SIMULACION DE CONTRATOS – HIPOTECA DE BIENES RAICES POSEIDOS EN PROPIEDAD SIMULACION DE CONTRATOS – HIPOTECA DE BIENES RAICES POSEIDOS EN PROPIEDAD. 1.- Como la experiencia enseña que hay contratos ficticios, destinados a no obligar a las partes o a no obligarlas en la forma ostensible, ha querido el legislador que los terceros de buena fe elijan entre las dos convenciones contradictorias las que más convenga a sus intereses, y que puedan así invocar el acto público o el secreto, es decir, la escritura o la contraescritura. 2.- Cuando hay simulación, las partes deben preferir su voluntad real a la voluntad declarada, y los terceros de buena fe pueden atenerse a la apariencia. 3.- Ha dicho la corte en dichas ocasiones que la simulación no es de suyo causa de nulidad, lo cual significa sencillamente que no por ser imaginario en todo o en parte el acto ostensible, ha de concluirse afirmando la invalidez del secreto. 4.- Quien alega en juicio la simulación no está ceñido a formulas sacramentales.

Su demanda resultará ajustada a la técnica si pide que el juez que declare simulado el acto aparente, y que, averiguada la naturaleza del real, analice este a la luz las normas sobre eficacia de las convenciones y lo declare válido total o parcialmente, o nulo de nulidad absoluta o relativa, o rescindido por lesión enorme, o resuelto por incumplimiento o por otro motivo legal, etc.

Pero si hace súplicas naturales dentro de la antigua jurisprudencia –ser ese público negocio inexistente, nulo, írrito, carente de objeto y causa, falto de concurso real de voluntades y otras del mismo juez-, no por eso puede negarse el juzgador a ver allí la inequívoca pretensión de que se declare simulado el pacto exterior, pues parafraseando sabia regla civil, debe decirse que conocida claramente la intención de la demanda, se estará a ella más que a lo literal de las palabras. 1.- Toma el recurrente la locución >, empleada por el art. 2443, y sostiene que como el hipotecante no tuvo jamás la posesión del inmueble hipotecado, violó el fallador este artículo admitiendo la validez del gravamen. 2.- Esta objeción del recurrente proviene quizá de no haber hecho él una clara diferencia entre dominio, cosa incorporal, y finca raíz, cosa corporal. 3.- Las cosas incorporables pueden ser objeto de posesión, con las mismas calidades y vicios que la posesión de cosas corporales, según lo enseña el art. 776 del código civil.

Luego es científico decir que el dueño posee su derecho de dominio, y que puede hipotecar este derecho cuando lo ejerce sobre un inmueble, aún cuando no éste en posesión material de la finca misma. Lo que el código autoriza es la hipoteca del derecho de propiedad, que puede ser plena o nula, absoluta o fiduciaria. 4.- Luego no ha infringido el fallador ese artículo 2443, admitiendo que el hipotecante posee la propiedad del inmueble hipoteca aunque jamás se le haya hecho entrega de la cosa.

Corte Suprema de Justicia. – Sala de Casación en lo Civil. – Bogotá, julio veintiocho de mil novecientos treinta y siete. (Magistrado ponente: Dr. Miguel Moreno Jaramillo) CAPITULO I Ana Lucía y María Elisa Patiño Silva demandaron a Juan de Dios Bravo y a Carlos Alberto Talero, para que se hicieran estas declaraciones: Primera. - Es nulo, de nulidad absoluta, por simulación o por falta de causa o causa ilícita, el contrato de compraventa contenido en la escritura No. 2431, de 7 de octubre de 1930, otorgado en la notaria 1 de Bogotá, por medio de la cual Guillermo Patiño V. aparenta comprar a aquel, un lote de terreno ubicado en Supatá. Segunda. - Es nulo, de nulidad absoluta, por simulación o por falta de causa o causa ilícita, el contrato de compraventa contenido en la escritura No. 2431, de 7 de octubre de 1930, otorgado en la notaria 1 de Bogotá, por medio de la cual Guillermo Patiño V. aparenta comprar a aquel, un lote de terreno ubicado en Pacho.

Tercera. - Es nula, por versar sobre cosa ajena, la hipoteca constituida por Juan de Dios Bravo a favor de Carlos Alberto Talero, sobre la finca mencionada en la petición segunda, mediante la escritura No. 2770, de 18 de noviembre de 1930, otorgada en la notaria 1 de Bogotá. Cuarta. - (Subsidiaria de la precedente) -. La hipoteca no pudo efectuarse sobre la aludida finca, por que Bravo no era propietario ni poseedor ni usufructuario de ella, y esto lo conocía Talero.

Quinta. - Las fincas no han salido del patrimonio de Guillermo Patiño V., y la caución hipotecaria constituida por Bravo no puede gravar el dominio del inmueble hipotecado ni dar acción al acreedor hipotecario para perseguirlo en manos de los herederos de Patiño V. Sexta. - Deben cancelarse la hipoteca y las inscripciones de los instrumentos en que constan los contratos simulados.

Séptima. – Bravo debe indemnizar a las demandantes los perjuicios que les ha ocasionado por causa de la hipoteca, y por el embargo, depósito y avalúo que hicieron los acreedores de aquel en juicio ejecutivo. CAPITULO II El juzgado 2 de Bogotá hizo estas declaraciones: 1.- Son absolutamente nulos, por causa de simulación, los contratos de compraventa. 2.- Las fincas vendidas simuladamente no salieron del patrimonio de Patiño V. para entrar en el de Bravo. 3.- Decretase la cancelación de las dos escrituras de compraventa. 4.- No es el caso de declarar nulo el gravamen hipotecario. 5.- Absuélvase a los demandados de los demás cargos. 6.- Declárese no probada la excepción de falta de interés actual en las actoras.

CAPITULO III El tribunal de Bogotá reformó la sentencia del juzgado, declarando que María Elisa Patiño carece de personería sustantiva para demandar y negando todas las peticiones hechas por las actoras. CAPITULO IV Son estos los fundamentos de la sentencia dictada por el tribunal: a) Las demandantes piden en nombre propio alegando su interés personal de herederas como hijas legítimas del vendedor, pero solamente Ana Lucía tiene esa calidad. b) Siendo inexistentes los negocios simulados, debe desecharse la acción de nulidad de ellos, pues no puede anular lo que no existe. c) No hay en el proceso prueba plena de que en el momento de constituirse la hipoteca tuviese conocimiento Talero de los hechos alegados como indicios de simulación. d) La súplica subsidiaria en el fondo la misma de la nulidad del gravamen hipotecario, o al menos se funda en causa idéntica: no ser el hipotecante dueño del inmueble hipotecado.

Pero como ese hecho no llegó a acreditarse contra Talero, tampoco puede hacerse la declaración subsidiaria. e) Las demás peticiones, como consecuencia de la principal, corren la misma suerte que ésta. CAPITULO V Hasta el 27 de julio de 1935 (Gaceta Judicial, No. 1899), vio la corte en el fenómeno de la simulación un motivo de nulidad absoluta, por falta de consentimiento y causa.

Asbtúvose empero de aplicar rígidamente el art. 1748 del código civil, como lo pedía la lógica, porque comprendió cuan atentatorio resultaba no respetar la buena fe de terceros poseedores. Quien tenía interés en que un contrato fracasara por simulación, demandaba el pronunciamiento de nulidad absoluta, hallándose los bienes en poder de extraños suplicaba también su restitución al patrimonio del seudo-tradente.

Era esto consecuencia del pronunciamiento principal. El art, 1748 prestaba firme apoyo a la reivindicación. Establecida la insinceridad del contrato acusado procedía la corte a declararlo nulo; pero atenta a la buena fe de terceros poseedores, negaba la restitución de los bienes. Tamaña antología, impuesta por claro sentimiento de justicia, duró hasta que dijo la corte no ser el simulacro de convención, cuyos efectos se paralizan de modo oculto, causa para anular el pacto secreto.

Ellas persevera en esta nueva jurisprudencia, ampliada en posteriores fallos. En el de 24 de Octubre de 1936 (Gaceta Judicial, Nos. 1914 y 1915), observó como la simulación ofrece en lo general cuatro grados: de esencia, de naturaleza, de accidente y de interposición. Para el caso de autos importa estudiar la simulación en su grado se esencia, porque un convenio oculto debió destruir los efectos del ostensible o mudarlos fundamentalmente.

Interrogado Bravo sobre si es verdad que cuando él y Patiño V. firmaron las escrituras de compraventa, ni aquel pretendió comprar ni éste vender, pues entrambos celebraron un contrato simulado contestó: “Es cierto que se trata de dos escrituras de confianza y por consiguiente el contrato o acto fue simulado.” Interrogando sobre si es verdad que no pagó los precios de las compraventas, contestó: “Es cierto.” Interrogando sobre si es verdad que jamás ha ejercido acto alguno de posesión sobre los inmuebles materia de los fingidos contratos, pues Patiño V. continuó poseyéndolos como único dueño, contesto: “Es cierto.” Interrogando sobre si es verdad que ha dicho a varias personas le mortificaba aparecer como dueño de lo perteneciente a otro, contestó: “Es cierto.” Interrogando sobre si es verdad que le contraría ver los terrenos embargados en el juicio contra el absolvente, contestó: “Es cierto que he tenido mucha contrariedad con los embargos.” Interrogando sobre si es verdad que su único inconveniente para “devolver” las escrituras consiste en no ser posible registrarlas por causas del embargo, contestó: “No es cierto que el inconveniente sea mío, como lo dice la pregunta; por mi parte estoy dispuesto a devolver la escritura en el momento en que el señor Patiño me lo exija.” Interrogando sobre si es verdad que muchas personas están enteradas, por información del absolvente, de ser ficticios los contratos, y si el supuesto comprador no ha tenido dinero suficiente para comprar las fincas, contestó: “Es cierto.” CAPITULO VI Comprobada la insinceridad de las compraventas, debió el tribunal declarar simulados los contratos ostensibles e ineficaces las tradiciones en que ni una parte tuvo intención de transferir ni la otra de adquirir.

Pero no procedió de esta manera. Sostuvo la tesis de que por ser inexistentes los contratos simulados no prospera la acción enderezada a destruirlos. Hubiese pensado el fallador que hay simulación cuando un acto ostensible disimula voluntades diferentes de las expresadas (simulación absoluta si las partes no quisieron celebrar ningún acto distinto del aparente), y su fallo habría consistido en declarar simulados los conciertos mentirosos, con la consecuencia de ser ineficaces las tradiciones.

En cuanto a la nulidad del contrato hipotecario, como consecuencia de ser ficticias las compraventas, observó el fallador que la prueba del interés en demandarla se confunde con la prueba de la inexistencia de las convenciones celebradas entre Patiño V. y Bravo, motivo por el cual “esa pretendida inexistencia es la base de la nulidad de la hipoteca”, y dice que faltando la prueba de que el acreedor hipotecario conociese los hechos alegados como indicios de simulación, no debe declararse nulo el gravamen.

Las contraestipulaciones, o contraescrituras, como dice el código, hechas por los contratantes para alterar lo pactado en instrumento público, no producen efecto contra terceros cuando son privadas o cuando siendo públicas no se han tomado razón de su contenido al margen de las respectivas matrices. Como la experiencia enseña que hay contratos ficticios, destinados a no obligar a las partes a no obligarlas en a forma ostensible, ha querido el legislador que los terceros de buena fe elijan entre las dos convenciones contradictorias a las que más convenga a sus intereses, y puedan así invocar el pacto público o el secreto, es decir, la escritura o la contraescritura.

Este es el sentido del art. 1766 del código civil, que autoriza las contraestipulaciones pero libra de sus efectos a los extraños de buena fe. Cuando hay simulación, las partes deben preferir su voluntad real a la voluntad declarada, y los terceros de buena fe pueden atenerse a la apariencia. Del citado 27 de julio de 1935 a hoy, ha dicho la corte en distintas ocasiones que la simulación no es de suyo causa de nulidad, lo cual significa sencillamente que no por ser imaginario en todo o en parte el acto ostensible, ha de concluirse afirmando la invalidez del secreto.

No. Cuando el último aparece, descorrido ya el velo, se le examina en su fondo y en su forma. Entonces será hallado nulo o válido conforme a los principios generales. El aparente, por voluntad de los mismos contratantes, carece para ellos de eficacia en cuanto pugne con el efectivo. Algunas veces su ineficacia será total; otras parcial; en no pocas deberán quedar firmes ciertas cláusulas como sostén de la convención disimulada, y, cuando se necesite, prestará su solemnidad al acto escondido.

Esta hipótesis fueron hechas en la aludida sentencia del 24 de octubre 1936. Quien alega en juicio la simulación no está ceñido a fórmulas sacramentales. Su demanda resultará ajustada a la técnica si pide que el juez declare simulado el acto aparente, y que, averiguada la naturaleza del real, analice éste a la luz de las normas sobre eficacia de las convenciones y declare válido total o parcialmente o nulo de nulidad absoluta o relativa, o rescindido por lesión enorme, o resuelto por incumplimiento o por otro motivo legal, etc.

Pero si hace súplicas naturales dentro de la antigua jurisprudencia – ser ese público negocio inexistente, nulo, írrito, carente de objeto y causa, falto del concurso real de voluntades y otras del mismo juez -, no por eso puede negarse el juzgador a ver allí la inequívoca pretensión de que se declare simulado el pacto exterior, pues parafraseando sabia regla civil, debe decirse que conocida claramente la intención de la demanda, se estará a ella más que lo literal de las palabras.

Ordinariamente ocurren dos súplicas: simulación del acto aparente y nulidad del acto secreto. Se toma un caso en que han se ser traídos uno y otro. Nada se opone, sin embargo, a que pueda pedirse se mantenga en parte el ostensible y en toso o en parte el oculto. Eso dependerá de la naturaleza de uno y otro. Nada se opone tampoco a que el demandante, cuando no fue parte del acto ostensible, no se preocupe por inquirir si hubo o no hubo un negocio escondido que también deba caer.

En tal ocurrencia se abstendrá el juez de averiguarlo oficiosamente y con mayor razón de calificarlo. CAPITULO VII A la luz de las doctrinas expuestas en el capítulo anterior se verán las causales de casación aducidas por el recurrente, que son seis: I.- No estar el fallo en consonancia con las pretensiones oportunamente deducidas por lo litigantes (art. 520, ord. 2, del C.J.), a causa de que si para el tribunal eran inexistentes por simulación los contratos cuya nulidad fue pedida, debió despachar favorablemente las súplicas tercera a séptima del libelo.

II.- Violación de los artículos 673, 740, 762, 1500, 1502, 1523, 1524, 1602, 1740, 1849 y 1857 del código civil, porque si el vendedor no tuvo intención de transferir el dominio ni el comprador de adquirirlo; si faltó voluntad de entregar la cosa y el precio; si el supuesto adquiriente no intentó ocupar los bienes como señor, si todo esto ocurrió, “no hubo contrato serio capaz de producir alguna consecuencia jurídica entre las partes, sino, únicamente, una mera farsa, una comedia de contrato desprovista absolutamente todos los elementos esenciales e internos requeridos por la ley y por la ética para que pueda reputarse como contrato y operar en la vida civil.” III.- Violación del art. 1741 del código civil, por que el tribunal afirma que la falta de consentimiento y de causa no produce nulidad absoluta de los negocios jurídicos.

Se entresacan algunos conceptos del recurrente: a)- Una escritura pública otorgada por mentirosos contratantes da vida civil a la apariencia que tiene todos los atributos de lo real y produce obligaciones respecto de quienes ignoran la causa de su falsa existencia, mientras no se descorra el velo y se descubra que tras de ese ente no había nada. b)- El art. 1741 mira no sólo a los contratos que tienen existencia jurídica plena aunque tarada, sino también a los aparentes que la han tenido engañosa pero capaz de ser captada por los sentidos. c)- L a falta de consentimiento, exigido por el art. 1502, produce nulidad, y lo que con ésta se aniquila no es la existencia jurídica sino la aparente que ha podido producir efectos patrimoniales. d)- La ilicitud en el objeto o en la causa debe tener la misma sanción que la falta de esos dos elementos. e)- Es simplista la tesis de que el negocio simulado no puede anularse porque no ha existido, pues la nulidad no es atributo sino resultante de faltar uno esencial. f)- Nulidad no es sinónimo de anulabilidad. g)- Suponiendo que la acción de nulidad sea distinta de la de simulación, el hecho de que la ejercitada se le bautizara en la demanda con nombre distinto, no le quita su naturaleza, ya que una y otra se orientan a la misma finalidad: aniquilamiento de un ente jurídico que no puede seguir produciendo efectos.

IV.- Violación de los arts. 2439, 2443 y 2457 del código civil, porque no fue declarado nulo el gravamen hipotecario. Dice el tribunal no debió admitir como probada la buena fe del acreedor hipotecario; que la persona a quien se le ofrece un gravamen hipotecario tiene el deber ineludible de averiguar si su |oferente es propietario inscrito del inmueble y tiene la posesión real del suelo; que si en es averiguación no procede con diligencia, o se pone en condiciones de ignorar que su deudor carecía de la posesión real del suelo; que si en esa averiguación no procede con diligencia, o se pone en condiciones de ignorara que su deudor carecía de la posesión efectiva del suelo, “obra con dolo, comete una culpa”; que en Pacho era de fama pública el hecho de que Bravo no tenía sino un dominio simulado; que extinguiéndose la hipoteca por la resolución del derecho de quien la constituyó, con mayor razón se paraliza en sus efectos cuando el hipotecante no era dueño ni poseedor de la cosa hipotecada, y finalmente, que en el proceso se demuestra como el aceptar Talero la hipoteca tenía conocimiento de la simulación. V.- Violación de los arts. 38 de la carta de 1886, 12 de la ley 57 de 1887 y 3 de la ley 35 de 1888, porque se le negó a María Elisa Patiño personería para intervenir en el juicio.

VI.- Grave error de hecho en la apreciación de las pruebas encaminadas a demostrar que el acreedor hipotecario no ha obrado de buena fe. El recurrente remite a la corte a su alegato de segunda instancia, y dice que dicho error llevó el tribunal a violar los artículos citados en el punto IV de su demanda. CAPITULO VIII La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero.

Así define el art. 1849 del código civil. La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas, consiste en la entrega en que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de adquirirlo. Así define el art. 740 del código civil. Por esencia, el contrato de compraventa origina dos obligaciones recíprocas.

Dar una cosa y pagar el valor de esa cosa en dinero. La simultaneidad de estas dos obligaciones constituye el contrato; faltando una o faltando ambas, no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente. El saneamiento de la cosa vendida es consecuencia de la obligación de entregar. La tradición exige en el tradente estas condiciones subjetivas: propiedad de la cosa; facultad de trasmitir su dominio; intención de enajenar.

Si falta una de estas condiciones no hay tradición y por lo mismo no hay enajenación. Como se probó que Patiño V. dijo vender, pero no se obligó a dar sus fincar a Bravo, y que éste dijo comprar, pero no se obligó a pagar el precio, los dos contratos de compraventa a que se refieren las escrituras 2431 y 2432 de 7 de octubre de 1930, otorgadas en la notaria 1 de Bogotá, son simulados.

Como se probó que Patiño V. no hubo la intención de transferir el dominio de sus fincas ni Bravo la de adquirirlo, las dos tradiciones son, entra las partes, ineficaces. Y como el tribunal no declaró la simulación de las compraventas ni la ineficacia de las tradiciones, dejó de aplicar los arts. 1849 y 740 del código civil. CAPITULO IX Dice el art. 2118 del código francés que únicamente son susceptibles de hipoteca: 1.- Los bienes inmuebles que están en el comercio, y sus accesorios reputados inmuebles, 2.- El usufructo de los mismos bienes y accesorios por el tiempo de su duración. Más completo en esta materia el código colombiano, admite en su art. 2443 la hipoteca sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo o sobre naves, explicando en su art. 2445 que la constituida sobre los primeros afecta los muebles que por accesión se reputan inmuebles.

Por la ley francesa del 10 de julio de 1885 fueron incluidas las naves entre los bines hipotecables, y por la del 31 de mayo de 1924 se permitió dicho gravamen sobre las aeronaves. Nuestro art. 2443 dice: “La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo o sobre naves ” Con apoyo en dicho precepto, señalado en el código de Chile con el número 2418, han sostenido autores chilenos y colombianos (Barros Errázuriz, Vélez, Rodríguez Piñeres), que no todos los derechos reales sobre los inmuebles son susceptibles de hipoteca, sino solamente los de propiedad y usufructo.

No serían hipotecables los derechos de herencia, de servidumbre activa separada del predio dominante, de uso y habitación, ni el mismo de hipoteca. Toma el recurrente la locución “bienes raíces que se posean en propiedad”, empleada por el art. 2443, y sostiene que como el hipotecante no tuvo jamás la posesión del inmueble hipotecado, según aparece de autos, violó el fallador ese artículo admitiendo la validez del gravamen.

Efectivamente, Bravo no ha poseído materialmente la finca raíz hipotecada a Talero; pero, bien interpretado el art. 2443, tal falta de posesión no fue obstáculo para constituir sobre ese predio el derecho real de hipoteca. Esta objeción del recurrente proviene quizá de no haber hecho él una clara diferencia entre dominio, cosa incorporal, y finca raíz, cosa corporal.

Como es sabido, los bienes consisten en cosas corporales e incorporales, según tengan ser real y puedan percibirse por los sentidos o estriben apenas en meros derechos. Una finca es ejemplo de cosa corporal; el dominio lo es de cosa incorporal. Las cosas incorporales pueden ser objeto de posesión, con las mismas calidades y vicios que la posesión de cosos corporales, según lo enseña el art. 776 del código civil.

Luego es científico decir que el dueño posee su derecho de dominio, y que puede hipotecar este derecho cuando lo ejerce sobre un inmueble, aún cuando no esté en posesión material de la finca misma. Lo que el código autoriza es la hipoteca del derecho de propiedad, que puede ser plena o nula, absoluta o fiduciaria. Luego no ha infringido el fallador ese artículo 2443, admitiendo que Bravo posee la propiedad del inmueble hipotecado aunque jamás se le hay hecho entrega de la cosa.

También acusa el recurrente por violación de los arts. 2439 y 2457. Sin razón, en sentir de la corte. Es cierto que no puede constituir hipoteca sobre sus bienes sino la persona que sea capaz de enajenarlos y también cierto que el gravamen se extingue por la resolución del derecho de que lo constituyó cuando la condición constaba en el título (art. 1548); pero no lo es menos que aún cuando simulados los contratos de compraventa, y, entre vendedor y comprador, ineficaces las tradiciones, quien de buena fe contrata con seudo-adquiriente está amparado por el art. 1766 del código civil.

CAPITULO X Alega el recurrente grave error de hecho en la apreciación de las pruebas encaminadas a demostrar que el acreedor hipotecario no obró de buena fe, error que llevó al tribunal a infringir los arts. 2439, 2443 y 2457 del código civil, considerados en el capítulo anterior. El tribunal, luego de observar que la confesión de Bravo, sobre simulacro de las compraventas, no produce efecto contra el acreedor hipotecario ni relativamente a la pretendida nulidad del gravamen, anota que los indicios son insuficientes para anular éste, y recuerda cómo la buena fe, presumible mientras no aparezca plenamente acreditado lo contrario, debe amparar a Talero.

El recurrente alega grave error de hecho en la apreciación de las pruebas encaminadas a demostrar que el acreedor hipotecario no ha obrado de buena fe, y para comprobarlo se refiere a toso lo que dijo en su alegato de segunda instancia, “principalmente a los conceptos que sobre esta materia expresé del folio 39 al folio 53 del cuaderno No. 7 del juicio.” En este alegato expone el señor abogado ocho argumentos como prueba de que Talero tenía conocimiento de ser ajena la finca hipotecada, argumentos que ha su turno analiza también el señor abogado del acreedor hipotecario a los folios 60 a 65 del mismo cuaderno No. 7.

Si en concepto del recurrente hubo apreciación errónea o falta de apreciación de determinadas pruebas, no le bastaba alegarlo sino que ha debido demostrarlo en su demande de casación diciendo cual fue el error manifiesto en los autos que llevó a infringir la ley sustantiva. En esa demanda se echa menos un nuevo análisis de los indicios, o por lo menos una crítica del modo como el fallador los apreció. No es admisible acusar por medio del recurso de casación un fallo de tribunal, como infractor de ley sustantiva a causa de error de hacho en la apreciación de determinadas pruebas, haciendo en algún alegato presentado en instancia el instrumento acusatorio.

Este proceder resulta antilógico, pues precediendo de alegatos el fallo no es dable convertir a en demanda contra este. Empero, como pudiera decirse que del estudio hecho en el alegato de instancia resultó evidenciada la mala fe del acreedor hipotecarios, y que de hay aparece manifiesto en cesación el error del tribunal, la corte ha leído las razones en pro y en contra de la buena fe atribuida a ese acreedor, expuestas por los abogados de una u otra parte, y su lectura le ha producido la impresión de que el fallador no incurrió, al apreciar los llamados indicios, en error que justifique el cargo de ser por este aspecto su sentencia voladora de ley sustantiva.

Las pruebas indirectas – amistad, lugar de otorgamiento de la escritura, etc-, muy débiles por cierto, fueron combatidas una a una, en lo general con grande acierto, por el abogado de Talero. Contra la fama pública sobre haber sido de confianza las escrituras de compraventa, pueden oponerse la vaguedad de esta prueba, con el corto tiempo corrido entre las compraventas y la hipoteca (poco más de un mes), el no referirse precisamente al lugar de domicilio de Talero y los testimonios en contra de esa fama durante varios meses (hojas 17 y 17 vuelta del cuaderno No. 3).

En cuanto a la carta atribuida a Patiño V. se observa que suponiéndola auténtica y suponiendo que Talero la conociese antes de aceptar la hipoteca, ello, lejos de constituir una prueba en contra suya, justificaría plenamente su conducta, pues querría decir entonces que a Bravo le fue conferida por el verdadero dueño una representación sin mandato que hipotecara la finca.

CAPITULO XI Como este juicio no versa sobre estado civil y como la personería sustantiva de una sola de las demandantes bastaba para reconocer la legitimación en causa, no hay para qué estudiar la cuestión número V. En instancia será infirmado el pronunciamiento que en punto de personaría de María Elisa Patiño hizo el tribunal y reformada la declaración número 7 del fallo de primera instancia. CAPITULO XII Debiéndose casar el fallo por cuanto no declaró simuladas las compraventas, no hay objeto en estudiar lo referente a infracción del art. 1741 del código civil.

La causal número I –no estar la sentencia en consonancia con las pretensiones oportunamente deducidas por los litigantes-, carece en absoluto de fundamento, pues, no se incurre en ella cuando el fallador niega algunas de las declaraciones pedidas. Otro es el significado de esa causal. CAPITULO XIII Al fallar en instancia, hace constar la corte que fuera de la confesión de Juan de Dios Bravo hay otras pruebas indirectas sobre simulación de los contratos de compraventa.

No se estudian las súplicas referentes a indemnización a favor de las demandantes, porque suponiendo que los perjuicios existan y deban pagarse, el patrimonio particular de ellas no ha sido afectado, y no se demandó para la sucesión del general Guillermo Patiño V. En mérito de lo expuesto, la corte suprema de justicia, en sala de casación en lo civil, administrando justicia en nombre de la república de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Cásase la sentencia recurrida, revócase la de primera instancia y hácense éstas declaraciones: Primera.- Es simulado el contrato de compraventa contenido en la escritura número dos mil cuatrocientos treinta y uno (2431), de siete (7) de octubre de mil novecientos treinta (1930), otorgada en la notaría primera (1) de Bogotá, por medio de la cual Guillermo Patiño V. aparenta vender a Juan de Dios Bravo, y éste aparenta comprar a aquél, un lote de terreno ubicado en el punto de Supatá, en la jurisdicción del distrito de Supatá, y especificando como se expresa en dicha escritura.

Segunda.- Es simulado el contrato de compraventa contenido en la escritura número dos mil cuatrocientos treinta y dos (2432), de siete (7) de octubre de mil novecientos treinta (1930), otorgada en la notaría primera (1) de Bogotá, por medio de la cual Guillermo Patiño V. aparenta vender a Juan de Dios Bravo, y éste aparenta comprar a aquél, un inmueble ubicado en el punto de “Mochilero”, en jurisdicción del distrito de Pacho, inmueble compuesto de varios globos o lotes de terreno especificados como se expresa en dicha escritura.

Tercera.- Los inmuebles a que se refieren las dos escrituras mencionadas en las declaraciones precedentes, no salieron del patrimonio de Guillermo Patiño V. para pasar al patrimonio de Juan de Dios Bravo. Cuarta.- Decrétase la cancelación de las diligencias de inscripción en el registro, de las dos escrituras mencionadas en las declaraciones primera y segunda de la parte resolutiva de este fallo, para lo cual librará el juez de primera instancia los oficios correspondientes.

Quinta.- No es el caso de declarar nulo el gravamen hipotecario sobre la finca denominada “Mochilero” a que se refiere la petición tercera de la demanda. Sexta.- Absuélvase a los demandados de los demás cargos formulados en la demanda. Séptima.- Declárese no probada la excepción perentoria de falla de interés actual para demandar, pues bastando el interés de una de las actoras, no precede averiguar si la otra también lo tiene.

Octava.- Cancélese la inscripción de la demanda. Novena.- Sin costas en las instancias ni en el recurso de casación. Publíquese, notifíquese, cópiese, insértese en la Gaceta Judicial y devuélvase el expediente al tribunal de su origen. Juan Francisco Mújica, Liborio Escallon, Ricardo Hinestrosa Daza, Germán Fernández, Miguel Moreno J., Arturo Tapias Pilonieta.- Pedro León Rincón, Srio.

En ppdad. Salvo mi voto únicamente en lo relativo al concepto expresado en la sentencia de que se puede poseer el derecho abstracto de dominio. Sería simplista afirmar, con base en el art. 762 del C.C., que siendo el derecho una cosa puede poseerse. Este criterio conduciría a demostrar la inutilidad del art. 776 ibídem, cuya existencia es, sin embargo esencial para poder efectuar aquel razonamiento.

Además, con semejante método pueril de interpretación, se elimina la teoría de los derechos sobre los derechos, grávida de consecuencias trascendentales. La propiedad es el señorío jurídico sobre una cosa, mientras que la posesión es ese mismo señorío, pero simplemente de hecho. El concepto de posesión que se deduce de los arts. 762 y 775 del C.C., supone una relación de ejercicio estable y de hecho y, por consiguiente, su disfrute por una persona.

De ahí que un derecho que no tenga por objeto una cosa material no pueda ser susceptible de posesión. Sostener lo contrario, es hacer de la idea sola realidad de las y cosas y relegar la apariencia sensible de éstas al segundo plano, en donde sólo constituyan el elemento secundario y contingente. Esta teoría, fundada por un filósofo helénico, es incapaz de influenciar el criterio de ningún jurista contemporáneo.

Nuestro código civil, al modelar sobre el de la propiedad el concepto de la posesión, dio nacimiento a las tres consecuencias características siguientes: 1. Las cosas susceptibles de propiedad son las únicas que pueden poseerse; 2. no se posee una cosa cuando el título que justifica la detención de ella excluye la calidad del propietario; 3. a la posesión se la protege en cuanto imite a la propiedad, esto es, en cuanto conduzca a la adquisición del dominio.

Se volatiliza el concepto del dominio cuando se sostiene que este recae también sobre las cosas inmateriales. Nuestro Código Civil subentiende lo contrario, que es lo verdadero, no sólo en la definición que contiene el art. 669, sino cuando dice que sobre las cosas inmateriales puede haber también una especie de propiedad. En el fondo todo ello equivale a negar la existencia del dominio sobre lo abstracto.

Por lo tanto, la posesión, que se presume el dominio, tampoco puede darse sobre lo inmaterial. Se tiene, pues, que para poder poseer un derecho, se requiere ocupar materialmente la cosa objeto de ese derecho, en las relaciones o aspectos a que alcance aquél. Por eso se concibe la posesión del usufructo o del derecho de servidumbre: el hombre somete la cosa, objeto de uno u otro de ellos, como normalmente esas mismas cosas están sometidas el poder del usufructuario o titular de la servidumbre.

Para poseer un crédito es necesario que éste se halle incorporado al documento (títulos al portador), y se relieva entonces que lo poseído es éste, la cosa material de la cual se deriva la posibilidad de obtener una prestación. Un derecho se radica en cabeza de una persona, se fija en su patrimonio, lo adquiere ella, ella lo obtiene, pero no se posee abstractamente.

Porque el poder de hecho sobre una cosa, que es lo que integra la idea de posesión, no puede ejercitarlo el hombre sobre o inmaterial. Cuando en el derecho de obligaciones no existe incorporación del crédito al título, es impropio, jurídicamente, considerar poseedor al que detente el documento contentivo del crédito a cargo de un tercero. En efecto, el acto del deudor, consistente en hacer o no hacer algo, no está bajo la potestad del acreedor, no es susceptible de que éste lo domine de hecho en la forma directa e inmediata en que el poseedor domina una cosa.

Dado lo expuesto, se tiene que la posesión de derechos a que se refiere nuestro código civil, no pueden se sino los susceptibles de ejercicio verdadero, esto es, aquellos derechos que permiten su disfrute por una persona, debido a que el objeto de ellos es una cosa material. Por último, no hablo aquí, para no extenderme demasiado, de la situación conflictiva que la teoría de mi muy ilustrado colega, el doctor Moreno Jaramillo, suscita entre el poseedor del dominio pensado y el poseedor material de la misma cosa, objeto de aquel derecho; ni de cómo es posible el disfrute – elemento esencial de la posesión-, del derecho de dominio para su poseedor abstracto; ni tampoco de cómo puede darse un contenido que rebase las condiciones del continente.

(1) Lo dicho no menoscaba en nada el respeto que me merece la opinión de mis eruditos colegas. Juan Francisco Mújica (1) Aludo al estudio de > elaborado por el Doctor Miguel Moreno Jaramillo e inserto en Gaceta Judicial No. 1923, en la revista del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, No. 314, y en Derecho de Medellín, No. 40.- J.F.M.