento prestado por la" señora* Luciana Restrepo de Aranda y por su apo​derado, de conformidad con lo prescrito en el art. 6º del Decreto-Ley 1.683 de 1948, y que en el acto mismo expresó el señor apoderado en referencia: "Acepto la demanda de reconstrucción e igual​mente acepto que se falló el pleito absolviendo a la demandada de los cargos de la contrademanda.

En cuanto a costas, manifiesto que fue condena​do el doctor Pablo Bahamón en las costas del juicio según la sentencia de fecha veintiséis de enero del año en curso, que junto con otros documentos relativos al mismo asunto presento a usted en veintinueve fojas útiles por haberlo así dispuesto el Tribunal Superior en auto de fecha 19 de octu​bre de 1948" (C. 2° f. 6 v.).

Nada dice dicho apo​derado respecto de pruebas que hubieran adminis​trado las partes; apenas presenta el legajo en men​ción, cuyo contenido no se especificó-en la diligencia, de juramento. Por otra parte, se anota que en la segunda ins​tancia la contrademandante se abstuvo de aportar pruebas distintas de las de los perjuicios por ella sufridos y que estima le fueron causados con las demandas del doctor Bahamón. Es decir, en dicha instancia no produjo pruebas de la culpa en que haya incurrido su contraparte al demandarla.

Su actividad ante el Tribunal se concretó a establecer lesiones patrimoniales por hechos posteriores a la. demanda reivindicatoria del doctor Bahamón y no precisamente por hechos anteriores, o sea los adu​cidos por ella en su libelo contrademandatorio, se​gún está dicho. Como la base principal de la culpa en el abuso del derecho de litigar está concretada por la seño​ra Restrepo de Aranda en la afirmación de que su contrario la demandó, cuando menos imprudente​mente, "sabiendo o debiendo saber" que ella no.era usurpadora sino poseedora de lo propio—, para probar esa culpa, que aparece configurada principalmente en los hechos 6 a 10, inclusive, de la contrademanda, ha aducido dicha señora un dic​tamen pericial que se dice fue emitido en diligen​cia de inspección ocular que practicara el Juez de la causa antes de la reconstrucción procesal.

Y pretende reforzar la prueba de que se trata, rela​cionándola con algunas manifestaciones conteni​das en el libelo de Bahamón, de las que adelante se hablará, y con una carta que el señor apodera​do de la misma señora Restrepo de Aranda dirigió al representante judicial del contrademandado, con fecha 23 de agosto de 1947. Igualmente la re​currente' alega que la condena en costas impuesta por el juez al reivindicador es prueba suficiente pa​ra acreditar la culpa en el ejercicio del derecho, de litigar de que se viene hablando.

Se considera: a). El dictamen pericial en referencia forma parte del legajo de veintinueve folios presentado por el apoderado de la señora Restrepo de Aranda al Juez de la reconstrucción, en el acto de prestar el juramento ordenado por el artículo 6? del cita​do Decreto 1.683. Esa pieza es copia tomada con ~papel carbón, a la cual se agregaron dos párrafos manuscritos; no expresa fecha alguna ni indica quiénes son sus autores, aunque se da a entender que son varios, dada la redacción del documento.

Se lee en ella que sus ignorados autores examina​ron en la "Oficina Municipal de Bogotá" tres pia​ros distintos: "a) El plano general de la Urbaniza​ción Quinta Camacho; b). El plano de la misma Urbanización en que aparecen señalados con una X los lotes que adquirió el Banco de Bogotá por cesión que le hicieron los señores Pedro y Domingo Camacho Gutiérrez; c).

El plano de subloteo que hizo de sus lotes el Banco de Bogotá en la mencionada Urbanización. Copias de esos tres pla​nos aparecen también en el expediente presenta​dos por el apoderado de la señora demandada". Se lee allí también que hubo un replanteo de los pla​nos en el terreno, verificado por los expertos. Las conclusiones del dictamen están acordes con lo afirmado en los hechos 7º, 8º y 9° de la contrade​manda de la señora Restrepo de Aranda, pues el "experticio" finaliza así: "El Banco de Bogotá al hacer el subloteo de sus lotes en la manzana N. de la Urbanización Quinta Camacho se excedió en cinco metros al frente longitudinal de sus lotes so​bre la calle 70 A., pues de 76 m. hizo lotes con 81 m. de frente. 2º El mismo Banco al hacer sus ven​tas no tuvo tampoco en cuenta el subloteo, ni los 81 m. de frente asignados en su plano, sino que hizo ventas por 82,54 m. 3º Por pequeñas diferen​cias en las edificaciones construidas, algunos pro​pietarios sucesores del Banco de Bogotá ocuparon mayor extensión longitudinal en el frente, en ex​tensión de 0.12 m. 49 La señora Luciana Restrepo de Aranda, demandada (enmendado), ocupa pre​cisamente con sus dos casas un frente longitudi​nal de 18 metros, es decir, lo que correspondía al antiguo lote N° 2 del antiguo plano de la Urbani​zación, lote que no ha sufrido modificación alguna al través del tiempo. 5 La porción de terreno que le falta al doctor Pablo Bahamón se explica en las diferencias ocurridas desde el subloteo del Banco de Bogotá y en la localización que hicieron algu​nos de los sucesores de éste al levantar las edifica​ciones" (A continuación, se lee en manuscrito una explicación de lo anterior, que comienza: "Dicho de otro modo- ").

Este documento, carece de todo mérito probato​rio, no tanto, por las características muy defectuo​sas que se le anotan, sino principalmente porque no se le dio el trámite que señala la parte final del artículo 7° del Decreto 1.683 de 19 de mayo de 1948, que dice: "El apoderado del demandado o su representante podrá presentar, a tiempo de pres​tar el juramento, copia de la contestación de la de​manda si la hubiere, de los escritos y de los docu​mentos que obran en su poder, ratificándolos tam​bién bajo juramento, y si el demandante no los redarguyere bajo juramento dentro de los tres días siguientes al traslado que de ellos se corra, el juez o magistrado dictará auto en que los reconozca como verdaderos".

Cuidadosamente examinada la actuación, se ob​tiene el convencimiento de que ni hubo ratificación juramentada del documento, ni tal traslado de la demanda, ni el juez dictó auto reconociendo dicho papel como instrumento auténtico. Es verdad que, sin que se sepa por cuál causa, el juez abrió el proceso reconstructivo a prueba» por quince días, lo cual sólo ocurre cuando hay desacuerdo total o parcial de los litigantes en cuan​to a la existencia del juicio, a las resoluciones dic​tadas, a las pruebas aducidas, etc., etc.

(Decreto citado art. 11); y que dentro del término señalado el señor apoderado de la contrademandante pidió y obtuvo que se tuvieran como pruebas los docu​mentos no especificados de su legajo (C. 2º fls. 24 y 24 v.). Sin embargo, en el auto del juez por el cual se pone fin al proceso de reconstrucción, pa​ra nada se menciona el peritazgo en referencia* por lo cual esta pieza está privada de todo mérito probatorio.

El artículo 11, parte final, del Decreto citado, dice, en efecto: "Vencido este término (el de quince días), el juez o magistrado, por medio de auto, declarará cuáles son los hechos, en que las partes estuvieron de acuerdo y aquellos que se hu​bieren demostrado en el término probatorio. De ahí en adelante seguirá el procedimiento confor​me a las reglas comunes".

Aunque abunde, se consigna este último argu​mento para desconocer el mérito probatorio del pretenso dictamen pericial. Según el artículo 12 del mismo Decreto, "las partes podrán probar los hechos a que se refiere el artículo 2º, con todos los medios de prueba ordinarios, y con las siguien​tes que el juez estimará a su prudente juicio: q).

Con las declaraciones de testigos y peritos que hayan intervenido en el juicio". Por qué la contra​demandante se abstuvo de solicitar las declaracio​nes de los ignorados autores del supuesto peritaje, siendo así, que su contenido estaba llamado a uti​lizarse como prueba indiciaría en materia tan gra​ve como la de acreditar una culpa, y sólo se limitó a presentar la copia sin fecha de un documento anónimo? b).

Dijo el doctor Bahamón en su demanda reivindicatoria que a ella acompañaba los siguientes documentos, según la transcripción que del libelo hizo el juez de la causa en su sentencia de 26 de enero de 1948: 1» La copia auténtica y debidamen​te registrada de la escritura N' 1.977 de 4 de mayo de 1945 de la Notaría 4a de Bogotá, por medio de la cual la señora María Elvira Trujillo Di Terlizzi vendió al doctor Pablo Bahamón dos lotes de te​rreno contiguos, ubicados en Bogotá, barrio de Chapinero; 2° Un certificado expedido por el Re​gistrador de Instrumentos Públicos y Privados de Bogotá, y 3° Un plano o croquis de la Urbaniza​ción Quinta Camacho.

A esta manifestación y a la que el mismo actor hizo en el hecho 1º de la demanda sobre ser de 664,23 ce., la cabida de los lotes a que se refiere la citada escritura pública, se acoge la contrademandante para afirmar que el doctor Bahamón sabía o debía saber que la señora Restrepo de Aran-da no era usurpadora de parte del fundo vecino ocupado por ella, que es el objeto de la acción reivindicatoria.

El anterior razonamiento parte del supuesto, no demostrado, de que hay identidad del plano Urba​nización Quinta Camacho que acompañara el doc​tor Bahamón a su demanda, con el supuesto plano a que se refieren los ignorados peritos en el dicta​men analizado en el aparte anterior de esta sen​tencia; y de que los datos sobre cabida contenidos en la escritura 1.977 contribuyen a robustecer las conclusiones de esos expertos, ya conocidas.

Habiendo desaparecido el plano que exhibió el reivindicador y no estando legalmente probada la existencia del plano a que se refieren los ignora​dos expertos en su desestimado dictamen, no hay términos de comparación que permitan inferir el cargo de culpa imputado por la señora a su con​traparte, consistente en que ésta conocía antelada​mente al pleito la legítima posesión de la señora Restrepo de Aranda en el lotecito que Bahamón después le disputó judicialmente.

Aquí es preciso poner de presente que en el he​cho 2° de la contrademanda se afirmó que antes de ejercitar el doctor Bahamón su acción contra dicha señora, hubo entre estas dos personas una conferencia en la oficina de "Construcciones Bo​gotá" y que entonces ella y el doctor Pablo Jara-millo Arango "exhibieron al doctor Bahamón los títulos antiguos de los propietarios anteriores a la señora Restrepo de Aranda, demostrándole la ab​soluta propiedad de la referida señora sobre la totalidad del terreno en que estaba edificando".

So​bre este particular ninguna prueba aportó la inte​resada. c). Aparece al folio 43 del Cuaderno 4º (actua​ción ante el Tribunal) una copia autógrafa de la carta que el señor apoderado de la contrademan​dante dirigió el 23 de agosto de 1947, al apoderado del doctor Bahamón, cuyo primer párrafo es el si​guiente: "Ya usted conoce los resultados del dictamen pericial en el juicio ordinario seguido por su poderdante doctor Pablo Bahamón contra la se​ñora Luciana Restrepo de Aranda, y habrá visto que ellos estiman que la señora nombrada está precisamente dentro de su propiedad y alinderación, debiéndose a causas imputables al Banco de Bogo​tá la deficiente área del terreno del señor Baha​món".

En un segundo párrafo dice el signatario que la poderdante viene sufriendo perjuicios "y está al borde de sufrir uno nuevo muy grave que consiste en que en razón del registro de la deman​da, no le han registrado una escritura de venta a favor de la señora Susana Silva Isaza otorgada el día 26 de junio de 1947 ante el Notario 4º de esta ciudad por instrumento Nº 2.761, y en que el Ban​co Central Hipotecario, le niega hacerle un prés​tamo por $ 14.000.00 mientras subsista dicho regis​tro de demanda".

Y pide al destinatario "si le es posible y lo cree justo, evitar que continúen esos perjuicios pesando sobre dicha señora y facilitar el registro de tales operaciones consistiendo en le​vantar el registro judicial de la demanda" Este documento en ninguna forma establece la culpa imputada al contrademandado. La solicitud que contiene se basa en las supuestas realidad, exactitud y común aceptación del dictamen peri​cial de que se ha hecho mención. Pero ya se sabe que el concepto de los desconocidos peritos carece de todo valor probatorio, y no hay prueba alguna de que el demandado Bahamón haya reconocido existencia y valor al documento pericial.

La ley es​tablece que "los hechos accesorios que suministran los indicios o conjeturas referentes al hecho in​vestigado, deben probarse plenamente y nunca por medio de otros indicios" (Art. 666 del C. J.). Y la Corte Suprema ha dicho: "Sin base sólida que autorice la inducción, la operación intelectual es de imposible realización" (Casación de 23 de agos​to de 1907;

Tomo XVIII, pág. 168). Esto es suficiente para demeritar probatoriamente la carta en referencia. d). La condena en costas al doctor Bahamón, co​mo vencido en el reivindicatorio, no es prueba de la culpa civil que se le deduce como fuente de la más amplia indemnización de perjuicios en el pre​sente litigio. Ha sido jurisprudencia invariable en punto a costas la de que los jueces y tribunales tienen una absoluta libertad de criterio para apreciar la temeridad o malicia de los litigantes, por no haber, ni poderlas haber, en lo general, re​glas precisas que la determinen.

El juez que las impone falla en cierto modo en conciencia, sin su​jeción a procedimiento alguno, que permitiera a las partes debatir sobre la procedencia o improce​dencia de esa condena accesoria. Pero cuando en juicio separado se pretende establecer la culpa en que un sujeto haya incurrido por abuso en el derecho de litigar, el actor que la aduzca como fuen​te de indemnización debe probarla plenamente, según la regla contenida en el artículo 1757 del C. C. Esta Sala en sentencia de 30 de junio de 1937 se formuló el siguiente interrogante: "Debe enton​ces entenderse que el legislador colombiano limi​ta la responsabilidad de la culpa del litigante te​merario a las meras expensas útiles del juicio au​torizadas por el art. 579? Y que el amplio margen de indemnización que informa el art. 2356 del C. C., al cual obedece el 575 del Judicial, tenga tan reducida aplicación?" "Para la condena especial en el pleito, sí", respondió. "Pero el exceso no re​tribuido da acción para juicio distinto, dentro de las reglas generales de indemnización por daño patrimonial" (Se subraya).

Y es entonces en éste en el que deben probarse los hechos y circunstan​cias que permitan la persuasión de que al iniciar la acción o al oponer la defensa, el litigante que resultó vencido obró con malicia o negligencia. El caso en estudio es una elocuente lección de cómo la condena en costas no es, por sí sola, la prueba bastante de culpa en el derecho de litigar, que haya de aportarse en juicio ordinario separa​do sobre indemnización de perjuicios.

El deman​dante Bahamón al proponer su acción de dominio denunció el pleito a su inmediata vendedora para que afrontara el litigio, y ésta y su inmediato tradente hicieron lo propio respecto de quienes les habían transmitido la finca. Al proceder así el doc​tor Bahamón no hizo otra cosa que ejercitar el de​recho que le confería el art. 1900 del C. C.; y al obrar como obraron su vendedora Di Terlizzi y el Banco de Bogotá, su antecesor en el dominio, no hicieron sino ampararse en el derecho que les otorgaba el art. 236 del C. J. Con la primera de​nuncia, el comprador demandante de la señora Restrepo de Aranda podría legalmente, sin incu​rrir en culpa de ninguna especie, desentenderse de toda actividad procesal y confiar en que que​daría sustituido por su litis denunciada, en la cali​dad que ésta tiene de interviniente principal, o que lo reemplazarían los denunciados en segundo y en tercer término, personas éstas a quienes tam​bién se exhibió la correspondiente prueba del de​recho.

A pensar así lo autorizaban el art. 1899 inciso 3» del C. C., —en el que se sienta el principio general de que "si el vendedor citado no compa​reciere a defender la cosa vendida, será responsable de la evicción" en los términos del art. 1.904 ibídem— lo mismo que el citado artículo 236 del C. J., que permite las denuncias sucesivas. La con​dena en costas se le impuso al doctor Bahamón, pero la causa no se encuentra en omisión culposa del demandante sino en la falta de defensa a que estaban obligados los denunciantes.

Tan funda​mental es esta obligación de defensa que el art, 1901 del C. C., en armonía con el 1900, dice en su primera parte: "Si el vendedor comparece se segui​rá con él solo" el juicio. Si no comparece, incurri​rá en las sanciones ya reseñadas. e). Alegó la recurrente que ciertas manifestaciones del señor apoderado del doctor Bahamón en la solicitud de reconstrucción procesal constituyen un indicio apreciable de culpa en el reivindicador.

Al efecto recuerda que dicho apoderado dijo al Juez que, para su intento, le interesaba "más que la intervención de la demandada, la de los denunciados en el pleito, señora María Elvira Trujillo de Di Terlizzi y luego el Banco de Bogotá, pues a ellos perjudicará la evicción". De ahí, sin embargo, no puede inferirse con mediana lógica que el actor al proponer su demanda fuera negli​gente en el examen de su derecho o que entonces abrigara intención malévola contra la señora Res​trepo de Aranda.

Hay que tener en cuenta el mo​mento en que el doctor Bahamón propuso la re​construcción del juicio y qué se proponía con ella. Ese momento fue posterior al vencimiento en que cayó sin la ayuda de los litis-denunciados. Y tiene su explicación en los preceptos legales que los au​torizaban a provocarla, a los cuales se acogió co​mo último recurso para poder indemnizarse de la evicción. Así lo dijo claramente.

Nada más infun​dado que el criterio del recurrente al considerar la transcrita declaración. Esta Sala dijo lo que sigue, refiriéndose a la responsabilidad por culpa aquiliana en las denun​cias criminales: "No pudiendo el solo sobresei​miento determinar el concepto de si la denuncia ha sido o no dolosa o culposa; la decisión al res​pecto ha de buscarse en todos los hechos perti​nentes, en las circunstancias y peculiaridades de cada caso, en lo que constituye la situación de las cosas, su estado ambiental, por decirlo así, en la época en que la denuncia se formuló, a fin de es​tablecer si para entonces hubo o no un error de conducta en formularla.

Si en todo proceso preci​samente el sentenciador ha de analizar las pro​banzas, tal vez en ninguno como en los de culpa aquiliana es esa obligación más imperiosa" (Casa don de 7 de marzo de 1944, G, J. LVII, pág. 75). El análisis probatorio que acaba de hacerse con duce por vías estrictamente jurídicas a la misma conclusión alcanzada por el Tribunal en discurso que adolece de interpretación errónea de la ley sustantiva.

Casar la sentencia en tales circunstan​cias sería inoficioso. Lo que se impone es la recti​ficación doctrinaria a las tesis glosadas. Así cum​ple la Sala la misión primordial que le ha sido asignada de velar por la recta interpretación de la Ley, unificando la jurisprudencia; y esta tarea • queda cumplida a cabalidad en la presente oca​sión. Por no haberse presentado oposición al recurso que hoy se decide y porque él ha brindado a la Corte la oportunidad de hacer las rectificaciones de doctrina que se dejan expuestas, habrá dé prescindirse de la condena en costas.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia —Sala de Casación Civil— administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha nueve (9) de junio de mil novecientos cincuenta (1950) proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Sin costas. Publíquese, copíese, notifíquese, insértese en la GACETA JUDICIAL y oportunamente devuélva​se al Tribunal de origen. » Gerardo Arias Mejía.— Alfonso Bonilla Gutié​rrez.— Pedro Castillo Pineda.— Alfonso Marque* Páez.— Hernando Lizarralde, Secretario.