CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil cuatro (2004). Ref: Exp. No. 19001-3110-002-2000-00647-01 Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 22 de enero de 2003, proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, dentro del proceso de filiación extramatrimonial seguido por LUZ EUGENIA SARRIA frente a MIGUEL ÁNGEL SARRIA DIAGO.

I.

ANTECEDENTES 1. Por conducto de mandatario judicial, Luz Eugenia Sarria demandó a Miguel Ángel Sarria Diago para que se declarara que es su hija extramatrimonial y, consecuencialmente, se ordenara la inscripción respectiva en el registro civil. 2. Como supuestos de hecho se describieron los que a continuación se compendian. a. Entre los años 1947 y 1949, en Piendamó (Cauca), Miguel Ángel Sarria Diago y Aura Leonilde Sarria Sandoval, entonces menor, sostuvieron relaciones de noviazgo y sexuales, que fueron continuas y estuvieron revestidas de particulares circunstancias, como la intimidad y la clandestinidad, habida cuenta de las costumbres de la época y el medio, sumadas a la oposición de la familia de ésta. b. A causa de su embarazo, Aura Leonilde se fugó con Miguel Ángel, situación que fue de público conocimiento y se denunció penalmente por la hermana de ella, Ana María, quien, además, responsabilizó a aquél por lo ocurrido. c. El 22 de octubre de 1949, como consecuencia de las relaciones sexuales extramatrimoniales, nació Luz Eugenia Sarria, quien desde hace años ha recibido el reconocimiento y trato como hija de Miguel Ángel Sarria Diago por parte de los familiares de éste. d. El 3 de enero de 1973 falleció Aura Leonilde Sarria Sandoval. 3.

El demandado se opuso a las pretensiones y, a renglón seguido, negó que hubiese sostenido una relación amorosa con Aura Leonilde, así como el hecho de haberse fugado con ella cuando quedó en estado de embarazo y el trato de hija que sus parientes supuestamente daban a la demandante. Señaló que “ es posible que entre el período comprendido entre el año 1945 a 1947, hubiera tenido algún trato sexual con la madre de la demandante, ya que las señoras MERY, ANA MARÍA y AURA LEONILDE SARRIA, se dedicaban al comercio sexual ”, pero que “ a partir del año de 1947, no tuvo ningún tipo de relación con la señora AURA LEONILDE SARRIA”.

Del mismo modo indicó que “fue acusado injustamente de haberla perjudicado”, imputación de la que fue absuelto; que posteriormente ella convivió en Cali con un hijo de Neftalí Peña y regresó a Piendamó cuando ya había tenido la hija. Por último, advirtió que posiblemente existe consanguinidad entre las partes, toda vez que tienen como ascendiente común a Jesús María Sarria, padre del demandado. 4.

El libelo fue objeto de reforma, por virtud de la cual se adicionó el hecho consistente en que ante el Juzgado Tercero de Familia de Popayán se practicó, como prueba anticipada, un examen de genética por parte del Laboratorio de Inmunología e Inmunogenética del Hospital Universitario del Valle, el cual arrojó una probabilidad de paternidad acumulada del 99,9542%, dictamen que no tuvo reparo alguno, por lo que fue aprobado y se encuentra en firme. 5.

El demandado reconoció el hecho, mas hizo referencia a las diversas fallas presentadas durante el diligenciamiento de tal prueba, y añadió que no fue enterado del objeto de la misma, ni se le dijo que nombrara apoderado, de modo que se violó el debido proceso y su derecho de defensa. 6. Tramitada la primera instancia, el juez del conocimiento dictó sentencia estimatoria de las pretensiones, providencia que al ser apelada por el demandado resultó confirmada en su integridad.

II. EL FALLO DEL TRIBUNAL 1. Para empezar precisó que dos fueron las causas aducidas para la declaración de paternidad, esto es, por un lado, las relaciones sexuales entre el presunto padre y la madre por la época en que pudo tener lugar la concepción y, por el otro, la posesión notoria del estado de hijo, a lo que agregó que es claro que la comprobación fehaciente de una cualquiera de ellas habilita el pronunciamiento reclamado. 2.

Seguidamente indicó que existió interacción carnal entre Miguel Ángel Sarria Diago y Aura Leonilde Sarria Sandoval, como lo confesó el demandado en la contestación de la demanda, así como en audiencia posterior, con algunas salvedades de tiempo y otras inherentes a la vida licenciosa de aquélla; que con ocasión de estas relaciones fue concebida la actora, en el intervalo que conforme al artículo 92 del Código Civil se presume comprendido entre diciembre de 1948 y abril de 1949, cuestión que se soporta en el conjunto testimonial conformado por Adriano Mosquera, Ana María Sarria Sandoval y Marina Fajardo de Girón, a quienes es atribuible el conocimiento y la veracidad propia de antiguos observadores de los comportamientos, que por motivos de vecindad, amistad y cercano parentesco resultan útiles para una percepción objetiva del trato, que rebasó temporal y modalmente la cópula ocasional invocada por el demandado; y que no por casualidad ocurrieron los persistentes encuentros entre Miguel Ángel y Aura Leonilde, como tampoco aparece intrascendente el episodio de una fuga amorosa, propicia para las prácticas sexuales que sus protagonistas habían iniciado con antelación. Aunque los declarantes no ofrecieron información cronológica exacta sobre los hechos, prosiguió, su dicho está afincado sólidamente en percepciones directas de un trato precedente prolongado, incluso durante la gestación, de donde pueden colegirse las relaciones sexuales en la etapa de la procreación y derivar secuelas paternas por el modo de la presunción, más aún, si nada se ha acreditado seriamente respecto de la promiscuidad de la madre durante tal período, pues “el endilgado comportamiento ligero no tuvo siquiera apoyo en declaraciones de quienes por desconocer la progenitora o hallarse entonces ausentes poco abonan al respecto ni mucho menos desvirtúan las atrás valoradas aseveraciones de su próximo entorno, demostrativas sí del sano y respetable ambiente familiar que caracterizó el hogar materno de la demandante.” 3.

A continuación manifestó que si a lo anterior se suma el veredicto genético que reafirma el fundamento biológico de la paternidad, plena justificación tuvo su declaratoria y merece ratificarse. En el recaudo de la prueba, observó, fue cumplido el artículo 300 del Código de Procedimiento Civil, con el conocimiento de Miguel Ángel Sarria Diago, como consta en el acta de toma de muestras, por lo que el agotamiento de un exigente protocolo, el superlativo índice acumulado en el análisis de resultado, el elaborado informe del laboratorio, la sustentación científica del procedimiento y las incontrovertidas conclusiones, representan el útil aporte de la ciencia genética, hoy, además, concluyente según los parámetros normativos del artículo 8º, parágrafo segundo, de la ley 721 de 2001.

No se discute, añadió, que en el expediente no obra la acreditación y certificación nacional reclamadas por la nueva ley para los laboratorios de genética, y mal podrían exigirse para una pericia desarrollada antes de su vigencia, así como aventurado sería cuestionar valores científicos intrínsecos, como fórmula postrera de objeción de un dictamen en firme, cuando el cumplimiento de los estándares internacionales aparece certificado.

La Sala, continuó, no persigue “arrogarse atribuciones conferidas a órganos especializados, cumple sólo su función valorativa sobre recaudos acogidos incluso con preeminencia jurisprudencial por su alcance demostrativo en causas de filiación; atiende lisa y llanamente su deber de juzgador, lejos de repetir pruebas o asumir la intemporal espera de un ente acreditador aún inoperante pues aguarda todavía la reglamentación y escogencia de sus integrantes.” 4.

Finalmente, anotó que “adecuado fue entonces por todo lo dicho acoger favorablemente la pretensión paterno filial, en modo alguno edificable a partir de aquella también esbozada posesión de estado, imposible de establecer sin referentes modales y cronológicos del trato paterno.” III. LA DEMANDA DE CASACIÓN Dos cargos han sido propuestos contra la sentencia del Tribunal, ambos con apoyo en la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil.

Habida cuenta que con ellos se formulan ataques separados frente a las diversas pruebas que sustentaron la decisión de segundo grado, en desarrollo del artículo 51 del decreto 2651 de 1991 la Corte procederá a su integración, con el fin de pronunciarse sobre el conjunto de críticas, toda vez que si el asunto no fuera examinado de este modo se evidenciaría una impugnación incompleta, que, como tal, no podría tener éxito.

CARGO PRIMERO En éste se denuncia la infracción indirecta de los artículos 6º, numeral 4º, de la ley 75 de 1968 y 92 del Código Civil, a consecuencia de error de derecho en la apreciación de las pruebas pericial y testimonial. 1. Como sustento de la acusación el casacionista empieza por señalar que la producción de la prueba pericial fue absolutamente ilegal, pues para su práctica por fuera del proceso era necesaria la citación de la persona contra la cual se haría valer, conforme lo ordena el artículo 301 del Código de Procedimiento Civil, mediante la notificación personal para efectos de la toma de las muestras sanguíneas que se utilizarían para el dictamen genético, “donde se hace necesaria e indispensable la voluntad de la persona para INVADIR SU CUERPO, puesto que, de no contar con su voluntad, no se le puede forzar”.

En este caso, agrega, se le ocultó al paciente el objeto real de la prueba, y no se le respetó el derecho a ser informado debidamente, aspecto indispensable en todos los protocolos médicos, lo que viene a constituir una vulneración de “la legalidad, sus derechos como son el de contradicción de esa prueba y el de defensa”. La omisión de la notificación personal para la evacuación de esta prueba, puntualiza, “se puede convertir en medio de mayores injusticias, en contra de los fines buscados con las mismas normas, birlando su teleología. Con este medio probatorio, revolucionado por la tecnología, resulta mucho más grave omitir la notificación personal que hacerlo en el interrogatorio de parte, puesto que en este medio la confesión figurada sí se puede desvirtuar por otros medios probatorios, mientras que el resultado de esta prueba científica puede llegar a doblegar todas las demás pruebas indirectas.” Esto explica que “se deba tener el mayor cuidado con la idoneidad de quien actúe como perito”, asevera, e igualmente muestra que “no se pudo dar información cierta, para un consentimiento informado, pues se parte del engaño o enorme error de creer o hacer creer que se trataba del laboratorio de la UNIVERSIDAD DEL VALLE, cuando realmente se trataba de una sociedad mercantil o comercial de responsabilidad limitada, esto es, otra persona diferente.” Sobre este particular, sigue, el Juzgado Tercero de Familia de Popayán ordenó que la prueba anticipada fuera realizada por el laboratorio de la Universidad del Valle, pese a lo cual esta entidad no intervino en su tramitación, dado que se efectuó por una sociedad, “Laboratorio de Inmunología e Inmunogenética Inmunogen Limitada”, que no integraba la lista de auxiliares de la justicia, ni actuaba en nombre de aquella institución, como tampoco tomó posesión del cargo, y cuyas calidades profesionales se desconocían, pues no podían acreditarse con una simple certificación expedida por fuera del territorio nacional - en España -, que hace referencia a un “Laboratorio de Inmunología e Inmunogenética Cali”, sin que nada permitiera inferir si se había otorgado al laboratorio de la Universidad del Valle, o al Hospital Universitario del Valle, o a la persona privada que emitió el peritaje. 2.

Tras reiterar que el verdadero objeto de la toma de muestra de sangre no fue revelado a Miguel Ángel Sarria Diago, señala que con ello se configuró una violación del consentimiento informado que debe tener todo paciente de conformidad con el artículo 10 de la ley 23 de 1981, incumpliendo, por lo mismo, los protocolos de la prueba pericial.

Con el traslado que se dio del dictamen no se “logra resolver el problema del desconocimiento del demandado de la prueba, cuyo objeto se le oculta y no solamente de la citación sino de la que debe ser una notificación personal. Tampoco resuelve asuntos como la identificación del perito, el aplicar a persona privada la regla de institución pública y la falta de posesión. Además esta prueba en donde hoy en día es necesaria la notificación personal y certeza del conocimiento o consentimiento adecuadamente informado, puede llegar a ser como una pena de muerte probatoria.” Por último, el impugnador reproduce algunos conceptos de la doctrina alrededor de los principios de rigen el derecho probatorio, así como sobre los requisitos de forma y fondo que deben cumplir los medios demostrativos. 3.

En relación con los testimonios, afirma que “se encuentran recepcionados con violación grave de las normas que rigen su ritualidad y los afecta en su eficacia. Por una parte la sugestión en su interrogatorio y por otra que fuera ordenada desde antes del período probatorio para luego corregir ello pero sacrificando aún más la credibilidad de los testimonios”.

Particularmente, señala que el Juez Segundo de Familia de Popayán no sometió a reparto el recaudo de los testimonios, sino que los remitió directamente al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Piendamó, a lo que se suma que el despacho comisorio fue enviado antes del decreto de la prueba. Seguidamente hace diferentes comentarios generales acerca de los requisitos que debe cumplir este medio de convicción para ser eficaz, para exponer, primeramente, que la razón de su dicho debe ser clara, precisa, exacta y completa, lo cual no “corresponde a las declaraciones recibidas en este proceso y que sirven de fundamento a la sentencia” y, posteriormente, que “la sugestión en las preguntas es manifiesta, evidente, contrariando expresa prohibición del artículo 226 del C. de P.C. Además, la declaración no es tomada conforme ordena el numeral 2 del artículo 228 del C. de P.C., en cuanto al relato que debe realizar el testigo.

Ello unido al hecho de haber recepcionado los mismos testimonios desde antes de haber decretado las pruebas en una versión que se ha ocultado a la parte demandada, como un ejercicio de los testigos que debió permitirles una mayor seguridad es (sic) sus afirmaciones, por este repetido testimonio en forma ilegal, además de destacar que también en esto, tomó partida la juez de primera instancia en ilegal forma, enviando un despacho comisorio en el mes de septiembre cuando al (sic) auto que las ordenaba era de mes de octubre siguiente.” El Tribunal reconoció la insuficiencia de los testimonios, prosigue el censor, pero la justificó por el tiempo transcurrido y, además, no tuvo en cuenta que a los declarantes se les recibió versión antes de que se notificara al demandado, como lo reconoció el apoderado de la demandante en la audiencia de 6 de septiembre de 2001; empero, “solamente se allegaron al expediente las segundas versiones sin que conozcamos la primera versión lo que debe servir, al menos, para darles mayor credibilidad o para restarles confiabilidad a quienes pese a haber absuelto un interrogatorio en forma reciente se le (sic) tiene que dar, más que insinuar, la respuesta en la misma pregunta, pues de lo contrario no responde nada útil.” En la materia, insiste en que las preguntas se formularon de manera insinuante y sugestiva, para pasar a destacar varios ejemplos tomados de las versiones de Adriana Mosquera, Ana María Sarria Sandoval y Marina Fajardo de Girón, y rematar anotando que lo anterior “sucede en un interrogatorio posterior al efectuado antes de notificar al demandado, es decir, luego de haberle preguntado posiblemente en forma similar, dándole fechas en forma repetida, ‘entrenándolos’, pese a lo cual la credibilidad, sin las preguntas sugerentes, es ninguna, nula.” CARGO SEGUNDO En él se acusa la sentencia del Tribunal de violar indirectamente los artículos 6º, numeral 4º, de la ley 75 de 1968 y 92 de Código Civil, a causa de error de hecho por distorsión en el sentido de la prueba de declaración de parte. 1.

La censura precisa que la aceptación de unas relaciones para una época en la cual no se presume la concepción no es exactamente una confesión, pues no se admite lo desfavorable que es, justamente, en lo que consiste la confesión, y, además, que las simples relaciones no sirven para imputar paternidad si no han ocurrido en la mencionada época, razón para expresar que tal versión es como un testimonio, que no una confesión. 2.

El Tribunal estableció que la época de la concepción quedó comprendida entre diciembre de 1948 y abril de 1949, según los lineamientos del artículo 92 del Código Civil, y, por su parte, el supuesto confeso admitió que las relaciones sexuales se verificaron en “un mes de diciembre pero no recuerdo la época, si fue en el 44, 45, 46 o 47”, al menos un año antes del período en que pudo tener lugar la concepción. Solamente dividiendo la declaración, es decir, sin tener en cuenta la precisión temporal, es que puede afirmarse que se trata de una confesión, pues sin eliminar los años 1944 a 1947 es imposible que sea el demandado el padre de la demandante, esto es, “únicamente dividiendo el dicho del declarante en el interrogatorio de parte, para ignorar esas ‘ciertas condiciones temporales’ se podrá aceptar que es una confesión.” Por tanto, concluye que “la declaración no es una confesión, es una simple narración de hechos pues en parte alguna acepta las relaciones en las condiciones previstas en el artículo 92 del C.C., es decir, solamente rompiendo el imperativo normativo de la indivisibilidad se podía llegar a esa conclusión a la que arribó el Tribunal.

Es por ello que acerca de la indivisibilidad, el artículo 200 de C. de P.C. indica cómo entender la divisibilidad relativa en forma amplia y conveniente, sin limitarla a lo desfavorable de la declaración, sino atendiendo objetivamente a su unidad jurídica, y así existe confesión únicamente del hecho con sus modificaciones, adiciones y aclaraciones, o de un hecho de distinta naturaleza jurídica, debido a la unidad jurídica de la declaración.” IV.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Como quedó compendiado en los antecedentes, para encontrar cabalmente demostrado el supuesto previsto por el numeral 4º del artículo 6º de la ley 75 de 1968, esto es, las relaciones sexuales entre Miguel Ángel Sarria Diago y Aura Leonilde Sarria Sandoval, para la época en que según el artículo 92 del Código Civil tuvo lugar la concepción de Luz Eugenia Sarria, el Tribunal se apoyó básicamente en tres elementos probatorios; en particular, en la confesión del demandado, contenida en “su respuesta al libelo introductorio y posterior manifestación en audiencia”; en los testimonios de Adriano Mosquera, Ana María Sarria Sandoval y Marina Fajardo de Girón; y, finalmente, en el resultado de la prueba genética que se recaudó de manera anticipada. 2.

Pasa entonces la Corporación al estudio conjunto e integrado de las censuras presentadas, para lo cual encarará ordenadamente los cuestionamientos puntuales que se formularon frente a cada uno de los medios de convicción que obraron como pilares de la resolución del ad quem. Primeramente, nota la Corte que los documentos correspondientes al trámite y producción anticipada de la experticia genética se allegaron al expediente junto con el escrito de reforma a la demanda (C. 1, fls. 33 - 82), así como fueron remitidos por el Juez Tercero de Familia de Popayán, en atención a la solicitud que el despacho del conocimiento le cursó en tal sentido (C. pruebas parte demandante, fls. 1 - 41).

Si se revisa detalladamente la actuación procesal surtida a lo largo de las instancias, es posible identificar una pluralidad de momentos en que la parte demandada tuvo ocasión de pronunciarse en torno a las circunstancias que rodearon el concepto emitido por los expertos, o sobre su contenido, tales como dentro del traslado de la reforma de la demanda (C. 1, fls. 87 - 89), cuando se hizo lo propio respecto de la complementación de la experticia dispuesta oficiosamente por el juez del conocimiento (C. pruebas de oficio, fls. 6 y 22), o cuando interpuso y sustentó el recurso de apelación frente a la sentencia de primer grado (C. 1, fls. 159 y 160;

C. Tribunal, fls. 17 y 18), entre otros. Pues bien, el escrutinio de la actitud que el demandado asumió en cada una de tales oportunidades, arroja que su conducta estuvo enderezada a criticar exclusivamente los siguientes aspectos de la prueba pericial: a). La carencia de apoderado judicial que representara a Miguel Ángel Sarria Diago durante la toma de las muestras de sangre, y con posterioridad a tal diligencia, etapa esta en la que “sí se requería la intervención de un apoderado para surtir el trámite incidental que se siguió, de conformidad con lo dispuesto en el (sic) 301 del C.P.C., como lo fue el traslado de la prueba y su contradicción.” (C. 1, fls. 88, 159 y 160); b).

El desconocimiento de Miguel Ángel acerca del objeto de la probanza, “que no se le dijo por no alterarlo por su estado de salud” (C. 1, fls. 88, 159 y 160); c). La mención dentro del examen número 10061 de 17 de enero de 2001, realizado por el Laboratorio de Inmunología e Inmunogenética, en el sentido de que para el estudio se tuvo en cuenta “al presunto padre, a la demandante y a la madre de esta (sic), hecho imposible si se tiene en cuenta que la señora AURA LEONILDE SARRIA falleció en la ciudad de Cali, el día 3 de enero de 1.973 Sin embargo, las muestras de sangre para efectuar el estudio genético se tomaron al señor MIGUEL ANGEL SARRIA, LUZ EUGENIA SARRIA y a la señora ANA MARÍA SARRIA, que se dice es tía de la demandante, parentesco que no aparece demostrado dentro de (sic) práctica de la prueba anticipada, ni lo está dentro del proceso de filiación.” (C. 1, fls. 88, 159 y 160); d).

La indagación acerca de la “selectividad y especificidad, del cien (sic) por ciento, y de los medios logísticos de alta tecnología y materia prima disponibles en ese laboratorio para garantizar resultados tan absolutos del perfil genéticos realizados a la demandante, demandado y tía materna de aquella, con prescindencia del estudio genético a la madre.” (C. pruebas de oficio, fl. 7); y e).

La ausencia de la certificación para el laboratorio, que debe expedir la Comisión de Acreditación y Vigilancia a que alude el artículo 9 de la ley 721 de 2001, de modo que “faltaría el aval fiscalizador para garantizar la eficiencia científica, veracidad y transparencia de la prueba, tal como lo dispone la misma ley” (C. 1, fls. 159 y 160;

C. pruebas de oficio, fl. 23). Ahora, en cuanto a los diversos reproches que en casación se han esgrimido frente a este medio de convicción, ellos pueden sintetizarse de la siguiente forma: a). La práctica de la prueba pericial no fue notificada personalmente a Miguel Ángel Sarria Diago; b). Al paciente no se le informó debidamente el objeto de la prueba, de modo que no se obtuvo su consentimiento informado; y c).

El dictamen especializado debió ser rendido por el Laboratorio de la Universidad del Valle, en lugar de la entidad particular que lo hizo, la cual, a más de no hacer parte de la lista de auxiliares de la justicia, no tomó posesión del cargo, y su competencia y habilidad para este propósito no puede ser constatada con una certificación expedida por una institución extranjera.

En este orden de ideas, a partir de la comparación entre los reparos planteados en el interior del proceso y el último de los que se exponen ahora, emerge que éste no fue siquiera mencionado en las instancias, por lo que constituye una materia nueva que, a estas alturas, no puede tener cabida en la impugnación extraordinaria. Ciertamente, aquellos aspectos relacionados con el cambio de la entidad que rindió el dictamen, a los que se acompañaron otras críticas sobre la pertenencia de ésta a la lista de auxiliares de la justicia, la posesión en el cargo y la competencia para desempeñar tal función, no se alegaron ante el juez natural, ante el cual sí se presentaron otro tipo de reclamos bien diversos de los que se invocan aquí. Pareciera entonces que el recurrente trata de acudir a nuevas herramientas de ataque, ante el fracaso que aquellas que empleó durante el proceso.

Sobre el tema ha pregonado la Corporación que el cargo basado en defectos o informalidades rituales que se achacan a una determinada prueba, que no fueron denunciados con antelación, “implica un medio nuevo, que no puede ser atendido por la Corte, cuya doctrina rechaza, como medio de esta especie, el hecho de que una sentencia haya tomado en consideración elementos probatorios que como tales no tuvieron tacha alguna en trámites anteriores, acusación que al ser admitida, resultaría violatoria del derecho de defensa de los litigantes y reñida con la índole y esencia del recurso extraordinario” (G.J. t. XCV, pag. 497), posición que ha sido reiterada, entre otras, en sentencias de 16 de agosto de 1973 (G.J. t. CXLVII, pag. 25), 30 de abril de 1980, no publicada oficialmente, y 30 de marzo de 1998 (G.J. t. CCLII, pag. 661). 3.

En lo que toca con la censura dirigida hacia la notificación de la práctica de la prueba anticipada y la debida información acerca del objeto de la misma, es de verse, como lo dijo el Tribunal, que ella fue realizada con apego a los requisitos del artículo 300 del Código de Procedimiento Civil, “en presencia y conocimiento de MIGUEL ANGEL SARRIA DIAGO, pues así consta en el acta de verificación de la toma de muestras de sangre” (C. Tribunal, fl. 41).

Efectivamente, en la diligencia se dejó la siguiente constancia: “ se acordó tanto con los interesados de ella, con los hijos del señor Sarria que en ese momento estaban presentes, así como con los apoderados judiciales de las partes, que solamente ingresarían al cuarto del señor MIGUEL ANGEL SARRIA DIAGO, la señora MARÍA VICTORIA BONILLA quien recogería la muestra de sangre de éste, el doctor VALENCIA FAJURI y la señora Juez, una vez que el señor SARRIA DIAGO fuera enterado de tal procedimiento y para evitarle algún disgusto o inconveniente que pudiera perturbar su tranquilidad y también se dispuso que la toma de muestras de sangre a las señoras LUZ EUGENIA y ANA MARÍA SARRIA, se haría inmediatamente después y en el interior de la hacienda.

Fue así como la señora MARÍA VICTORIA BONILLA y adscrita al Laboratorio ya mencionado, procedió en la forma convenida a tomarle la muestra de sangre al señor SARRIA DIAGO, previa comprobación de su identidad y quien colocó su huella digital y firma en el tomadatos elaborado por el laboratorio ” (C. pruebas demandante, fl. 26 vto; lo subrayado es nuestro).

Es palmario, entonces, que dentro de las circunstancias que rodearon el caso, el demandado tuvo pleno conocimiento de la finalidad de la prueba que con su intervención se practicaba anticipadamente, de modo que no se vulneró su derecho de defensa, como tampoco se desconoció la posibilidad que le asistía para enterarse del resultado del examen y controvertirlo conforme a las normas del ordenamiento procesal. 4.

De otra parte, en lo que tiene que ver específicamente con las versiones rendidas por Adriano Mosquera, Ana María Sarria Sandoval y Marina Fajardo de Girón, el impugnador ha manifestado categóricamente, como se reseñó, que ellas fueron recibidas con “violación grave de las normas que rigen su ritualidad y los afecta en su eficacia”, lo que, en su particular criterio obedeció, por un lado, a la falta del relato que ordena el numeral 2° del artículo 228 del Código de Procedimiento Civil y a la “la sugestión en su interrogatorio” y, por otro, a que dicha prueba “fuera ordenada desde antes del período probatorio para luego corregir ello pero sacrificando aún más la credibilidad de los testimonios” (C. Corte, fl. 24).

Para despachar estos cuestionamientos, ha de notar la Sala, ab initio, que, por la realidad que aflora del expediente, las declaraciones criticadas fueron decretadas por el juez del conocimiento mediante auto de 28 de septiembre de 2001, y para su práctica comisionó al Juez Promiscuo Municipal de Piendamó - Reparto (C. 1, fls. 118 y 119; C. pruebas parte demandante, fl. 199), resultando asignado tal encargo al Juzgado Segundo de esta localidad, que el 27 de noviembre del mismo año llevó a cabo las diligencias respectivas, las cuales contaron con la presencia de la apoderada judicial del demandado, quien interrogó ampliamente a los tres deponentes, sin expresar, por demás, ningún tipo de reparo o inconformidad y, concretamente, sin quejarse de nada que guardara relación con la ciencia del dicho de los testigos o con la forma o metodología empleada para la redacción de las preguntas que se les formularon (C. pruebas parte demandante, fls. 224 - 229).

Acerca de los ataques en casación que se edifican sobre la base de reproches a las preguntas, por considerarlas insinuantes y, por ende, contrarias al mandato incorporado en el artículo 226 del Código de Procedimiento Civil, la Corte ha señalado con suma claridad que cuando “la parte que censura la prueba asistió a la audiencia de interrogatorio al testigo, tuvo la oportunidad de objetar la pregunta insinuante de la respuesta y pedir las explicaciones a las contradicciones que envuelven las declaraciones. si no ejercitó esa facultad no puede, so pretexto del defecto, valerse de su omisión o del incumplimiento de la carga, para buscar desvirtuar la probanza” (G.J. t. CCXXVIII, pag. 926).

Este criterio, que se ajusta perfectamente a la situación que ahora ocupa la atención de la Corporación, enseña que el impugnador no puede aspirar a que este recurso sea el escenario para remediar la actitud pasiva y negligente observada durante las instancias, porque, de ser así, ello vendría a afectar el sistema de garantías que ampara a las demás partes litigantes, quienes también serían sorprendidas con un argumento novedoso y desconocido, frente al cual no han tenido ocasión para pronunciarse.

Así las cosas, no es este el momento para aducir una supuesta irregularidad que afecta la prueba testimonial o que determina que su valoración debió hacerse de otro modo, cuando su diligenciamiento fue acompañado complaciente y silenciosamente por quien, de forma extemporánea, se duele de ella. Suerte similar corre la crítica sobre la presunta inobservancia del numeral 2° del artículo 228, tema en el cual la Corte ha fijado una doctrina jurisprudencial uniforme, en el sentido de que tal falencia no invalida la probanza, ni constituye error de derecho.

Ciertamente, aunque lo deseable es que tal requisito se cumpla cada vez que los jueces reciben los testimonios, es claro que esa omisión - per se - no elimina la eficacia de la probanza, puesto que, como lo ha manifestado la Sala (G.J. t. CLXVI, pag. 78; CLXXVI, pag. 123), pese a ello, el testimonio podría catalogarse de responsivo, exacto y completo con la presencia de otros aspectos que surjan durante el desarrollo de la diligencia, tales como las demás respuestas que el deponente efectúe a las preguntas de las partes o la exposición espontánea de aquél. Entonces, desde la limitada perspectiva que propone la acusación, emerge que la misma carece de la fuerza necesaria para sustentar el error de derecho que al fallo del Tribunal se endilga.

Ahora bien, en cuanto a la otra glosa que se formula a este medio demostrativo, es de verse que ella tiene origen en la petición que el procurador judicial de la demandante presentó durante el curso de la audiencia celebrada el 6 de septiembre de 2001, en los siguientes términos: “solicito al juzgado para efectos de la prueba tener en cuenta lo siguiente: Debido a razones de salud de los tres testigos señores ANA MARÍA SARRIA, MARINA NOEMÍ FAJARDO y ADRIANO MOSQUERA, se practicó en Piendamó (Cauca) la recepción de su testimonio, sin haber sido posible la notificación al demandado y a su apoderada.

Dicha prueba reposa en el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Piendamó. Ruego al Juzgado que en atención al delicado estado de salud de los tres testigos mencionados, cuya prueba adjunto, ruego al Juzgado disponer que se recepcionen por comisionado a la mayor brevedad. Por consiguiente adjunto los certificados médicos que sirven de fundamento a mi solicitud.” (C. 1, fl. 109; se subraya).

Sobre el particular, el acusador denuncia lo que, en su opinión, generó varias anomalías, consistentes en que antes del período probatorio se recaudaron diversos testimonios sin que el demandado hubiera sido notificado, los cuales, además, fueron ocultados y no se allegaron al proceso, pues a éste sólo se incorporaron las declaraciones acopiadas dentro de su trámite, cuestión que fue ilegal y que debió servir “para darles mayor credibilidad o para restarles confiabilidad a quienes pese a haber absuelto un interrogatorio en forma reciente se le tiene que dar, más que insinuar, la respuesta en la misma pregunta, pues de lo contrario no responde nada útil. ” Asimismo, señala el casacionista que el despacho comisorio respectivo no fue sometido a reparto, sino que se envió directamente al Juez Segundo Promiscuo Municipal de Piendamó, de manera previa al auto de pruebas.

Examinado el ataque, surgen varias razones que descartan cualquier posibilidad de éxito, como pasa a verse: En primer término, debe decirse que ante la solicitud formulada por la parte demandante relacionada con los supuestos testimonios que se habían recaudado sin la concurrencia del demandado, como se transcribió atrás, el despacho de conocimiento se abstuvo de tomar cualquier decisión, y simplemente indicó que lo haría en el momento del decreto probatorio (C. 1, fl. 109).

En consonancia con lo anterior, por auto de 28 de septiembre de 2001 se dispuso la recepción de las exposiciones de Adriano Mosquera, Ana María Sarria y Marina Fajardo de Girón (C. 1, fl. 118), tarea que se confió al Juzgado Promiscuo Municipal de Piendamó y que, por conducto de la oficina de reparto fue asignada al segundo despacho de esta categoría, que finalmente la llevó a cabo el 27 de noviembre siguiente.

Nota, pues, la Corte que, a más de que las mencionadas declaraciones recibidas anticipadamente no se anexaron al expediente, ni por tanto pudieron ser tenidas como prueba, lo cierto es que el juez se limitó a decretar nuevamente su práctica, gestión que, como acabó de indicarse, fue adelantada por la autoridad comisionada para tal propósito - Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Piendamó -, con pleno conocimiento e intervención de la parte demandada, y sin objeción alguna.

En torno a las irregularidades que se señalan sobre el reparto, no sin antes expresar la Corte que, de haber existido, habrían generado una consecuencia bien distinta a la que pretende deducir el recurrente (G.J. t. CLXV, pag. 95), debe subrayarse que no obra ninguna evidencia de que el asunto no hubiese sido sometido a repartimiento, pues, al contrario, aparece que dicha diligencia se efectuó debidamente el 12 de octubre de 2001 (C. pruebas parte demandante, fl. 210), como tampoco se ha probado la confusa afirmación de la censura en el sentido de que el despacho comisorio se envió antes del decreto de la prueba, toda vez que éste fue recibido por el comisionado con posterioridad al auto de pruebas de 28 de septiembre de 2001.

Y, si en gracia de discusión se admitiera cualquiera de las irregularidades mencionadas, inexistentes todas, salta a la vista la novedad que ellas entrañan, habida cuenta que, como se dijo, sólo ahora es que el recurrente viene a mostrar preocupación e inquietud por ellas, cuando en las instancias las pasó por alto y le fueron totalmente indiferentes.

Incluso, en adición al hecho de que las supuestos testimonios recaudados antes del proceso no fueron allegados al mismo, y a la circunstancia que el juez no los tuvo en cuenta, pues se apoyó solamente en las declaraciones que se recibieron dentro del litigio, resulta también palmario que si el recurrente consideraba que la existencia de una deposición previa afectaba de algún modo la credibilidad o imparcialidad de los testigos, como lo ha dicho en su demanda de casación, debió haberlo expresado antes de la diligencia en que se recibieron o en el curso de la misma, como lo prevé el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, pero no ahora cuando acude al recurso extraordinario.

Sobre el punto, se tiene dicho que si “ ‘ la tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a éstos, que se practicarán en la misma audiencia’, es improcedente alegar en casación los motivos de sospecha que recaen sobre los testimonios, pues no fueron tachados de tales en la oportunidad prevista por la ley para tal efecto ” (sentencia de 27 de abril de 1993, no publicada oficialmente). 5.

Por último, acerca de la acusación que se enfila frente a la confesión que encontró el Tribunal, debe decirse que cualquier estudio que se hiciera alrededor de la misma aparecería totalmente irrelevante para los efectos del quiebre del fallo de segunda instancia, pues si ella se sopesó como corroborante de los restantes elementos demostrativos - prueba genética y testimonios -, cuya apreciación encaminada a tener por establecida la paternidad reclamada sigue en pie como consecuencia del análisis anterior, ello viene a significar que aunque se acogiera el planteamiento esgrimido contra la confesión, tal situación, por sí sola, se mostraría francamente incompleta y no alcanzaría a resquebrajar íntegramente la base argumentativa sobre la que descansa la providencia fustigada. 6.

Por tanto, ninguno de los cargos está llamado a prosperar. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 22 de enero de 2003, proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, dentro del proceso ordinario que se dejó identificado.

Costas del recurso extraordinario de casación a cargo de la parte demandada. Tásense por la Secretaría. Cópiese, notifíquese y, en oportunidad, remítase el expediente el Tribunal de origen. PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 38 30 C.J.V.C. Exp. 00647-01