REIVINDICACIÓN DE UNA SERVIDUMBRE DE AGUAS Sentencia C – SC - 007 de 1936 ACCIÓN DE DOMINIO/ Servidumbre. “La acción de dominio no inhiere sino a los derechos reales, salvo el de herencia. Pero para que sea procedente el ejercicio de ella, en relación con el derecho real de servidumbre, es necesario acreditar que se es dueño del predio dominante”.

SERVIDUMBRE/ Fundo dominante. “Las servidumbres se hallan inseparable​mente ligadas al fundo dominante, debido a que por su esencia jurídica son derechos accesorios”. SERVIDUMBRES/ Indivisibilidad. SERVIDUMBRES/ Transmisión. “Las servidumbres no se transmiten sino, activamente, con la propiedad del predio dominante, y, pasivamente, con el derecho de dominio sobre el predio sirviente”.

REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 1911 y 1912 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA PETICIONARIO: Luis María Vela Briceño y Luis Rojas. MAGISTRADO PONENTE: JUAN FRANCISCO MÚJICA REIVINDICACIÓN DE UNA SERVIDUMBRE DE AGUAS Para que pueda reivindicarse el dere​cho real de servidumbre es necesario acreditar que se es dueño del predio do​minante.

Las servidumbres se hallan inseparablemente ligadas al fundo domi​nante, debido a que por su esencia jurídica son derechos accesorios. De ahí que una servidumbre no pueda ser ce​dida, embargada e hipotecada separada​mente, como tampoco pueda destacársela del fundo dominante para ser transpor​tada. Las servidumbres no se transmiten sino, activamente, con la propiedad del predio dominante, y, pasivamente, con el derecho de dominio sobre el predio sir​viente.

Dado que las servidumbres no pueden ser establecidas en favor ni a cargo de una persona; su objeto está li​mitado por la atribución al propietario del fundo dominante de una parte de las ventajas que trae consigo el señorío so​bre el sirviente. Este es el motivo por el cual algunos expositores de derecho ase​veran—y la Corte con ellos—que las ser​vidumbres son relaciones jurídicas entre dos heredades pertenecientes a distintos dueños y no entre personas, y también que su ejercicio debe sujetarse a su desti​nación, esto es, que el servicio de las ser​vidumbres comporta no solamente fron​teras materiales, sino también límites de orden económico que se deducen de su objeto.

Las servidumbres son indivisibles, a causa de lo cual no se pueden estable​cer a cargo de un fundo perteneciente en común a dos o más personas, sin el con​sentimiento de todos los copropietarios. Corte Suprema de Justicia. —Sala de Casación Civil. Bogotá, febrero veintiocho de mil novecientos treinta y seis. Materia del pleito Jorge Alejandro Ritchie demandó el 10 de julio de 1929, ante el Juzgado 2º del Cir​cuito de Facatativá, a Luis María Vela Briceño, Luis Rojas y Esteban Nieto, con el objeto de que se les condenara a lo si​guiente: 1º A restituir al demandante " el goce de las aguas del río Cachipay y de los molinos de esta misma parte"; 2º A resti​tuir igualmente "el dominio y posesión de la toma y acequia de aguas llamada “ Toma de los Foreros ” y el de 'una segunda toma nueva que en el año de 1924' construyó el actor " en tierras de Esteban Nieto y Luis Rojas".

También suplicó el demandante se de​clarara a Luis Vela Briceño " poseedor de mala fe de las aguas del río Cachipay en esa parte" y se le condenara " como despo​jador " al pago "de todos los daños y per​juicios" que por tal causa ha ocasionado. Síntesis de los hechos Según el contrato que para el suministro de energía eléctrica el demandante celebró con el municipio de Anolaima, contrato que consta en la escritura número 305 de 12 de diciembre de 1916, pasada ante el notario de allí, Ritchie quedó autorizado para cap​tar las aguas del río Cachipay y de la que​brada de " El Salitre".

Consta en la escritura número 553, del 18 de noviembre de 1923, otorgada ante el notario de Anolaima, que el demandante adquirió de Esteban Nieto, a título de com​pra, " el derecho para sacar las aguas del río Cachipay, por una toma nueva cuya posesión no la perdería Ritchie por motivo de desuso o abandono". Haciendo uso de esos derechos, el deman​dante tomó las aguas del río Cachipav y las condujo por terrenos de Esteban Nieto "hasta unas dos cuadras de distancia, de​jando a la vista de los pasajeros del ferro​carril de Girardot las obras aparentes que ordena la ley".

Aparece de la escritura número 291, pa​sada el 19 de julio de 1921 ante el notario de Anolaima, que el demandante compró a Luis Rojas, el derecho para construir una " segunda toma " por terrenos de propiedad de éste, acequia que en el año de 1924 construyó el actor. Ritchie compró a los herederos de Nepomuceno Osorio, por medio de la escritu​ra número 286, pasada ante el notario de Anolaima el 17 de julio de 1921, un "lote de terreno sito contra el río Cachipay apa​rente para una planta eléctrica".

Josefina Cortés de Forero cedió a Rit​chie, a tituló de venta, " el dominio de la toma llamada de los Foreros”, según aparece de la escritura número 906, otorgada el 20 de julio de 1921 ante el notario 2° de Bogotá. Por medio de la escritura número 303, otorgada el 27 de junio de 1921 ante el no​tario de Anolaima, Ritchie adquirió de Sofía López de Cepeda, " el derecho para en​sanchar la Toma de los Foreros en la par​te en que intercepta el predio de la vende​dora, así como también el derecho para construir una nueva toma, colocar tubería, etc.".

Vela Briceño captó las aguas del río Cachipay en terrenos de Esteban Nieto e im​pidió trabajar en el montaje de una nue​va planta eléctrica en terreno de propiedad del demandante a los jornaleros que éste había enganchado. Vela Briceño ha impedido al demandan​te, con rifle en mano, el goce de las servi​dumbres de acueducto mencionadas. Rojas y Nieto, sugestionados por Vela, procedie​ron en la misma forma.

Desde el 21 de febrero de 1927, a causa de que los demandados impidieron al em​pleado de Ritchie hacer correr el agua por esos acueductos, el demandante perdió la posesión de ellos, y no ha podido volver a recuperarla. Esta es la síntesis pertinente de un re​lato hecho en forma muy incoherente y mezclado con circunstancias extrañas a los objetivos del pleito.

Sentencia recurrida El Tribunal Superior de Cundinamarca, el 30 de junio de 1934, condenó a los de​mandados " a restituir las servidumbres de acueducto a que tiene derecho el actor Jor​ge Alejandro Ritchie en la mitad de la To​ma de los Foreros, y en la segunda toma nueva, no impidiéndole el uso y goce que corresponde a dicho señor Jorge Alejandro Ritchie"; los absolvió de los demás cargos de la demanda y declaró no probadas las excepciones propuestas.

El Tribunal conceptuó que la acción in​coada fue la de reivindicación del derecho real de servidumbre. En consecuencia, es​timó que los títulos presentados por el ac​tor demuestran " plenamente que tiene de​recho a la servidumbre de acueducto de la mitad de la Toma de los Foreros, que arran​ca del río Cachipay y atraviesa predios de los demandados Vela Briceño y Rojas y con las declaraciones analizadas se acredi​ta que no está en posesión de tal servidum​bre".

Consideró que la circunstancia de que los demandados no aprovecharan ni usaran esos acueductos no era óbice para condenarlos, puesto que, como dueños de los predios sirvientes, virtualmente se extiende a las acequias la posesión que ellos tienen so​bre esos inmuebles. Aun cuando el demandante pidió la rei​vindicación de toda la Toma de los Fore​ros, siendo así que no tiene derecho sino a la mitad de ella, la acción subsiste, " por​que quien tiene derecho a lo más, consecuencialmente, lo tiene a lo menos y por​que el artículo 210 del Código Judicial así lo dispone".

Se fundó el Tribunal para decretar la ab​solución de los demandados, respecto de las demás súplicas de la demanda, en la cir​cunstancia de que Vela Briceño, en su ca​lidad de ribereño del río Cachipay, tiene derecho a uso de esas aguas y el demandan​te no ejercitó ninguna acción en el senti​do de limitar en beneficio de los riberanos inferiores el uso que de las aguas hagan los superiores y no demostró que el aprovecha​miento de esas aguas por parte de Vela Briceño causara perjuicios al demandante, como tampoco la naturaleza de éstos.

En cuanto a la restitución al demandan​te del goce de las aguas del río Cachipay, el Tribunal se negó a ordenarla porque esas aguas son de uso público y no son suscep​tibles del dominio por parte de los parti​culares. Materia del recurso Con excepción de Nieto, todos los litigan​tes interpusieron el recurso de casación. La Corte, en providencia del 1º de febre​ro de 1935, declaró desierto el recurso de casación interpuesto por Ritchie, a causa de lo prevenido en el artículo 530 del Có​digo Judicial.

Por consiguiente, la senten​cia del Tribunal ha hecho tránsito a la co​sa juzgada en lo referente a la absolución de los demandados. Los recurrentes Rojas y Vela Briceño acusaron la sentencia por la causal 1ª del artículo 520 del Código Judicial, como violatoria de los artículos 946 y 952 del Có​digo Civil, y a causa de error de hecho por la mala apreciación de las pruebas " con respecto a la acción de dominio y a la po​sesión de los demandados".

El libelo de demanda, en su parte peti​toria, " no incluye la declaración de domi​nio sino la de restitución, siendo así que la acción reivindicatoria contiene dos elemen​tos, según jurisprudencia de la Corte, a sa​ber: El declarativo del carácter de dueño de la cosa, que dice relación al demandan​te, y otros restitutorios de la cosa, que di​ce relación al demandado".

En este pleito, el demandante " no probó su posesión anterior, ni el despojo, ni la posesión en que estuvieran los demanda​dos. Se limitó a probar o a hacer el esfuer​zo al respecto, de que lo perturban en el uso de sus servidumbres. La acción del de​mandante se enderezó contra personas distintas de las obligadas a responder, porque los demandados recurrentes no son posee​dores de los acueductos".

La sentencia recurrida, en sus conside​randos, analiza los títulos de propiedad del demandante, uno a uno. Nadie ha descono​cido esos títulos. No son materia del de​bate, y acreditan un hecho que “ los deman​dados no han discutido en ninguna época". Basta con un somero examen de la sen​tencia recurrida para llegar al absoluto convencimiento de que la acción intentada fue la de dominio, y el juzgador falló un interdicto posesorio.

Hubo error craso en el demandante al elegir la acción de domi​nio, y hubo en el juzgador un exabrupto jurídico al fallar aquella acción como interdicto posesorio, siendo la acción iniciada la de dominio". Motivos La acción de dominio no inhiere sino a los derechos reales, salvo el de herencia. Pero para que sea procedente el ejercicio de ella, en relación con el derecho real de servidumbre, es necesario acreditar que se es dueño del predio dominante.

Las servidumbres se hallan inseparable​mente ligadas al fundo dominante, debido a que por su esencia jurídica son derechos accesorios. De ahí que una servidumbre no pueda ser cedida, embargada o hipotecada sepa​radamente, como tampoco pueda destacár​sela del fundo dominante para ser trans​portada. Las servidumbres no se transmiten sino, activamente, con la propiedad del predio dominante, y, pasivamente, con el derecho de dominio sobre el predio sirviente.

Dado que las servidumbres no pueden ser establecidas en favor ni a cargo de una persona, su objeto está limitado por la atribución al propietario del fundo dominante de una parte de las ventajas que trae con​sigo el señorío sobre el fundo sirviente. Este es el motivo por el cual algunos ex​positores de derecho aseveran—y la Corte con ellos—que las servidumbres son relaciones jurídicas entre dos heredades per​tenecientes a distintos dueños y no entre personas, y también que su ejercicio debe sujetarse a su destinación, esto es, que el servicio de las servidumbres comporta no solamente fronteras materiales, sino tam​bién límites de orden económico que se de​ducen de su objeto.

Las servidumbres son indivisibles, a causa de lo cual no se pueden establecer a cargo de un fundo perteneciente en común a dos o más personas, sin el consentimiento de todos los copropietarios. De las pruebas traídas al juicio, del con​texto mismo de la demanda y de los títu​los presentados por el demandante, no aparece la existencia del fundo dominante, ni, por consiguiente, la transferencia de la ser​vidumbre con la propiedad de éste, ni tampoco el objeto de ese derecho accesorio.

En efecto, Ritchie así lo confiesa en la séptima de las posiciones que absolvió: " Diga cómo es cierto que dichas tomas no atra​viesan predios de propiedad del absolvente? Contestó: —Es cierto: son servidumbres mías". En la diligencia de inspección ocular que el 22 de abril de 1932 practicó la Sala de Decisión del Tribunal Superior, se lee, en relación con el acueducto denominado " To​ma Nueva ";

" La zanja y la explanación di​chas no atraviesan predios del demandan​te ni del demandado "; respecto del otro acueducto: " La dicha acequia de los Fore​ros atravesaba predios que hoy son de Vallejo, antes de Nieto, de Valero, antes de Luis Rojas, la parte que hoy le queda a éste de su terreno y las tierras del doctor Vela Briceño, y no atraviesa predios del de​mandante señor Ritchie"; y, por último: " No se observó que el demandante señor Ritchie tenga algún trabajo para utilizar las dos mencionadas tomas".

En el mismo sentido es el dictamen de los tres peritos. En el libelo se describe la situación de la Toma de los Foreros y no aparece de tal relato que ese acueducto sirva a un predio del demandante. Es cierto que el demandante, en su li​belo, afirma la adquisición del dominio so​bre una finca apropiada para el montaje de una planta eléctrica, pero ni de los hechos expuestos ni de la pruebas aparece que los acueductos tuvieran por objeto el funcio​namiento de ella.

Consta de la escritura número 906, del 20 de julio de 1921, pasada ante el notario 2º de Bogotá, que Josefina Cortés de Fore​ro " como propietaria de un acueducto o to​ma que partiendo del río Cachipay y atra​vesando terrenos de Luis Rojas, tierras que fueron de Segundo y Cristina Bullas, terrenos que fueron de Agustín Bernal y tierras de Aureliano Meló, va a dar a la quebrada de Chay, cede y enajena a perpetuidad a favor de Ritchie el derecho a la mitad pro-indiviso de dicho acueducto en la extensión comprendida entre el río Cachipay y el pun​to en que la toma encuentra la depresión o cauce de un pequeño chorro en terrenos de Aureliano Meló".

Aparece de la escritura número 303, de 27 de julio de 1921, pasada ante el notario de Anolaima, que Sofía López de Cepeda, como " dueña en común con sus hijos me​nores de un terreno en la vereda de Tocarema, de este municipio, el que hubo por gananciales en la sucesión de su finado ma​rido Rubén Cepeda y éste por compra que hizo al señor Segundo Bullas León, por es​critura número 553, del 16 de noviembre de 1917, otorgada en la Notaría de Facatativá. Que en su calidad de condueña en el terreno dicho, cede y traspasa a Jorge Alejandro Ritchie el permiso de hacer una toma de agua en el río dicho y el de refor​mar la toma existente que fue construida por el doctor Aristides Forero; también el derecho de poner dos tubos de hierro des​de la toma dicha hasta la esquina del lote dicho, que queda entre el camino que va a El Retiro, donde colinda o hace esquina, camino de por medio, con tierras de los su​cesores de Nepomuceno Osorio; igualmen​te el derecho de construir obras de piedra a la entrada de los tubos dichos".

En la escritura número 291, otorgada el 1º de julio de 1921 ante el notario de Ano​laima, Luis Rojas manifiesta: " Que él es dueño de un predio ubicado en la vereda de Tocarema, de este municipio, el cual hubo por compra hecha a los señores Agustín Terán y otros, únicos herederos de la suce​sión del señor Agustín Terán, todos los de​rechos que a ellos correspondían en tal pre​dio de acuerdo con la escritura número 11 del año de 1912 de esta misma notaría. Que en su calidad de dueño de dicho predio tras​pasa y cede a favor de Jorge Alejandro Ritchie y sus sucesores, el permiso de sa​car las aguas del río Cachipay por una to​ma que haga el comprador a sus propias expensas, más alta de la que hoy existe en el mismo predio y de manera de pasar por el lado superior de la casa de habitación del predio dicho".

Esteban Nieto, por medio de la escritu​ra número 553, pasada el 18 de noviembre de 1923 ante el notario de Anolaima, dio " en venta real al señor Jorge Alejandro Ritchie el derecho de sacar las aguas del río Molinos, Tocarema o Cachipay, por una toma en dicho terreno, según la nivelación y estudio que haga Ritchie, también el de hacer una bocatoma formal en piedra o ce​mento en dicho río Que el derecho ce​dido se entiende exclusivo y la posesión de dicha obra no los perderá Ritchie por mo​tivo de desuso o abandono".

Por último, la Corte, como puede verse en la sentencia del 2 de julio de 1920, ha venido exigiendo la prueba de la existen​cia de un predio dominante para poder re​conocer una servidumbre. Lo dicho es suficiente para establecer que Ritchie no es titular de ningún dere​cho real de servidumbre, por cuyo motivo el Tribunal violó los artículos 946 y 952 del Código Civil, invocados por el recurren​te, y, en consecuencia, es necesario casar la sentencia. En esta acción de reivindicación no se dan los elementos integrantes del supuesto de hecho exigidos por los citados artículos del Código Civil.

Ante todo porque la ac​ción de dominio no brota desde luego con el derecho real que se adquiere, sino que nace de la conducta de una persona, con​tradictoria al contenido de ese derecho real, y en este pleito la conducta de los deman​dados no ha podido ser violatoria del dere​cho absoluto de servidumbre, puesto que éste no existe. En seguida, porque la acción de reivindicación se dirige a obtener una sentencia de condena, y no, como erradamente se había sostenido antes, una sen​tencia declarativa; y es de condena, por​que la acción dicha se encamina a obtener la constatación judicial de un derecho, el derecho de dominio que se constata en el fallo, y a la condena del demandado a la prestación debida, esto es, la entrega de la cosa, como consecuencia de aquella de​claración. Y en este pleito, no pudiéndose declarar en cabeza del demandante el de​recho de servidumbre, porque no existe, los demandados mal pueden deber la prestación a que se les condena como consecuencia de la declaración de ese derecho.

Lo expuesto sirve también para demos​trar que en este caso no se quebranta la técnica del recurso de casación ante la circunstancia de que el recurrente aceptó ex​presamente la titularidad en el demandan​te de esos derechos de servidumbre, pero negó la posesión de ellos por parte de los demandados. Resolución En consecuencia, la Corte Suprema, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la república de Colombia y por autoridad de la ley, casa en par​te la sentencia que el Tribunal Superior de Bogotá, con fecha 30 de junio de 1934, pro​firió en este juicio ordinario, y en su lugar resuelve: Iº Absuélvese a los demandados: Luis María Vela Briceño, Luis Rojas y Esteban Nieto, de la condenación formulada contra ellos por el Tribunal, y, por lo tanto, de los correspondientes cargos de la demanda; 2º Revócase la sentencia del diez de abril de mil novecientos treinta y uno, pronunciada por el Juzgado 2º del Circuito de Facatativá; 3º Queda así modificada la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá; 4º Sin costas.

Cópiese, notifíquese y publíquese. Insér​tese copia de esta providencia en la GACE​TA JUDICIAL. Eduardo Zuleta Ángel, Liborio Escallón, Ricardo Hinestrosa Daza, Miguel Moreno J., Juan Francisco Mújica, Antonio Rocha. Pedro León Rincón, Srio. en ppdad.