(27) Sentencia C – SC – 020 de 1958 LA INTERPRETACIÓN O APRECIACIÓN DE UN CONTRATO POR EL TRIBUNAL DE INSTANCIA, EN SUS ELEMENTOS MATERIALES, ES UNA CUESTIÓN DE HECHO QUE ESCAPA AL RECURSO DE CASACIÓN. — VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY — LA ÚNICA PRUEBA PROHIBIDA PARA DEMOSTRAR PROMESAS U OBLIGACIONES CUYA CUANTÍA PASE DE QUINIENTOS PESOS, O LA EXTINCIÓN DE ELLAS, ES LA TESTIMONIAL. — ALCANCE DE LA SOBERANÍA DE LOS TRIBUNALES EN LA APRECIACION DE LOS INDICIOS 1. —La interpretación o apreciación de un contrato por el Tribunal de instancia, en sus elementos materiales, tiene muy repetido la doctrina, es una cuestión de hecho que escapa al recurso de casación, salvo el caso de "una alegación demostrada de un evidente error de hecho que ponga de manifiesto, incuestionablemente, una arbitraria interpretación judicial de la voluntad de las partes". 2. —En los casos de violación directa de la ley por el fallador de segunda instancia, "le corresponde a la Corte considerar una cuestión puramente legal; los hechos se tienen por admitidos tales como los encontró probados el Tribunal de instancia: se trata de saber únicamente si en presencia de esos hechos, hubo o no, por parte del sentenciador quebrantamiento de una o varias disposiciones legales.

No hay en este caso cuestiones relacionadas con la apreciación de las pruebas por parte del Tribunal". 3. —El artículo 91 de la Ley 153 de 1887 al disponer que deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de quinientos pesos, no ha establecido el escrito con solemnidad o AD SUBSTANTIAM ACTUS sino simplemente AD PROBATIONEM.

Lo que no significa que el acto no pueda establecerse por otro medio que no sea la prueba escrita. Este artículo, el 92 y el 93 de la misma ley, que son un complemento del 1.767 del C. C. solo prohíben la admisión de la prueba testimonial en tratándose de una obligación que haya debido consignarse por escrito, o sea, de las que tienen un valor de más de quinientos pesos, pero con la excepción de cuando hay un comienzo de prueba por escrito.

Lo que indica que la única prueba prohibida para demostrar actos o contratos que contienen entrega o promesa de una cosa que valga más de quinientos pesos, es la testimonial. Al respecto ha dicho la Corte: " la exigencia de constancia por escrito o de siquiera principio de prueba por escrito, hecha por la ley 153 de 1887 en sus artículos 91 a 93 en relación con el artículo 1.767 del C. C. no significa exclusión de toda otra prueba.

Estas disposiciones excluyen la prueba testimoniad meramente en su caso'. (G. J. tomo 59, pág. 369). Y el artículo 703 del C. J. ordena aplicar lo dispuesto por la ley sustantiva, sobre restricción en admitir la prueba testimonial con relación a promesa u obligaciones cuya cuantía pase de quinientos pesos "tanto para establecer la existencia de esas promesas u obligaciones como para el modo de extinguirlas". 4. —Acerca de la tacha que en la demanda de casación se haga a la precisión y conexión de los indicios aceptados como plena prueba por el fallador de segunda instancia, ha dicho la Corte: "En casación debe respetarse la soberanía de los Tribunales cuando fallan manejando la prueba de indicios, pero únicamente cuando los Tribunales califican las inferencias como graves, precisas y conexas, porque este campo de la actividad mental del juzgador no puede ser invalidado por la Corte".

(G..T. Tomo LXXX, página 296). REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 2192 y 2193 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA PETICIONARIO: Hernando Sánchez Páez y Alfonso Jiménez MAGISTRADO PONENTE: ARTURO C. POSADA Corte Suprema de Justicia. — Sala de Casación Civil. Bogotá, febrero veintiocho de mil novecientos cincuenta y ocho.

ANTECEDENTES Hernando Sánchez Páez y Juan N. Rojas Leal, mayores y vecinos de Tunja en documento suscrito en esa ciudad el 20 de mayo de 1949, perfeccionaron el siguiente contrato: 1º Sánchez Páez se obligó a terminar la construcción de un tanque para almacenamiento de aguas en al finca denominada Tumacá, situada en la vereda del Carmen, jurisdicción del Municipio de Cómbita. — 2º Las dimensiones del tanque serán: 15 metros de ancho, 5 de profundidad, y de longitud el límite máximo de la actual excavación, o sea, veintitrés metros (23) aproximadamente. 'Los dos muros laterales y el de la entrada de las aguas tendrán un espesor de 0.80 metros en la base y 0.50 en la parte superior, el muro norte, o sea, el que corresponde a la salida de las aguas tendrá un espesor de un metro.

El muro de retención de las aguas tendrá una longitud de diez y siete metros (17), un espesor de 0.50 metros y una altura de tres (3) metros. El piso del tanque será de veinte centímetros (20) de espesor. El tanque mencionado debe ser construido en mampostería de piedra, sentada con una mezcla de una parte de cemento por cuatro partes de arena.

En la construcción del emboquillado debe utilizarse una mezcla compuesta de una parte de cemento por tres partes de arena. — 3º Se fijó el plazo de tres meses y medio contados a partir de la fecha del documento para que Sánchez Páez entregara a Rojas Leal la obra perfectamente terminada y "en pleno estado de servicio con todos los detalles técnicos que requiere esta clase de construcciones. — 4º Como precio de la obra se estipuló la cantidad de cuatro mil novecientos cincuenta pesos moneda corriente ($ 4.900.50), cuyo pago se haría en dos contados así: dos mil trescientos cincuenta pesos moneda corriente ($ 2.350.00) en el momento de firmarse el contrato, y el resto, o sea, dos mil seiscientos pesos ($ 2.600,00) en el mes de octubre " siempre y cuando que para esa época esté probada prácticamente la obra ". — 5º Del precio así acordado Sánchez Páez se obligó a pagar la suma de ochocientos cincuenta pesos ($ 850.00) que se debían “ a los trabajadores que participaron en los trabajos de iniciación de la obra del tanque".

Para este pago le debía entregar el constructor a Rojas Leal cuatrocientos veinticinco pesos ($ 425.00) al recibir el primer contado del precio de la obra, y los otros cuatrocientos veinticinco pesos ($ 425) al recibir el segundo contado. — 6º Se estipuló " una cláusula penal " de mil pesos ($ 1.000.00) para la parte que deje de cumplir total o parcialmente las obligaciones contraídas. — 7º Sánchez Páez dio como fiador para garantizar sus obligaciones a Alfonso Jiménez, mayor y vecino de Tunja, quien también firmó el documento.

Rojas Leal, por medio de apoderado judicial, demandó ante el Juzgado 2º Civil del Circuito de Tunja en vía ordinaria a Hernando Sánchez Páez y Alfonso Jiménez para que se resolviera: Primero. —Declarar resuelto, por incumplimiento de los demandados el contrato sintetizado en los antecedentes. Segundo. —Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a Sánchez Páez y a su fiador Jiménez a pagarle al actor como indemnización de los perjuicios ocasionados en razón del incumplimiento del contrato, la cantidad de diez mil pesos ($ 10.000.00), o, en su defecto, la suma que se demuestre en el juicio, o la que se determine en el cumplimiento de la sentencia, si la condenación se hiciere en abstracto.

Tercero. —En subsidio de la petición, anterior, que se condenara a los demandados a pagarle a Rojas Leal la cantidad de mil pesos ($ 1.000.00), valor de la cláusula penal estipulada en el contrato por el incumplimiento de este, dentro de los seis días siguientes a la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al juicio. Cuarta. —Que los demandados están obligados a pagarle a Rojas Leal dentro del mismo término la suma de dos mil trescientos cincuenta pesos ($ 2.350.00) y los intereses legales desde la fecha en que ha debido entregarse la obra, o desde cuando el Juzgado fije en la sentencia, por concepto de restitución del primer contado que le entregó el demandante a Sánchez Páez.

Como hechos fundamentales invoca: El contrato sobre construcción del tanque, contenido en el documento suscrito en Tunja el 20 de mayo de 1949. El precio pactado en el mismo por la totalidad de la obra. El contratista Sánchez Páez recibió de Rojas Leal dos mil trescientos cincuenta pesos ($ 2.350) primer contado del valor del contrato. El mismo demandado no cumplió ninguna de las obligaciones del contrato, pues no solamente dejó de construir la obra, sino que tampoco pagó la suma debida a los obreros que prestaron sus servicios en los trabajos de iniciación del tanque, adelantados antes de celebrarse el contrato cuya resolución se demanda.

Por el incumplimiento del contrato se causaron a Rojas Leal ingentes perjuicios, como son los deducibles del dinero entregado al demandado y de las ganancias, beneficios o provechos que por la no entrega de la obra ha dejado de recibir. Venció el plazo convencional para la entrega del tanque sin que se haya dado cumplimiento por el demandado o su fiador a las obligaciones contraídas.

Alfonso Jiménez se comprometió a responder como fiador del cumplimiento de las obligaciones a cargo de Sánchez Páez. En derecho fundó el libelo en los artículos 1.494, 1.602, 1.603, 1.613, 1.614, 1.615, 1.541, 1.542, 1.539, 1.746 y concordantes del Código Civil. Oportunamente el apoderado de Rojas Leal corrigió la demanda, para adicionarla únicamente en el sentido de que el monto de la condenación solicitada en al súplica segunda se haga por la cantidad de cincuenta mil pesos ($ 50.000.00, en vez de los diez mil ($ 10.000.00), a que se refiere el libelo corregido.

Expone como hechos generadores de esta petición: Rojas Leal al contratar la construcción del tanque para almacenamiento de aguas, tuvo el propósito de aprovecharse de estas mediante la irrigación para siembras y pastos en épocas de sequía. La finca Tuaneca (sic), para cuyo aprovechamiento contrató la construcción del tanque, tiene aproximadamente una extensión de 50 fanegadas, las cuales se habrían beneficiado con las aguas que el tanque hubiera recogido.

Por no haber construido el tanque los demandados, Rojas Leal ha dejado de recibir los beneficios consiguientes que habrían sido no menores de cinco mil pesos ($ 5.000.00) al año. El tanque construido en las condiciones estipuladas habría prestado un servicio regular por veinte años. El Juzgado dio término a la primera instancia en sentencia de siete de marzo de mil novecientos cincuenta y cinco, por la cual declaró resuelto el contrato enjuiciado; condenó a los demandados Sánchez y Jiménez a pagarle al actor los perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato, cuya regulación se hará por el procedimiento señalado en el artículo 553 del Código Judicial, y seis días después de ejecutoriada la sentencia, la cantidad de dos mil trescientos cincuenta pesos ($ 2.350.00) y los intereses legales contados a partir de la fecha en que ha debido entregarse la obra, materia del contrato, y las costas del juicio.

Apelado este fallo por el apoderado de, la parte demandada, el Tribunal Superior de Tunja resolvió el recurso en sentencia de veintitrés de enero de mil novecientos cincuenta y seis, por la cual confirma la de primer grado. El procurador de los demandados interpuso contra la sentencia del Tribunal recurso de casación que, admitido y fundado en tiempo, ha recibido la tramitación que le es propia, y se entra a resolverlo.

La demanda de casación Las causales del recurso las expone el alegato en cuatro cargos, que se consideran en su orden. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la causal 1ª del artículo 520 del C. J. en razón de haberse violado indirectamente la ley sustantiva, en los artículos 596 del C. J, 1.619, 1.618, 1.622, 1.494, 1.502, 1.549, 1.517, 1.524 y 1.546 del C. C. por cuanto fueron apreciados erróneamente, en forma que aparece manifiesta en los autos, el documento de 20 de mayo de 1949 suscrito en Tunja por las partes, el testimonio de Marcos Camargo, Silvestre Barrera Pinzón, Jorge Mario Roa B., Ricardo Cuevas, Vitaliano Sandoval, Noé González, Rubén García, Gustavo Vargas y Marco Tulio Vargas Garavito, y el dictamen pericial, rendido después de una inspección ocular practicada en el terreno donde debió ser construido el tanque.

Este cargo lo desarrolla el recurrente en cuatro apartes que llama conceptos, así: Las peticiones primera y segunda de la demanda, encaminadas a obtener la resolución del contrato por incumplimiento y la consiguiente condenación al pago de los perjuicios, concedidas por el Juzgado y confirmadas por el Tribunal, se basan en que el actor en el hecho primero de la demanda afirma que su mandante contrató con Sánchez Páez la construcción de un tanque para almacenamiento de aguas en la finca de Tumacá, y en el hecho segundo dice que ese contrato se consignó en documento de 20 de mayo de 1949.

Sin embargo, en el hecho 5º dice: ''El demandado Hernando Sánchez Páez no cumplió ninguna de las cláusulas del contarte, porque no solo dejó de construir la obra sino que tampoco pagó la cantidad adeudada a los obreros que estuvieron trabajando anteriormente en los trabajos que ya se había adelantado bajo su dirección inmediata, en la iniciación de la construcción del tanque, antes de celebrarse el contrato cuya resolución se demanda ".

(Subraya el recurrente). En el documento de 20 de mayo de 1949, que obra en autos, prosigue el demandante, se dice que el doctor Sánchez Páez "se obliga a terminar la construcción del tanque para almacenamiento de aguas en la finca denominada Tumacá". Y en la cláusula tercera, fijado el precio de la obra por cuatro mil novecientos cincuenta pesos, se expresa que de esta suma Sánchez Páez debe pagar la cantidad de ochocientos cincuenta pesos ''que se adeudan a los trabajadores que participaron en los trabajos de iniciación de la obra del tanque ".

Dice luego el documento que se pagarán a Sánchez dos mil trescientos pesos como primer contado, de los cuales dejará en poder de Rojas " la mitad de lo que les adeuda a los trabajadores en la iniciación de los trabajos del tanque". Y concluye el cargo, fundado en errónea apreciación del contrato contenido en el documento, así: ‘Como se ve, es evidente que la obra tuvo dos períodos: el uno que las partes en el documento y aún en el proceso llaman 'de iniciación' y el otro que es al que se concreta el documento que se conoce, o sea el de la 'terminación'.

En el primero se iniciaron los trabajos de construcción del tanque y en el otro se persiguió la terminación del tanque ya en construcción, y a cada período corresponde un contrato distinto, lo que es importante dejar bien anotado, para comprender bien el cargo. En cuanto al primer convenio, no hay dato alguno directo, ni se sabe cómo se formalizó ni en qué fecha anterior a la del segundo. Tan solo y exclusivamente, es al que provee a la terminación de la obra en construcción en condiciones y circunstancias ignoradas, a lo que se refiere de modo inequívoco el documento privado que se allegó a los autos y en el cual consta el contrato cuya resolución se aparenta demandar, aunque, en verdad, lo que se buscó en la forma caprichosa como se presentó la demanda y se allegaron las pruebas, fue producir un fallo que abarcara los dos períodos distintos que se excluyen entre sí por la intervención de un tercero, que es Jiménez, quien solo afianzó la terminación de la obra que se hace aparecer avanzada en su construcción en el propio documento, forma esta capciosa porque refiriéndose los principales hechos de la demanda y testimonios aducidos, a la fase de la iniciación de la obra, la petición hecha en la misma demanda solo se refiere al documento en que consta el contrato para la terminación de una obra ya en construcción y así se obtuvo el susodicho fallo que abarca dos obras y dos contratos distintos sin discriminación alguna en la condena al pago de los perjuicios.

El error manifiesto en la apreciación de la prueba testimonial lo expone el recurrente, en síntesis, así: al grupo de testigos formado por Vitaliano Sandoval, Noé González, Rubén García, Gustavo Vargas y Marco Tulio Vargas Garavito, se le preguntó "en forma falaz", si le constaba directa y personalmente que los trabajos de construcción de un tanque contratado por Rojas con Sánchez Páez en el terreno Tumacá duraron unos quince o veinte días después de la fecha del contrato qué consta en el documento (el cual se les leerá), dado que ellos como campesinos trabajadores no tenían por qué conocer el documento.

Vitaliano Sandoval declaró constarle que los trabajos de construcción del tanque, contratados por Rojas con Sánchez Páez, duraron un mes, pero que no se iniciaron sino a los tres o cuatro meses de haberse celebrado el contrato. Noé González depone que intervino en los trabajos de construcción del tanque, según contrato " que se dice celebrado " por Rojas con Sánchez Páez, durante unos veinte días.

Rubén García expuso que los trabajos del tanque duraron como un mes. Marco Tulio Vargas dice lo mismo. De haber depuesto estos declarantes que los trabajos de construcción del tanque se iniciaron por el doctor Sánchez Páez en el sitio escogido por él, de que algunos de ellos dicen que este les quedó debiendo algunos jornales, y de que el constructor no fue a la obra sino unas dos o tres veces dejándola abandonada, concluye el recurrente: " Resulta, pues de modo evidente que estos testigos se refieren únicamente al primer contrato entre Rojas y Sánchez cuando este consiguió los obreros, escogió el sitio y fue unas dos o tres veces a inspeccionar y no volvió dejando la obra sin terminar, época en la cual, para que no se paralizara la obra, el señor Rojas pagó algunos obreros o trabajadores contratados por Sánchez ".

Igual afirmación hace sobre lo expuesto por los testigos Marcos Camargo, Silvestre Barrera Pinzón, Jorge Mario Roa B., Ricardo Cuevas y Antonio Tolosa en cuanto, contestando el interrogatorio, dicen constarles que hay una obra de construcción de un tanque apenas iniciada. Insistiendo sobre los dos contratos de construcción y de terminación de la construcción, a propósito del dictamen pericial, observa: 1.

En el memorial de pruebas se pidió la práctica de una inspección ocular con intervención de peritos al sitio en donde se inició la construcción de la obra contratada entre mi poderdante y los demandados, a fin de que se establezcan claramente los siguientes hechos: a) Si es verdad que la obra o tanque que se contrató apenas se inició y no se adelantó ni terminó quedando abandonada desde hace ya largo tiempo, y 2º En el dictamen de los peritos se lee: " Es una verdad protuberante que la obra o tanque que se contrató, según reza el documento, apenas tuvo su iniciación, y en el sitio donde se nos indicó que se proyectaba la realización dentro de las tierras de propiedad de Juan N. Rojas Leal, hallarnos dos cimientos de piedra, arena y algo de cemento, lo que nos demuestra que se tuvo la intención de construir una represa ".

De este error de hecho en que incurrió el Tribunal en la apreciación del documento, de la prueba testimonial y pericial, concluye el recurrente que la sentencia ha violado las varias disposiciones sustantivas citadas, especialmente el artículo 1.546 del C. C. que consagra la acción resolutoria tácita por incumplimiento de uno de los contratantes La Corte considera: La interpretación o apreciación de un contrato por el Tribunal de instancia, en sus elementos materiales, tiene muy repetido la doctrina, es una cuestión de hecho que escapa al recurso de casación, salvo el caso de " una alegación demostrada de un evidente error de hecho que ponga de manifiesto, incuestionablemente, una arbitraria interpretación judicial de la voluntad de las partes", como sería si en la sentencia recurrida el Tribunal de Tunja hubiera comprendido dentro de las estipulaciones del traído al juicio sobre terminación del tanque, el que el recurrente llama de construcción del mismo.

Pero la demostración del error de hecho en el particular, alegado por el recurrente, no aparece ni es posible; porque, si, como él mismo lo dice en su alegato: "En cuanto al primer convenio no hay dato alguno directo ni se sabe cómo se formalizó ni en qué fecha anterior a la segunda", y si solamente se conoce el que provee a terminar la construcción del tanque, es decir, el que se halla sub lite, es un absurdo sostener que el Tribunal de segunda instancia abarcó tanto este como el desconocido, que el recurrente llama de construcción del tanque.

Quizá la demanda de casación halló pie para alegar manifiesto error en la apreciación del contrato por parte del Tribunal, en la circunstancia de que el acuerdo en que se funda el juicio, habla de que la longitud del tanque deberá corresponder al límite máximo de la actual excavación, y de que el constructor Sánchez Páez de cada uno de los dos contados en que Rojas debía pagarle el precio de la obra, tenía que entregarle a este la suma de cuatrocientos veinticinco pesos, para cubrir aquel la suma que debía " a los obreros que participaron en los trabajos de iniciación del tanque".

Pero el acuerdo sobre el pago de la deuda pendiente a cargo de Sánchez Páez, incorporado en el contrato enjuiciado, constituye una obligación más nacida de este, y una liquidación o posible arreglo de Rojas Leal y Sánchez Páez respecto del convenio habido entre los mismos sobre los trabajos adelantados antes de firmarse el contrato de veinte de mayo de 1949.

Tales trabajos, según los términos de este, se limitaron, al parecer, a la sola excavación, a la cual debía corresponder la longitud del tanque, pues el documento es muy explícito en las dimensiones que deben tener los muros, en los materiales y mezcla que han de emplearse en la obra y en el espesor del piso. Y la apreciación que del contrato hizo el Tribunal se refiere exclusivamente a los términos da él como se deduce del siguiente aparte del fallo recurrido: "La acción. — Se trata en el presente caso del ejercicio de una de las acciones opcionales que consagra el artículo 1.546 del Código Civil en su inciso segundo. En efecto el demandante alega incumplimiento por parte del demandado de un contrato contentivo de una obligación de hacer por el cual el demandado Hernando Sánchez Páez se comprometió para con Rojas Leal a terminar la construcción de un tanque para almacenamiento de aguas en la finca denominada Tumacá, de propiedad del demandante y situada en la vereda del Carmen, jurisdicción del Municipio de Cómbita.

Esta obra debería construirse de acuerdo con las dimensiones estipuladas y con arreglo a las condiciones técnicas igualmente indicadas en el contrato (cláusulas primera y segunda). El valor de la obra quedó fijado en la suma de cuatro mil novecientos cincuenta pesos ($ 4.950.00) (cláusula tercera) y la forma de pago fue señalada en la cláusula cuarta.

El plazo (cláusula quinta) se fijó en tres meses y medio contados a partir de la fecha del documento (20 de mayo de 1949). Se estipuló también en la cláusula sexta una pena por valor de un mil pesos ($ 1.000.00) moneda corriente a cargo de la parte incumplida. Por último (cláusula séptima) Alfonso Jiménez se constituye fiador del contratista Sánchez Páez.

" Este documento se halla reconocido solamente por el fiador Alfonso Jiménez pero ha figurado en los autos con conocimiento de Sánchez Páez y no ha sido tachado por ninguno de ellos, ni objetado, ni redargüido de falso por lo cual según lo dispuesto en el artículo 545 del C. J. debe tenerse por reconocido y presta desde luego plena prueba del contrato".

Lo expuesto pone de manifiesto que no aparece el error de hecho en que haya incurrido el Tribunal en la apreciación del contrato contenido en el documento sub judice. Tampoco existe el error manifiesto en la apreciación de la prueba testimonial por las siguientes razones: La principal objeción que el recurrente hace a los declarantes Vitaliano Sandoval, Noé González, Gustavo Vargas y Marco Tulio Vargas, consiste en que como ellos declaran por haber intervenido en la construcción del tanque, y no en la obra de terminación del mismo, su declaración se refiere indudablemente al primer convenio entre Rojas y Sánchez Páez y no al que recoge el documento aducido al juicio.

Pero tal argumento carece de valor, por cuanto mal puede afirmarse que lo expuesto por estos testigos se refiere a un contrato sobre el cual dice el recurrente que no hay dato alguno directo en el expediente. Además, tanto estos como los demás declarantes ya mencionados acreditan un hecho evidente, no desvirtuado por la parte demandada: No se construyó el tanque para almacenamiento de aguas en la finca de Tumacá de propiedad del demandante.

Tal hecho, que entraña el incumplimiento del contrato enjuiciado, indica que no ha habido el error alegado por el recurrente en la apreciación de lo prueba testimonial, y releva a la Sala de otra consideración al respecto. Lo mismo debe observarse sobre la errónea apreciación de la prueba pericial en cuanto al dictamen que la contiene afirma que el tanque contratado según documento apenas tuvo su iniciación, dado que en el sitio donde debía construirse, solamente hallaron dos cimientos de piedras, arenas y algo de cemento, esto indica, dentro del valor probatorio propio de un peritaje, que Sánchez Páez no cumplió su obligación de construir e] tanque.

En resumen: No ha habido por parte del Tribunal apreciación errónea del contrato contenido en el documento de 20 de mayo de 1949, ni en la prueba testimonial ni pericial, que aparezca de modo manifiesto, ni puede haber, por consiguiente, violación de las normas sustantivas que cita este cargo en los cuatro aspectos en que los expone el recurrente.

CARGO SEGUNDO En este cargo acusa el fallo recurrido de conformidad con el artículo 520 del C. Judicial, causal 1ª, por violación directa, en razón de no haberse aplicado los artículos 329. 342 y 343 del C. J. al tenor de los cuales el Juez que halle justificados los hechos que constituyen una excepción perentoria, debe reconocerla en la sentencia, y fallar el pleito en consonancia con ella, salvo la de prescripción que debe siempre proponerse o alegarse.

Además de estas normas, estima violados los artículos 1.546, 1.502, 1.517 y 1.511 del Código Civil. Para fundar esta causal de casación vuelve a analizar la prueba que estima existente en los hechos de la demanda y en los alegatos de la parte actora, para concluir que el contrato sobre construcción del tanque para almacenamiento de aguas fue el acordado solamente entre Sánchez Páez y Rojas Leal antes del que recoge el documento de veinte de mayo de 1949, el cual tuvo por objeto la terminación del tanque, no la construcción. Vuelve a la consideración de la prueba testimoniad y pericial, ya mencionada, para insistir que toda ella se refiere a los trabajos de construcción y no a los de terminación del tanque, para concluir que, como según esta prueba, la construcción iniciada había desaparecido, al suscribir el contrato de veinte de mayo Sánchez Páez y Jiménez incurrieron en un error de hecho, viciador del consentimiento, al tenor del artículo 1.511 del C. C. consistente en que se obligaron a terminar una obra que no existía. En lo cual hay una excepción perentoria que ha debido reconocerse, como lo ordenan los artículos precitados del C. J. Se considera: En los casos de violación directa de la ley, entre los cuales estaría el de no haberse aplicado por el fallador de segunda instancia las normas invocadas por el recurrente "le corresponde a la Corte considerar una cuestión puramente legal; los hechos se tienen por admitidos tales como los encontró probados el Tribunal de instancia; se trata de saber únicamente si en presencia de esos hechos, hubo o no, por parte del sentenciador quebrantamiento de una o varias disposiciones legales.

No hay en este caso cuestiones relacionadas con la apreciación de las pruebas por parte del Tribunal". Por la manera como la parte actora funda el cargo, claramente se ve que no se trata de una violación directa de la ley contemplada en la causal 1ª del articulo 520 del C. J., sino de violación indirecta, proveniente de haber apreciado el juzgador erróneamente las pruebas que analiza el recurrente y, en las cuales pretende encontrar el hecho exceptivo del consentimiento en el contrato.

No siendo fundado el cargo, debe rechazarse. CARGO TERCERO Este cargo lo hace con fundamento en la causal primera del artículo 520 del C. J. por infracción directa de la ley sustantiva al declarar por prueba indiciaría o circunstancial, cumplida por parte del demandante la obligación de pagar a Sánchez la suma de dinero a que se obligo conforme a la cláusula 4ª del documento.

Considera infringidos los artículos 1.609, 1.546, 1.767, 1.768 y 1.751 del C. C, 91 de la ley 153 de 1887 y 661, 682 663 664 y 166 del Código Judicial. Sustenta el cargo así: el Tribunal reconoció que el cumplimiento de Rojas debía estar plenamente demostrado, y dedujo tal hecho de haber firmado Sánchez el documento, ya que se estipulo en el que el primer contado del precio de la obra del tanque debía entregárselo Rojas al firmarse el documento, y de la afirmación de dos testigos de que con posterioridad a la firma del documento, Sánchez Páez dio comienzo a la ejecución del contrato a los cuales no se les presentó este, a pesar de haber sido acompañado al despacho librado al Juez de Cómbita para que recibiera las declaraciones.

Los testigos hablan de contrato, pero entendiendo, por el contenido de la exposición, que se refieren a la primera etapa anterior al documento. El contrato en la cláusula 4ª expreso que el pago de la suma pactada como precio de la construcción del tanque se haría en dos contados, así: "dos mil trescientos cincuenta pesos moneda corriente en el momento de la firma del presente contrato; de esta suma entregará el doctor Sánchez Páez a Juan N. Rojas Leal la cantidad de cuatrocientos veinticinco pesos m. cte.

($ 423.00) para pagar la mitad de la deuda aludida". "La sentencia reconoce que este hecho de pago debe previamente demostrarse pero como ya se vio, reconociendo también que no hay prueba acudió a la prueba indiciaría en la forma ya vista. "Al apelar a la prueba indiciaría para probar el cumplimiento de una obligación de más de mil pesos, el Tribunal violó el artículo 1.767 del c. C. y el 91 de la ley 153 de 1887.

"La Corte ha dicho que en nuestro sistema probatorio, las pruebas circunstanciales son admitidas en los casos en que la ley no exige determinada prueba escrita". Sin que pueda decirse, prosigue el recurrente porque el fallo no invocó ni se acogió a ella, que dicha ley en su artículo 93 hace una excepción cuando existe un principio de-prueba por escrito.

Principio que no existe en autos ya que no puede confundirse con el mismo documento, según el citado artículo. Sobre la prueba indiciaría observa además: el hecho de que unos obreros digan casi a los tres años que Sánchez fue dos o tres veces a la finca a iniciar los trabajos sin mostrarles ni reconocer el documento que no vieron firmar, y habiendo otro contrato sobre construcción, cuando se inició la obra, no hace verosímil el hecho del pego, sobre todo si, según lo dicho sobre la apreciación de la prueba por el Juez, tales testigos deponen sobre hechos anteriores al documento.

En caso de que fuere admisible la prueba de indicios, se violaron los principios normativos de ella. El artículo 1.768 establece que las presunciones que el Juez deduzca deben ser graves, precisas y concordantes. A este efecto se encaminan las normas de los artículos 661 a 667 que de ser violadas desvirtúan la prevención del artículo 1.768.

El artículo 662 del C. J. estatuye que las presunciones fundadas en pruebas incompletas o indicios tienen, más o menos, fuerza según sea mayor o menor la relación o conexión entre los hechos que las constituyen y el que se trata de demostrar. Si el artículo 663 le da la fuerza de plena prueba al indicio necesario, y el artículo 664 a una sola presunción cuando tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar el convencimiento del Juez, en tratándose de indicios no necesarios, forman plena prueba cuando son en número plural, graves, precisos y conexos entre sí, de modo que concurran todos a demostrar sin lugar a duda el hecho controvertido.

No se podría con indicios de hechos inconexos, como el de trabajar dos o tres veces en la obra, formar una plena prueba, con lo cual resulta violado el artículo 667 del C. J. para resolver sobre este cargo, se transcribe la parte pertinente del fallo del Tribunal: "La sola lectura del documento en mención es suficiente para considerar probado el pago hecho por Rojas a Sánchez Páez pues, es obvio que, si el documento dice que el pago de dicha suma 'se realizará'…en el momento de la firma del presente contrato', y el contrato aparece debidamente suscrito por Sánchez, su fiador Alfonso Jiménez, por Rojas y por los testigos Vitaliano Sandoval manifiesta (fol. 21): 'Me consta personal y directamente por haber estado trabajando en los trabajos de la construcción de un tanque, contratado por el señor Juan N. Rojas con el doctor Hernando Sánchez Páez, que solamente duraron aproximadamente un mes, pero que no se trabajaba todos los días por falta de materiales, trabajos que empezaron a los tres o cuatro meses poco más o menos de haberse celebrado el contrato".

Gustavo Vargas (fio. 33 vto.) dice igualmente: " Me consta que los trabajos de dicho tanque duraron poco más o menos uno o dos meses por haber estado trabajando en dicha obra, después de la fecha del contrato". Los otros testigos, aun cuando están de acuerdo en decir que la obra fue iniciada por Sánchez y que este la dejó abandonada sin terminarla, no dicen si estos trabajos los hizo Sánchez antes o después de firmarse el contrato con Rojas.

Pero este vacío lo llenan las declaraciones de Sandoval y Vargas citadas antes, quienes afirman que tales trabajos fueron ejecutados por Sánchez después del contrato mencionado. "De esto se infiere que si Sánchez firmó el documento y dio comienzo a la ejecución del contrato, lógicamente recibió el pago de la cuota a que se refiere la cláusula cuarta del contrato.

"En relación a lo anterior es fácil deducir que el demandante ha logrado demostrar procesalmente no solo el cumplimiento de la obligación a su cargo sino también el incumplimiento de las que estaban a cargo del demandado Hernando Sánchez. Debe observarse que la sentencia del Tribunal prohijó la de primera instancia en todo, excepto en lo referente a la determinación de los perjuicios por peritos.

Pero en lo aquí trascrito, incurrió en la omisión de unos apartes que le quitan el sentido al razonamiento, que, por lo mismo, conviene reproducirlos, como el Juzgado los expresa. Dijo este: " La sola lectura del documento en mención es suficiente para considerar probado el pago hecho por Rojas a Sánchez, pues, es obvio que si el documento dice que el pago "se realizará en el momento de la firma del presente contrato", y el contrato aparece debidamente suscrito por Sánchez, su fiador Alfonso Jiménez, por Rojas y por los testigos que dan fe del acto, no hay duda alguna cié que efectivamente Sánchez recibió el dinero.

Pero si esto apareciere insuficiente, puede acudirse a la prueba testimonial complementaria. Al efecto Vitaliano Sandoval manifiesta:…" No queda duda de que el Tribunal consideró probado el cumplimiento de la única obligación pendiente de Rojas Leal, el pago del primer contado del precio de la obra, con dos indicios nacidos de la firma del contrato y de haber adelantado Sánchez Páez trabajos en la obra después de suscrito el documento.

La objeción de que, por tratarse del pago de suma mayor de $ 500.00, no tiene aplicación la prueba indiciaria o circunstancial, carece de razón. En efecto, el artículo 91 de la ley 153 de 1887 E1 disponer que deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de quinientos pesos, no ha establecido el escrito con solemnidad o ad substantiam actus sino simplemente ad probationem.

Lo que no significa que el acto no pueda establecerse por otro medio que no sea la prueba escrita. Este artículo, el 92 y el 93 de la misma ley, que son un complemento del 1.767 del C. C. solo prohíben la admisión de la prueba testimonial en tratándose de una obligación que haya debido consignarse por escrito, o sea, de las que tienen un valor de más de quinientos pesos, pero con la excepción de cuando hay un comienzo de prueba por escrito.

Lo que indica que la única prueba prohibida para demostrar actos o contratos que contienen entrega o promesa de una cosa que valga más de quinientos pesos, es la testimonial. Al respecto ha dicho la Corte: " la exigencia de constancia por escrito o de siquiera principio de prueba por escrito, hecha por la ley 3 53 de 1887 en sus artículos 91 a 93 en relación con el artículo 1.767 del C. C. no significa exclusión de toda otra prueba.

Estas disposiciones excluyen la prueba testimonial meramente en su caso". (G. J. tomo 59, pág. 369). Y el artículo 703 del C. J. ordena aplicar lo dispuesto por la ley sustantiva, sobre restricción para admitir la prueba testimoniad con relación a promesa u obligaciones cuya cuantía pase de quinientos pesos " tanto para establecer la existencia de esas promesas u obligaciones como para el modo de extinguirlas".

No hubo, por tanto, violación de norma probatoria alguna al acudir el Tribunal a la prueba indiciaria para considerar demostrada la obligación a cargo del demandante. El otro error de derecho en la apreciación de la prueba indiciaría es el de haber considerado probado que Sánchez estuvo adelantando la obra contratada en el documento de veinte de mayo con posterioridad a esta fecha.

Es decir, que se tuvo como probado el hecho indicador sin estarlo, por cuanto a los dos testigos que declaran sobre tal hecho no se les mostró el contrato de 20 de mayo, y, además, hay un convenio anterior sobre construcción, cuando se inició la obra, y los dos declarantes deponen sobre los trabajos relacionados con el primer contrato. Se considera: No se puede afirmar que los declarantes Vitaliano Sandoval y Gustavo Vargas no tuvieran conocimiento del documento, porque este se acompañó en copia al despacho por el cual se comisionó al Juez de Cómbita, para que recibiera la declaración de dichos testigos; y en la pregunta que se les hace para que digan si les consta directa y personalmente y porqué, que los trabajos de la construcción de un tanque contratado por Juan N. Rojas con el doctor Hernando Sánchez Páez en el aludido terreno solamente duraron unos quince o veinte días después de la fecha del contrato que consta en el documento, que expresamente, se pidió que se les leyera.

Es cierto que no se dejó constancia de esta circunstancia, pero de ello no se puede decir que el Juez no cumplió con ella, y hay mayor fundamento para sostener que sí les fue leído. Ahora, insistir en que, cuando los testigos dicen que los trabajos duraron un mes, según Vitaliano Sandoval, y dos meses, según Gustavo Vargas, después de celebrado el contrato, se refieren al primer acuerdo celebrado entre el actor y el demandado Sánchez, y no al de 20 de mayo de 1949, carece de fundamento, porque aquel contrato no se conoce, no se trajo al juicio, ni consta tampoco que estos testigos hayan trabajado en la época de iniciación. Por lo mismo, no hubo error del tallador al considerar probado el hecho de que el demandado sí inició o adelantó los trabajos después de firmado el contrato que ha movido este juicio.

Para mayor valor de esta conclusión, la Corte advierte que los peritos en su dictamen hablan de que en el sitio donde se proyectaba la realización de la obra encontraron "dos cimientos de piedra, arena y algo de cemento", y el testigo Noé González expone que " los muros que se construyeron están caídos ". Esto indica que, después de firmado el documento de 20 de mayo de 1949, sí se adelantó la obra, ya que según este, el constructor Sánchez Páez debía levantar los muros sobre la excavación existente a la sazón. Se deduce que no hubo error de derecho, al darle el Tribunal a la declaración de los testigos Sandoval y Vargas el valor de plena prueba en cuanto al hecho indicador de haber adelantado el demandado los trabajos de construcción de] tanque después de perfeccionado el contrato de 20 de mayo.

Acerca de la tacha que la demanda de casación hace a la precisión y conexión de los indicios aceptados como plena prueba por el tallador de segunda instancia, ha dicho la Corte: "En casación debe respetarse la soberanía de los Tribunales cuando fallan manejando la prueba de indicios, pero únicamente cuando los Tribunales califican las inferencias corno graves, precisas y conexas, porque este campo de la actividad mental del juzgador no puede ser invadida por la Corte".

(G. J. Tomo LXXX, pág. 296). Tampoco puede prosperar este cargo. CARGO CUARTO Este último cargo lo hace fundado en la causal IA del artículo 520 del C. Judicial, por violación directa de los Art. 1.568, 2.361, 2.383, 2.384, 2.369, ord. 3o y 1.592 del Código Civil. La violación directa de los artículos 1.568, 2.361, 2.383 y 2.384, el recurrente la funda en que el Tribunal en los considerandos del fallo, acogiendo la tesis del apoderado del actor en primera instancia, no expuesta en el libelo, dijo: " Es claro así mismo que esta condenación recaerá solidariamente entre los demandados Hernando Sánchez y Alfonso Jiménez, quien suscribió el documento como fiador de Sánchez Páez, constituyendo así una obligación solidaria que puede exigir su cumplimiento a opción del demandante, es decir, contra uno o contra ambos y, en este último caso la condenación recaerá indudablemente en forma solidaria (artículo 1.568 del C. C).

El Juzgado acogió la tesis de que Sánchez Páez y Jiménez contrajeron una obligación de cosa indivisible. Lo que no es así, pues quien contrajo obligación de esta naturaleza fue Sánchez Páez, al paso que Jiménez por medio del contrato accesorio no hizo sino afianzar el cumplimiento de la obligación de aquel. Y conforme a los términos de aquel artículo la solidaridad debe ser expresada en todos los casos en que no la establezca la ley.

Se violó el artículo 2.361 del C. C. que define la fianza como un contrato accesorio para responder de obligación ajena. Solamente cuando se nacía solidaridad con el fiador, el beneficio de excusión no aprovecha a este sino al que no lo es. Considera la Corte: Este cargo no puede prosperar por dos razones: porque no sería directa la violación de las normas invocadas sino indirecta por una errada apreciación de las estipulaciones al respecto contenidas en el documento, en el cual hay dos contratos, e] principal convenido entre Rojas Leal y Sánchez Páez sobre construcción del tanque, y el de fianza en el cual no se estipuló solidaridad pasiva, acordado entre Rojas Leal y Jiménez; y porque el, desacierto o error que pueda haber en la parte motiva del fallo, transcrita, no tuvo incidencia en la parte resolutiva, en la cual la condenación de los demandados no se hace en forma solidaria.

Y "conforme a nuestra legislación, el recurso solamente puede promoverlo la parte agraviada con el fallo: así, por ejemplo, si el fallo es favorable a una de las partes, pero esa parte considera que tal fallo, acertado en su parte resolutiva, es en cambio desacertado en la motiva, no puede a pesar de los desacuerdos que tenga con la exposición del respectivo Tribunal recurrir en casación para pedirle a la Corte la correspondiente rectificación doctrinaria, porque ese fallo le es favorable".

(Técnica de Casación, Alberto Zuleta Ángel). La violación del artículo 2.369, ordinal 3º del Código Civil, la hace consistir en que tratándose de una obligación ajena de ejecutar un hecho, se afianza solo la indemnización en que el hecho por su inejecución se resuelva. Y no puede por tanto ser citado a juicio de resolución del contrato principal.

Finalmente en cuanto a la violación directa del artículo 1.592 del C. C, expone: " Además en el contrato se fijó en mil pesos el perjuicio por la no ejecución. Se violó también el artículo 1.592 del C. C. ya que la cláusula penal no es otra cosa que el avalúo hecho por las partes de los perjuicios a que pueda dar lugar la inejecución (perjuicios compensatorios) o el retardo en la ejecución de la obligación (perjuicios moratorios).

Sobre la violación directa de estas normas sustantivas, cabe observar que sería imposible que la Corte pudiera llegar a la conclusión de que el Tribunal las violó sin la apreciación da las pruebas tenidas en cuenta por él, para saber si incurrió en errores de hecho o de derecho al estimar las que el juicio contiene sobre el particular. Y es sabido que en los casos de violación directa de la ley, no hay de por medio problemas relacionados con la apreciación por parte del sentenciador de las pruebas referentes a los hechos.

Luego el último cargo tampoco puede prosperar. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Tunja con fecha 23 de enero de 1956. Costas a cargo del recurrente.

Publíquese, cópiese, notifíquese e insértese en la GACETA JUDICIAL. Alfredo Cock Arango — Ignacio Escallón—José Hernández Arbeláez — Armando La torre Rizo— Arturo C. Posada—Arturo Valencia Zea—Jorge Soto Soto, Secretario.