CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente WILLIAM NAMÉN VARGAS Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil nueve (2009). Discutida y aprobada en Sala de veinticuatro (24) de noviembre de dos mil ocho (2008) Ref: 47001-3103-003-1996-00221-01 Se decide el recurso de casación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 7 de junio de 2007, en el proceso ordinario promovido por Jairo Oliverio Gómez Gómez frente al Banco de Colombia S.A.
ANTECEDENTES 1. En el libelo iniciatorio de este asunto, se solicitó declarar el abuso del derecho a litigar por el Banco de Colombia, al actuar con culpa grave, temeridad y mala fe en un proceso ejecutivo anteriormente promovido contra el demandante ante el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Santa Marta para el cobro coactivo de un pagaré, carente de exigibilidad por prorroga de su vencimiento y de la calidad de tenedor legítimo, cautelando bienes cuantiosos por más de mil millones de pesos y, en consecuencia, condenarlo a indemnizar los perjuicios morales en el equivalente del valor en pesos de mil gramos de oro puro, los materiales causados, en un mínimo de dos mil millones de pesos y en las costas (Cdno 1. fls. 18 y 19). 2.
El petitum, se sustentó en síntesis, así: a) El 28 de abril de 1994, el Banco de Colombia demandó en acción ejecutiva mixta a Jairo Oliverio Gómez Gómez, en procura del pago de un pagaré por $183.178.000,00 de capital, y $41.266.465,14 de intereses remuneratorios, para un total de $224.444.465,14, más los intereses moratorios respectivos. b) El Banco de Colombia, instauró ilegalmente la demanda ejecutiva porque no era tenedor legítimo del pagaré ni tenía legitimación en la causa para iniciar y proseguir la ejecución en virtud de la transferencia de los derechos incorporados por endoso realizado el 15 de octubre de 1992 al Banco de la República, quien, era el único legitimado para exigir el pago del título valor, aspectos omitidos por el juez de conocimiento al librar el mandamiento de pago. c) El pagaré, originado en un crédito otorgado al demandante por el Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A., Bancoldex, en el cual, el Banco de Colombia actuó como intermediario financiero, constaba de las siguientes características: fecha de emisión: 15 de octubre de 1992.
Período de gracia: un año [hasta el 15 de octubre de 1993]. Vencimientos: semestrales a partir del 15 de abril de 1994 y hasta el 15 de octubre de 1996. d) Bancoldex, informó la reestructuración de la deuda con oficio B-DCR-17052 del 28 de diciembre de 1993, así: fecha de emisión: 15 de octubre de 1992. Período de gracia: tres años. Vencimientos: a partir del 15 de abril de 1996 y hasta el mes de octubre de 2002 (exigibilidad). e) El 28 de abril de 1994, con temeridad, mala fe y abuso del derecho, la entidad financiera, inició proceso ejecutivo con un pagaré no exigible, desconociendo la prórroga concedida por Bancoldex y careciendo de legitimación en causa al estar incompleta la cadena de endosos. f) A pesar de la suficiencia del bien hipotecado para la atención de la acreencia, el banco en ejercicio de acción mixta persiguió y embargó otros bienes con notorio abuso del derecho, dejando ilíquido al demandado para desarrollar sus negocios, atender sus obligaciones y necesidades básicas, tales las de salud, vigilancia y representación judicial, celaduría para evitar los continuos robos en su finca y por enfermedad e iliquidez no pudo afrontar el proceso ejecutivo, profiriéndose sentencia ordenado la continuidad de la ejecución. g) En los embargos consumados, en particular, el de la finca “ [s]i nos dejan ”, el banco pretermitió la reglamentación legal, retardó el secuestro para impedir su normal administración, y así “ ahogar ” en deudas al demandado con la frustración de la explotación económica del predio, en tanto, sin practicarse la cautela, todos los dineros producidos por venta de los frutos de la heredad quedaban automáticamente embargados. h) También, el gerente de la entidad propició que sus amigos estafaran al deudor, como consta en el proceso que se adelanta ante el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Santa Marta; hizo caso omiso de la prorroga ordenada por Bancoldex; no tuvo en cuenta el secuestro de Gómez Gómez por parte del E.P.L. ni el huracán Bret, circunstancias estas que afectaron la posibilidad de atender sus obligaciones. 3.
El banco, en su contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones e interpuso la denominada excepción “ peticion (sic) de lo no debido ”. 4. Agotadas las etapas procesales, el a quo profirió sentencia estimatoria del petitum el 10 de diciembre de 2005, declarando no probadas la excepción de mérito y la objeción a la prueba pericial propuestas por la demandada, condenándola en costas (cdno. 1, fls. 97-130).
Apelada por la parte vencida, dicha providencia fue revocada en su totalidad por el ad quem. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL 1. El Tribunal, previa referencia a los antecedentes procesales, petitum, causa petendi, réplica y excepción de la demandada, sentencia de primera instancia y argumentos de la apelación, teorizó sobre el abuso del derecho cuanto integrante de la responsabilidad patrimonial por el hecho propio, las vicisitudes iníciales para su admisibilidad e identificación de su fundamento, resaltó su reconocimiento, soluciones normativas, doctrinarias y jurisprudenciales (artículo 8º de la Ley 153 de 1887, culpa aquiliana, artículos 2341 y siguientes del Código Civil y 830 del Código de Comercio), su configuración por el ejercicio “exorbitante de prerrogativas tanto sustantivas como adjetivas, (…) como (i) formular denuncias o demanda temerarias (ii) insistir en el secuestro de bienes que no pertenecen al deudor, (iii) pedir medidas cautelares que excedan con suficiencia el monto del crédito y (iiii) abuso del derecho a litigar. ” (fl. 57, cdno. del Tribunal), precisando la existencia de norma expresa en la hipótesis del ejercicio del derecho a litigar, por cuya inteligencia, apoyado en la hermenéutica de la Corte al artículo 72 del Código de Procedimiento Civil, sólo las conductas temerarias o de mala fe dan lugar a la condena, y su diferenciación del precepto general de contenido en el artículo 2341 del Código Civil, para concluir, cuando se pretende el resarcimiento de perjuicios causados por el trámite de un litigio la necesidad de probar los elementos tradicionales de la responsabilidad, sustituyéndose el elemento por el particular de temeridad o mala fe de la contraparte. 2.
Descendió al caso concreto, puntualizando los reproches del demandante a la entidad bancaria demandada, su solicitud de indemnización de perjuicios y la sentencia favorable del a quo, para estudiar los reparos formulados, uno a uno, ocupándose, prima facie, del abuso del derecho imputado a la institución financiera al demandar ejecutivamente para el recaudo de una acreencia entonces inexigible con un pagaré del cual no era legítima tenedora, situación calificada de temeridad y mala fe, aceptada por el a quo al concluir que el banco “(…) ‘… actúo (sic) culposamente, esto es, sin emplear la diligencia y cuidado profesional necesarios…’. ”, pasando a señalar la insuficiencia de la culpa para proferir una condena por abuso del derecho a litigar, debiéndose acreditar la temeridad o mala fe del demandado y separándose en este aspecto del juez de primera de instancia, en tanto, “las pruebas recaudadas sirvieron al A Quo para concluir nada más la existencia de culpa en el actuar del organismo financiero, (…) título insuficiente para atribuir responsabilidad por la especie de tipología invocada. ” (fl. 60, cdno. del Tribunal).
Destacó la calidad de acreedora de la demandada, si bien no era tenedora legítima del título valor por su endoso, al haber cancelado al endosatario –Banco de la República- su importe, desprendiendo la ausencia de temeridad o mala fe en la demanda ejecutiva. En tratándose de la “supuesta inexigibilidad” de la obligación por la reestructuración del crédito, consideró, al pactarse en el pagaré el pago de intereses trimestre vencido (cláusula tercera) y la posibilidad del banco para “declarar vencido el plazo del crédito y exigirlo anticipadamente (…) ‘en caso de incumplimiento en el pago de las cuotas fijadas por concepto de capital e intereses…’” (Cláusula sexta) que la mora del demandante habilitaba al demandado para cobrar compulsivamente la totalidad de la obligación a pesar de la inexigibilidad en el periodo de gracia acordado, sin oponerse a este aserto, la facultad del acreedor, si lo consideraba conveniente, de capitalizar los intereses generados durante el periodo de gracia. Fundado en pronunciamientos de esta Corporación, precisó que a la parte le está vedado dejar precluir la oportunidad para ejercer el derecho de defensa dentro de un proceso determinado, para hacerlo con posterioridad a través de un juicio ordinario, en particular, cuando se trata de repeler las conductas abusivas de la contraparte, por lo cual, concluyó que el a quo no podía analizar el abuso del derecho a litigar por la demandada –demanda temeraria por ausencia de legitimación por activa e inexigibilidad del título valor-, pues las actuaciones ya se habían ventilado en un proceso ejecutivo donde el aquí demandante no desplegó actividad alguna tendiente a desvirtuar el petitum de la entidad bancaria. 3.
En lo atañedero al perjuicio presuntamente causado por el embargo excesivo de los bienes del demandante, encontró errado el fallo de primera instancia, al declarar la responsabilidad por exorbitancia de las medidas cautelares solicitadas por el Banco de Colombia en el cobro coactivo, a pesar de la ausencia de prueba de la temeridad o mala fe del entonces demandante y de la relación causal de los perjuicios pretendidos con las cautelas, iterando, con jurisprudencia de la Corte, la exigencia de una culpa calificada mediante temeridad o mala fe, del daño y el nexo causal, para condenar por tal virtud.
Continuó analizando el asunto indicando, aún en el evento de darse los dos primeros presupuestos para la condena –temeridad o mala fe y daño-, la carencia de prueba del nexo causal, precisando que el único perjuicio efectivamente demostrado en el proceso fue la depreciación de la finca “ [s]i nos dejan ”, cuyo avalúo inicial era de $645.000.000,00 (año 1994), pasando a $145.600.000,00 (30 meses después), detrimento erradamente atribuido a la retención del dinero generado por la venta del fruto cultivado en esa tierra, al existir evidencia de la pérdida de productividad del predio por motivos distintos a los alegados, esto es, el incumplimiento posterior a la cancelación de la medida cautelar, del señor Gómez respecto del contrato celebrado con SAMAREX S.A. determinante de su terminación por ésta, y asimismo durante la vigencia del embargo, solventó la ausencia de ingresos con recursos obtenidos por otra fuente y solicitó el reconocimiento de una serie de emolumentos realizados en la finca, de donde, la productividad del inmueble no se afectó durante la vigencia de la medida cautelar.
En suma, el Tribunal, no encontró la prueba del nexo causal entre el embargo y el perjuicio, por no estar vigente la cautela decretada sobre los dineros provenientes de SAMAREX S.A. para la época de su ocurrencia. 4. Para terminar, el fallador de segundo grado, encontró en el pronunciamiento del a quo una decisión extra petita, al condenar a la institución financiera al pago de una maquinaria presuntamente extraviada, excediendo el libelo genitor, el cual la refirió en el hecho decimocuarto con mención de un proceso ordinario en curso y “ consignó que la indemnización reclamada tenía su origen porque el demandado obró ‘…imprudentemente, con culpa grave, temeridad y mala fe y con notorio ABUSO DEL DERECHO dentro del referido proceso ejecutivo…’”.
Por lo expuesto, el Tribunal consideró pertinente revocar íntegramente el fallo de primera instancia, absolver al Banco de Colombia y condenar en costas a la actora. LA DEMANDA DE CASACIÓN Tres cargos se formulan al amparo del numeral primero del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, cuyo análisis y decisión se hará conjuntamente por servirse de idénticas consideraciones.
CARGO PRIMERO 1. Acusa la sentencia por violación directa del “ estatuto sustancial denominado Responsabilidad Civil Extracontractual por Abuso del Derecho a Litigar ” consagrado en los artículos 2341 y siguientes del Código Civil, 72 del Código de Procedimiento Civil (“ Responsabilidad Patrimonial de las partes por Temeridad y Mala fe ”) y falta de aplicación de los artículos 170 y 396 ídem. 2.
Para demostrar el cargo, denota la fundamentación de la providencia en las normas antes citadas, efectivamente aplicables, pero con un sentido y alcance distinto del otorgado por el juzgador, por cuanto: a) Cercenó el contenido de la normatividad y no tuvo en cuenta que el artículo 72 del Código de Procedimiento Civil se complementa y forma un “todo inseparable” con los preceptos sucesivos, en particular, los artículos 73 y 74 ibídem, estos últimos ignorados “olímpicamente”. b) El artículo 72 ejusdem, en concordancia con el 2341 del Código Civil, establece un supuesto de hecho y una consecuencia, la actuación procesal temeraria o de mala fe de un sujeto del proceso y la obligación de responder por los perjuicios que con dicha actuación cause; la parte restante de la norma indica el mecanismo procesal para efectivizar la condena. c) En el caso, las normas enunciadas deben entenderse en correlación con el inciso segundo -de idéntico numeral- del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, precepto que al regular la prejudicialidad y los eventos en cuales opera y se excluye, garantiza el debido proceso y el acceso a la justicia de quien es ejecutado con un título aparente, inválido o carente de autenticidad, esto es, permite al “ejecutado mediante un proceso ordinario, iniciado antes o después del trámite del proceso ejecutivo ” atacar el título ejecutivo, de donde, al encontrar probada el Tribunal, la falta de legitimación del aquí demandado y la inexigibilidad de la obligación recaudada coactivamente, despunta diáfano el error en la interpretación de los mencionados, por sostener la imposibilidad de analizar el abuso del derecho a litigar por cuanto el asunto debió ventilarse en el proceso ejecutivo y el señor Gómez no desplegó en éste actividad alguna. d) El pronunciamiento de segunda instancia no consideró las alegaciones del demandado citando apartes jurisprudenciales para desvirtuar los reparos acerca de la procedencia del proceso ordinario, estos últimos a su vez “previamente desvirtuados por la sentencia ” del a quo, pues, la Corte Suprema, ante el abuso del derecho sólo reconoce el derecho a la indemnización sin exigirse impugnar el acto jurídico y asimismo contradice un pronunciamiento previo del Tribunal en el mismo proceso, estimando frente a una solicitud de nulidad, la pertinencia e idoneidad del proceso para definir las pretensiones de la demanda (auto de 28 de julio de 2003). 3.
Finaliza afirmando la omisión por el juzgador de algunas circunstancias invocadas en el proceso ejecutivo y conocidas por el Banco de Colombia, la incidencia del error en la sentencia porque de aplicar en forma correcta las normas violadas, habría confirmado la sentencia del a quo, solicitando ratificar las “ apreciaciones del señor Juez sobre la viabilidad del proceso ordinario” y que la Corporación, como Tribunal de instancia, confirme en su integridad la sentencia de primer grado.
CARGO SEGUNDO 1. Denuncia la sentencia por violación indirecta de los artículos 619, 630, 654 (inciso 4), 665, 666, 822 y 830, del Código de Comercio; numerales 4 y 5 del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; 63, 66, 768, 769, 1500, 1515, 1516, 1524, 2341, 2342, 2343, 2344, 2347 y 2356 del Código Civil; como consecuencia de yerros de derecho cometidos sobre los siguientes preceptos probatorios: 71 (ordinales 1 y 2), 72, 73, y 74, 174, 175, 176, 177, 185, 187, 195, 210, 233, 241, 276, 278, 288, 513 (incisos 7° y 8°) y 517 (inciso 5°) del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 67 y 647 del Código de Comercio. 2.
Parte el casacionista por transcribir el contenido del artículo 830 del Código de Comercio y los numerales 4 y 5 del artículo 98 del Decreto 663 de 1992, invocados en los fundamentos de derecho de la demanda y en los alegatos de conclusión, respectivamente, para manifestar, citando algunos apartes de la providencia impugnada, que el ad quem “en su sabiduría ” señaló por soporte de la responsabilidad pretendida, el artículo 72 del Código de Procedimiento Civil debiéndose demostrar la temeridad y mala fe de la institución financiera, probanza echada de menos al hallar sólo la de la culpa en su actuar, concluyendo a contrariedad manifiesta de las probanzas, la desestimación de la pretensión indemnizatoria; a su juicio, “ el Tribunal, a pesar de encontrar probada la Culpa del Banco de Colombia, revocó la Sentencia de Primera Instancia, pues equivocadamente y con notorio y evidente error de derecho, ignoró olímpicamente y por ende inaplicó lo dispuesto en el artículo 74 del Código de Procedimiento Civil (…) ”, en tanto, “ al variar los Fundamentos de Derecho indicados en la demanda, la conclusión lógica hubiera sido confirmar en todas sus partes, la sentencia apelada, puesto que el artículo 74 ib. constituye el complemento necesario del artículo 72 del C. de P.C., estatuye unas presunciones de derecho para precisamente demostrar lo que el tribunal encontró probado, pero con evidente error de derecho, les negó a dichas pruebas el valor que en derecho les corresponde (…) ”. 3.
Individualiza, las probanzas sobre las cuales recae el error del Tribunal, así: “ 1. La carencia de fundamento legal de la demanda, pues el demandante en el proceso ejecutivo no era tenedor legítimo del pagaré, por lo tanto no estaba legitimado para iniciar la acción; (art. 74 # 1° C.de P. C.) 2. Alegar hechos contrarios a la realidad, pues se manifestó en la demanda ejecutiva que el crédito era exigible, a sabiendas que BANCOLDEX había prorrogado su exigibilidad: (art. 74 # 2° Ib.) 3.
Obstruir la práctica de pruebas pues el gerente de Bancolombia, se negó a recibir al señor Juez que iba a practicar inspección judicial con exhibición de documentos; y no acudió a absolver el interrogatorio de parte decretado. 4. Excederse en los embargos. ”. 4. Itera, con la revocación de la sentencia de primera instancia, el error enrostrado al Tribunal, violando indirectamente las normas sustanciales reseñadas, a consecuencia “ del error de derecho ostensible y evidente, al inaplicar el artículo 74 del C. de P. C. en concordancia con los artículos 176 ib. y 66 del C. C. ”, por cuanto, el artículo 74 mencionado, sustento de las pretensiones de responsabilidad por abuso del derecho, consagra presunciones de derecho probativas de la mala fe de la demandada, las cuales, debió valorar íntegramente para concluirla si tuvo acreditada su no calidad de tenedora legítima del pagaré, careciendo así la ejecución de fundamento legal (numeral primero del artículo 74 ídem ) y, también, debió concluir, la alegación por el banco de hechos contrarios a la realidad y su temeridad (numeral 2º ibídem ) al iniciar el cobro de una obligación no exigible, por prorroga de su primer vencimiento, según se probó en el proceso; citando jurisprudencia, censura al juzgador de segundo grado, por sobreseer los “ principios elementales que gobiernan la utilización negocial de los Títulos Valores, al afirmar que, iniciar una acción ejecutiva con un título valor del cual no se es tenedor legitimo ‘no es per se, un acto temerario o de mala fe, mucho menos cuando está acreditado que en el fondo ella era la titular del crédito cobrado. ’”, vulnerando el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil afirmando sin fundamento probatorio y en contravía de las pruebas, la mora del demandante.
Finaliza, el impugnante con la incidencia del error en la sentencia, en tanto, dándose a las pruebas apreciadas por el sentenciador, el alcance otorgado por las normas probatorias, debió concluirse la temeridad y mala fe de la demandada, confirmándose la sentencia de primera instancia, lo cual solicita a esta Corporación. CARGO TERCERO 1.
En su enunciación censura la sentencia por violar indirectamente una norma de derecho sustancial a consecuencia de error de hecho manifiesto en la apreciación de las pruebas y en su desarrollo señala: “ El tribunal quebrantó por vía indirecta los artículos 822, 830, 647, del C. de Co., Numeral 4° y 5° del art. 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; 63, 66, 769, 1515, 1516, 1524, 2341, 2342, 2343, 2344, 2347, 2356 del Código Civil, como consecuencia de error de derecho por violación de las siguientes normas probatorias: 71, Ords. 1º y 2º, 72, 73, y 74, 171, 175, 176, 177, 185, 187, 195, 210, 233, 241, 276, 278, 288, 513., inc. 7º y 8º y 517, inc. 5º del C. de P. C. Art. 67, 647 C. de Co. ”. 2.
Insiste en que el Tribunal desató la litis apoyado en el artículo 72 del Código de Procedimiento Civil y erró en la valoración probatoria, al considerar desacertado el fallo del a quo por simple culpa y ausencia probatoria de la temeridad o mala fe de la demandada, trayendo varios pasajes de la providencia recurrida. 3. Critica al juzgador por confundir la relación cambiaria con el negocio jurídico subyacente, llevándolo a considerar con la simple afirmación del demandado y sin sustento probatorio alguno, que la cancelación por el Banco de Colombia al Banco de la República, de la obligación contenida en el pagaré, desvirtuaba la temeridad o mala fe al presentar la demanda, pues por ese solo hecho se convertía en acreedora del crédito incorporado en el título valor, cuando, estando probada la prórroga de la exigibilidad de la obligación por Bancoldex, el pago del Banco de Colombia al Banco de la República de un crédito no exigible confiesa la mala fe de la demandada, quien “con ánimo torticero de embargar y destruir económicamente al señor Jairo Gómez Gómez” adelantó el proceso ejecutivo, incurriendo igualmente en culpa grave en los términos del inciso 2º del artículo 66 del Código Civil. 4.
Señala la ausencia de prueba de la conclusión del ad quem, respecto de la mora del demandante en el pago de los intereses de la operación al intermediario financiero, máxime cuando en la fallida diligencia de inspección judicial se aportó por la impugnante (artículo 246 del Código de Procedimiento Civil) documento contentivo de la doctrina de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) en materia de amortización de intereses cuando existe periodo de gracia; además, el sentenciador, incurrió en un contrasentido al dar por probada la reestructuración del crédito y concluir la mora de Gómez en los rendimientos de capital, suponiendo una prueba y lo recrimina por preterir algunas probanzas, al pasar por alto que la no exhibición de documentos por la pasiva condujo consecuencialmente a la acreditación procesal de los hechos de la demanda, en aplicación del artículo 67 del Código de Comercio.
En igual sentido, imputa al ad quem “preterición por cercenamiento” de la prueba por no considerar la temeridad y mala fe inherente a los hechos acreditados y reconocidos en el fallo, consistentes en la carencia de legitimación para iniciar el ejecutivo definitoria de la ausencia de fundamento legal de la demanda (numeral primero, artículo 74 del Código de Procedimiento Civil), la inexigibilidad del crédito contenido en el pagaré determina la alegación, a sabiendas, de hechos contrarios a la realidad (numeral segundo, ídem ), la obstrucción a la práctica de la inspección judicial (numeral cuarto, ibídem ) y la petición de embargos excesivos, sin necesidad, colocando en absoluta iliquidez a Gómez, evidencia la utilización dolosa y fraudulenta de la ejecución (numeral tercero, ejusdem ).
También, el fallador sostuvo sin prueba alguna, contrariando las del proceso y el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, la mora del demandante en “ solucionar los rendimientos del capital (…)’”, cuando la única manera de comprobarla era con la inspección judicial cuya práctica impidió el Banco de Colombia, actuando con temeridad y mala fe.
Insiste el recurrente, en la consagración por el artículo 74 del Código de Procedimiento Civil de presunciones de derecho sin admitir prueba contraria, concluyendo el yerro fáctico en la valoración de las pruebas por el sentenciador, protuberante, trascendente y evidente, pues “como lo ha dicho la H. Corte, el error de derecho está reservado para cuando se niega a una prueba el valor que le corresponde”.
Finaliza el cargo, señalando: “queda demostrado que el Tribunal quebrantó en forma indirecta, lo dispuesto en los artículos 830 del C. de Co. Numeral 4º del art. 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y 72 del C. de P. C. al inaplicar las normas probatorias contenidas en los artículos 74, 174 del C. de P. C. (…) el Tribunal si vio las pruebas, pero no las evaluó correctamente; en efecto requiriéndose por la ley una prueba específica para demostrar el abuso del derecho, no le atribuyó al aservo (sic) probatorio el mérito indicado en el artículo 74 del Código de Procedimiento Civil, y exigió una prueba especial que la ley no requiere. ”; de haber actuado conforme a derecho, el ad quem habría confirmado la sentencia de primera instancia. CONSIDERACIONES 1.
Del extracto de la sentencia impugnada, resulta evidente el fundamento medular de la desestimación de las pretensiones, consistente en la ausencia de la relación de causalidad entre los perjuicios pretendidos y las cautelas del proceso ejecutivo previo, esto es, la ausencia de los elementos estructurales de la responsabilidad civil. A este respecto, con absoluta claridad y precisión, señaló que, “si en gracia de discusión se aceptara la existencia de los dos primeros presupuestos esenciales (temeridad y daño), de todos modos no habría lugar a confirmar la sentencia condenatoria porque, como ya se anunció, no aparece plenamente acreditado el nexo causal […] según logra apreciarse en el expediente el único perjuicio (…) sufrido por el demandante fue la sustancial depreciación de su finca (…) hay evidencia que la productividad de dicho predio [Si nos dejan] se perdió y no por la causa alegada en este litigio […] no puede imputarse directamente a la práctica de las medidas cautelares el desmejoramiento de la finca […] Con base en los hechos que vienen de ser narrados no puede predicarse nexo causal entre el embargo y el perjuicio, habida cuenta que para cuando este último sucedió ya la medida cautelar practicada (…) no estaba vigente.” (fls. 66 a 68, cdno. del tribunal).
De su parte, la acusación denota un error del juzgador al encontrar improcedente el abuso del derecho por ausencia de actividad del demandante en el ejecutivo anterior donde era demandado (cargo primero) y no tener acreditada la temeridad y mala fe del banco demandado con su actuación en el juicio expresado (cargos primero, segundo y tercero).
Las censuras así formuladas, devienen insuficientes, si bien comprenden algunos de los soportes de la decisión, no combate el central, esencial o medular, el cual, aún superada la discusión sobre la procedencia o improcedencia del proceso ordinario y el acaecimiento o ausencia de temeridad y mala fe, se mantiene incólume. En efecto, “‘por vía de la causal primera de casación no cualquier cargo puede recibirse, ni puede tener eficacia legal, sino tan solo aquellos que impugnan directa y completamente los fundamentos de la sentencia o las resoluciones adoptadas en ésta; de allí que haya predicado repetidamente que los cargos operantes en un recurso de casación únicamente son aquellos que se refieren a las bases fundamentales del fallo recurrido, con el objeto de desvirtuarlas o quebrantarlas, puesto que si alguna de ellas no es atacada y por sí misma le presta apoyo suficiente al fallo impugnado éste debe quedar en pie, haciéndose de paso inocuo el examen de aquellos otros desaciertos cuyo reconocimiento reclama la censura’ (Se subraya; cas. civ. 23 de junio de 1989, Exp. 5189, reiterada en cas. civ. 15 de diciembre de 2003, Exp. 7565)” (Cas.
Civ., sentencia del 19 de diciembre de 2005, expediente No. 1989-01859-01); “ en tratándose de la causal primera de casación, cuando la sentencia atacada se apoya en varios puntales, es necesario y adicionalmente imprescindible, que se combatan todos ellos para poder invalidarla, ya que si el ataque no involucra el grueso de los sustentos que le sirven de basamento, o si aún haciéndolo queda por lo menos uno que sea suficiente para respaldar el fallo, éste no puede ser quebrado, pues, sin lugar a dudas, en este caso el cargo no está ceñido a la disciplina técnica del recurso en su formulación. La Corte de manera constante ha venido sosteniendo que la acusación incompleta pugna contra la técnica del recurso extraordinario de casación; que cuando el ataque en casación se apoya en infracción de norma sustancial, solo puede aspirarse al quiebre de la sentencia acusada si se impugnan exitosamente todos los cimientos en que viene apoyada; y que combatir apenas alguno o algunos de esos cimientos pugna con la técnica que informa el recurso extraordinario de casación, como que aun cuando ellos saliesen airosos, los que quedaron al margen de la censura continuarían sirviéndole de soporte al fallo y la Corte estaría por lo mismo impedida para examinarlos (Casaciones de 30 de noviembre de 1988 y 10 de octubre de 1991, G. J. CCXII, página 19) ” (sentencia 080 de 18 de septiembre de 1998, reiterada entre otras en sentencias de 4 y 18 de febrero de 2000);
“ un cargo en casación no tendrá eficacia legal sino solo en la medida en que ataque y destruya directamente cada uno de tales argumentos, ya que el sentido legal del recurso ‘está determinado de modo inexorable a examinar la sentencia dictada y no otra diferente a fin de establecer, en función de control jurídico, si la ley sustancial llamada a gobernar el caso concreto materia de la litis ha sido o no observada por el juzgador’ (Cas.
Civ. de 10 de septiembre de 1991 sin publicar)” (Sentencia 019 de 27 de marzo de 1998, exp. 4943; subrayas fuera de texto). Ahora, el primero de los cargos enfocado por vía directa, comporta la aceptación de las conclusiones fácticas del juzgador y, por consiguiente, no es admisible al recurrente apartarse de éstas, debe centrarse en la correcta o incorrecta aplicación o inaplicación de la norma jurídica, “(…) la actividad dialéctica del impugnador tiene que realizarse necesaria y exclusivamente en torno a los textos legales sustanciales que considere no aplicados, o aplicados indebidamente, o erróneamente interpretados; pero en todo caso con absoluta prescindencia de cualquier consideración que implique discrepancia con el juicio que el sentenciador haya hecho en relación con las pruebas ” (Sentencia de 20 de marzo de 1973, CXLVI).
No obstante, el censor, reprocha al ad quem por omitir algunas circunstancias puestas de presente en el proceso ejecutivo y conocidas por el Banco de Colombia, alegadas en el trámite ordinario y tenidas por ciertas por el demandado al contestar la demanda, como son el secuestro de la actora y su falta de fondos para ejercer debidamente el derecho de postulación, por lo que el juez de conocimiento del juicio ejecutivo no oyó al aquí demandante, afirmación ciertamente, crítica de la observancia de los elementos probatorios por el Tribunal, y contraria a la violación recta vía. Análogamente, la violación indirecta por error de derecho, comporta “ indicar las normas de carácter probatorio que se consideren infringidas explicando en qué consiste la infracción ”, por cuanto, el litigio no es la materia del recurso extraordinario de casación sino la sentencia impugnada, y también, el yerro iuris, presupone la apreciación de la prueba por el ad quem, dejando de lado su omisión, esto es, el ataque debe radicarse en “ la existencia y apreciación en el proceso de la prueba y el quebranto por el Juzgador de las normas legales que disciplinan su mérito probatorio (…) [p]or consiguiente, ‘mal puede cometerse un yerro de este linaje respecto de pruebas no tenidas en cuenta en la sentencia’ (Cas.
Civ. de 30 de abril de 1964) ” (Sentencia No. 009 de 22 de abril de 1997). En consecuencia, el recurrente, al encaminar su ataque contra la sentencia por error de derecho (cargo segundo) y sustentarlo, entre otras, en la vulneración del artículo 174 del Código de Procedimiento Civil por suposición de la prueba que le permitía afirmar al ad quem que “‘ el demandante estaba en mora de solucionar los rendimientos del capital (…)’” -mas no en el valor que el Tribunal atribuyó a ellas-, incurrió en imprecisiones que riñen con la casación y la clase de error endilgado al fallador, esto es, desbordó los límites del error escogido al confundir en un mismo cargo el error de derecho con el de hecho, faltando a las exigencias de precisión y claridad propias de este recurso extraordinario, desconociendo los perfiles propios del yerro señalado, puesto que el de hecho se circunscribe a la contemplación objetiva o física de la prueba, mientras el de derecho, se ocupa de su observación jurídica, extremos que deben venir debidamente delineados, dadas las características y distinciones entre uno y otro, conforme lo tiene reconocido esta Corporación (CCXIX, pág. 266 y sentencia 065 de 13 de julio de 1995, entre otras).
Igual sucede con el cargo tercero, en el cual, en veces el recurrente señala que el reproche es por error de hecho y en otras por error de derecho, todo dentro del mismo cargo y, aún haciendo abstracción de lo anterior, el ataque se endereza contra la apreciación física de las pruebas y también contra el valor que el Tribunal le dio a las efectivamente apreciadas. 2.
De pasarse por alto, sólo en gracia de discusión, las deficiencias advertidas, de suyo, bastantes para el fracaso del recurso extraordinario auscultado, de todas maneras, la Corte, llegaría a similar conclusión, por cuanto, no aparece fehacientemente demostrada la relación de causalidad entre las cautelas ordenadas en el proceso ejecutivo a instancias del banco demandado y el perjuicio por tal virtud, en cuanto, como precisó el ad quem, “ para cuando este último sucedió ya la medida cautelar practicada (…) no estaba vigente.” (fls. 66 a 68, cdno. del tribunal).
Por lo anterior, los cargos no prosperan. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 7 de junio de 2007, proferida por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso ordinario promovido por Jairo Oliverio Gómez Gómez contra el Banco de Colombia.
Condénese en costas al recurrente. Tásense. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 24 WNV. Exp. No. 47001-3103-003-1996-00221-01