S-216 A NP 26 DE SEPT. /85 SEPARACION INDEFINIDA DE CUERPOS I- MATRIMONIO- Deber de cohabitación El alejamiento unilateral y bilateral de los cónyuges en el cumplimiento de este deber, produce el resquebrajamiento de la vida marital. II- CAUSAL 2a. ART. 154 C.C. – Abandono Para abrirle paso al buen suceso de la pretensión de separación basta con que el demandado haya incumplido injustificadamente uno solo de sus deberes de esposo o uno solo de sus deberes de padre.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: HORACIO MONTOYA GIL Bogotá, veintiséis de Septiembre de mil novecientos ochenta y cinco.- (26/09/1985) Por apelación conoce la Corte de la segunda instancia de este proceso de separación de cuerpos promovido por AMALIA LEONOR NARVAEZ GUERRERO contra CARLOS EDUARDO REVELO GUEVARA, ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto.- ANTECEDENTES 1- Mediante libelo presentado el 17 de Agosto de 1.984, la demandante solicitó al Tribunal que mediante sentencia decretase la separación indefinida de cuerpos de su esposo y la consiguiente disolución de la sociedad conyugal que por el hecho del matrimonio se había formado entre ellos.

Solicitó asimismo, dejar a su cargo exclusivo tanto el cuidado de la menor hija ANA CLAUDIA REVELO como el ejercicio de la patria potestad, dejando a salvo los deberes alimentarios que por mandato de la ley competen al padre.- 2- Al exponer los fundamentos fácticos de sus pretensiones, dijo la demandante, en síntesis: que ella y CARLOS EDUARDO REVELO GUEVARA se unieron en matrimonio católico el 18 de Agosto de 1.954, en la Parroquia de San Sebastián en Pasto y que como fruto de esa unión procrearon a la menor ANA CLAUDIA REVELO NARVAEZ, nacida el 9 de Junio de 1.968, actualmente a cargo suyo; que le demandado con su conducta vejatoria e injuriante ha creado un clima de incomprensión e inestabilidad agravado por ocasionales maltratos físicos y morales que han resquebrajado la seguridad de la unión conyugal; que el demandado ha faltado injustificadamente a sus deberes de esposo y padre, ausentándose y regresando inopinadamente, sin cambiar de actitud; y, que, finalmente, el 6 de abril de 1.984 decidió marcharse con pertenencia, separación de hecho que perdura en la actualidad. 3.- Aceptada la demanda y comunicada su admisión al demandado, éste dio respuesta oponiéndose a las pretensiones de la actora.

En cuanto a los hechos aceptó algunos y negó los que invoca como constitutivos de causales de separación. Manifiesta que aparte de la menor nombrada en la demanda, existen otros cuatro hijos en el matrimonio, CARLOS EDUARDO, HENRY HERNANDO, OSCAR ALBERTO y CARMENZA, todos menores de edad; que su ausencia del hogar se debía a la absoluta indiferencia y mutismo a que fue sometido por parte de su esposa e hija y que cuando pretendió regresar no fue admitido en él; que el incumplimiento de los deberes conyugales proviene de su esposa y no de él quien, por lo demás, ha cumplido con el deber de sostener económicamente el hogar; que la demandante y sus hijos viven en una casa de su propiedad, lo que de suyo es un aparte económico y que para éstos fines deben concurrir por igual los cónyuges según disposiciones que datan desde 1.974; que fue la demandante quien tomó la determinación de abandonarlo y por esas circunstancia carece de derecho para demandar la separación, pues nadie puede accionar alegando en provecho suyo su propia falta; finalmente, que el matrimonio data de aproximadamente 30 años por lo cual ha buscado todos los medios a su alcance para defenderlo.- 4- Agotada la tramitación correspondiente a la primera instancia, el Tribunal le puso término en sentencia de 22 de Mayo de 1.985 y como hallara prueba de los hechos alegados como fundamento de las pretensiones las acogió. Por tal motivo el demandado recurrió en apelación, así como el Agente del Ministerio Público.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- Un detenido examen de los autos permite concluir que al tiempo que concurren todas las condiciones de validez formal del proceso y los requisitos indispensables para una sentencia de mérito, no se observan irregularidades que constituyan motivo de nulidad del proceso. 2- Con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho consignados en el libelo que dio origen a este proceso, la demandante solicitó la separación de cuerpos de su esposo con fundamento en las causales segunda y tercera del artículo 154 del Código Civil, consistentes en el incumplimiento grave e injustificado de sus deberes de esposo, los ultrajes y trato cruel de que ha sido víctima, en forma tal que hacen imposibles la paz y el sosiego domésticos. 3.- Con el propósito de establecer las causales invocadas, por petición de la actora se adujeron los siguientes elementos de prueba: a) Testimonio de CARLOS MENZA REVELO NARVAEZ, hija de los contendientes, b) testimonio de dos amigos de la familia en conflicto, GERARDO E MARTINEZ y LASTENIA MATILDE PORTILLA.- 4.- En lo que concierne a la primera de las causales, en el libelo precisa la actora que el incumplimiento por parte el demandado se concreta en los hechos de haberse sustraído éste a sus obligaciones conyugales, alimentarias y morales frente a ella y a su hija menor.- En relación con esta causal, es del caso destacar como la hija citada a declarar es mayor de edad y en su relato minucioso y detallado de las circunstancias en que debate la vida familiar deja claramente expuesta la presencia de peleas continuas, la incomprensión, el alejamiento del hogar por parte de su progenitor, hasta el punto de llegar al abandono voluntario y amenazas, amén del desamparo económico que le imputa.- Por su parte GERARDO MARTINEZ, quien aceptó tener amistad especial con una de las hijas de los cónyuges y cuya tacha no fue admitida por el ad quem, dijo que por frecuentar la familia en crisis le consta la situación de inestabilidad y zozobra creada por las frecuentes peleas, así como el hecho del abandono voluntario que del hogar hizo el demandado.

Agregó que por culpa de éste, la casa de habitación familiar estuvo embargada.- La testigo LASTENIA MATILDE PORTILLA expresó que tiene noticia de los maltratos que el demandado infería a su esposa, pero que solo recuerda haber presenciado una disputa en una fiesta de cumpleaños; que el demandado cumplió con su deber y fue responsable mientras vivió en el hogar, pero que en la actualidad es la demandante la que responde económicamente por la casa.- De la prueba que hasta ahora se ha dejado reseñada, se infiere que si no se puede predicar un absoluto incumplimiento de parte del demandado de todas su obligaciones como esposo y padre, en lo que concierne a la contribución necesaria para atender a los gastos de alimentación mientras estuvo en su hogar, es cierto que después del abandono voluntario y no justificado ha faltado gravemente a ellos, máxime si se tiene en cuenta que el deber de socorro para el cónyuge y para la prole no se traduce exclusivamente en aporte de dinero o alimentación sino también en apoyo moral y afectivo para el normal desenvolvimiento de la vida familiar, llamada a propiciar un clima apto para el florecimiento de valores espirituales y morales entre quienes la integran.- 5.- Como la apelación fue propuesta por la parte demandada, ha de entenderse que el recurso fue planteado precisamente en cuanto le fue adverso en la primera instancia. Así, habiendo dado el Tribunal por demostrada la causal de abandono en cuanto al punto concreto del deber de cohabitar, es precisamente respecto de el que habrá de decidirse en esta instancia, en virtud de los cual queden superados los demás reparos que el apelante pudiera enrostrar a la sentencia con fundamento en el principio de la no reformatio in peius según el cual, está vedado al fallador de segunda instancia examinar la decisión en aquella parte que no es materia del recurso y en el caso presente, de un lado, se desestimó la causal de malos tratos y ultrajes, en tanto que el fundamento de la sentencia se limitó en su contenido al abandono de uno de los deberes que impone el matrimonio cual es de compartir la vivienda con el cónyuge.

De ahí que la patria potestad deba ser ejercida de consumo por los progenitores en los términos de ley.- 6.- El demandado, para demostrar el fundamento de su oposición, hizo que la actora absolviera interrogatorio de parte, logrando solo que allí reiterase lo afirmado en el libelo y que fuera luego corroborado por los testigos presentados por ella.

Se refirió especialmente a la falta de apoyo moral y económico por cuanto el cónyuge demandado le negaba todo en circunstancia críticas; aludió, además, a la inestabilidad emocional del esposo y a su retiro definitivo del hogar bajo insultos y amenazas.- Concurrieron como declarantes a instancias suyas LUZ M. NARVAEZ, cuñada del demandado y hermana de la actora, quien se refirió a épocas de crisis pretéritas de la pareja, a la necesidad que por razones de trabajo el marido tenía que viajar y establecerse en otras ciudades distintas del domicilio conyugal, a su requerimientos estrictos para con sus hijos adolescentes y a una oportunidad en que el demandado abandonó el hogar por un año.- El testigo EDGAR A. LUNA dijo constarle que los cónyuges cumplieron por igual con sus deberes pero habla también de la actual separación de hecho aunque dice ignorar el motivo.

Como se ve, el demandado no desvirtuó la causa petendi del libelo, que sí resultó probada por la actora en cuanto al abandono y separación de hecho durante el último año de parte del demandado de su hogar; naturalmente, el plenario revela una situación de tirantez y ausencia de ánimo de conciliación de las diferencias que determinaron el rompimiento de la paz y la armonía en la familia.- 7.- Es conveniente advertir de otro lado, como ya lo ha sostenido la Corte, que aunque se pruebe de manera plena que la parte demandante también incurrió en faltas que eventualmente podrían constituir causales de separación, no podría decretarse por culpa suya, si el demandado no propuso demanda de reconvención. (Sentencia del 11 de Mayo de 1.982).

Además tiene también dicho que “el matrimonio es una compartición de la vida y amor entre los cónyuges, pues por las nupcias se comprometen a compartir el común destino, conviviendo, socorriéndose y ayudándose mutuamente. No está, pues, al libre albedrio de uno o de ambos modificar las obligaciones que nacen de la vida matrimonial, cohabitación, socorro y ayuda (sentencia de 8 de Mayo de 1.981).

Finalmente, en sentencia de 26 de Abril de 1.962 agregó, que “en este orden de ideas se tiene que uno de los hechos perturbadores puede producir el resquebrajamiento de la vida marital, viene a ser el alejamiento unilateral o bilateral de los cónyuges en el cumplimiento del deber de cohabitación. Y, por la señalada trascendencia que para la armonía conyugal tiene el referido deber, aparece como obvio que la ley hubiese establecido que su incumplimiento configura la causal segunda de separación de cuerpos”. 8.- El recurrente, sustenta su recurso de apelación invocando los argumentos expuesto en el salvamento de voto a la decisión mayoritaria de la Sala.

Y, en armonía con él, dice, en síntesis, el apelante, que la actora no probó el supuesto fáctico de sus pretensiones y a ella incumbía la carga procesal; que la providencia es incongruente entre lo alegado, lo probado y lo fallado. Con transcripciones de la providencia del Tribunal relativas a la causal de malos tratos y ultrajes, reitera la tacha al testigo GERARDO MARTINEZ a quien descalifica por su condición de amigo de su hija, y porque además, agrega, sus dichos nada aclaran cuando afirma que “sobre los motivos de separación yo no sé”.

Pasa luego a analizar el testimonio de EDGAR AUGUSTO LUNA quien dijo “en lo económico sé que Carlos ha hecho hasta lo imposible para mantener el hogar económicamente.” Enseguida refiriéndose a LUZ MARINA NARVAEZ, destaca sus afirmaciones acerca del cumplimiento de sus deberes económicos y de padre, su abandono del hogar aunque da como razón su estrictez en la vigilancia de las hijas; y, respecto del trato dijo no constarle porque no se visitan recíprocamente.

Para finalizar, LASTENIA MATILDE PORTILLA expuso que de acuerdo con lo que le consta, CARLOS REVELO “era una persona responsable de las obligaciones de su hogar”. Terina el recurrente aseverando que no puede el fallador en forma arbitraria, a su libre criterio decretar la separación, pues para ello debe atenerse a las prescripciones de ley y, las orientaciones de la jurisprudencia, de la cual transcribe la que juzga pertinente.- 9.- Como se anotó anteriormente, también el Fiscal del Tribunal recurrió la sentencia apelada alegando como fundamento los mismos argumentos del salvamento de voto; empero, el Procurador Delegado en lo Civil, luego de nuevo estudio de acervo probatorio, solicitó a la Corte la confirmatoria del fallo recurrido, pues que siendo débil la prueba de los malos tratos, si se encuentra demostrada la causal basada en el abandono de los deberes que la incumben como padre, conclusión que es la misma deducida por la Corte.

Por tal motivo, no se requieren más consideración en torno a esta apelación del señor Fiscal, bastando solo agregar que respecto a este punto ha dicho la jurisprudencia de la Corte que “no es necesario para que se configure la causal procedente –dice la Corte refiriéndose a la causal 2ª del artículo 154 del C. Civil- que el demandado haya incumplido conjuntamente los deberes de marido y de padre o de esposa y madre, tampoco que haya omitido cumplir con todos y cada uno de los deberes paternales.

El incumplimiento de uno de los deberes, ya en su condición de cónyuge ora en calidad de padre o madre, puede abrirle paso al buen suceso de la pretensión de separación”. (Sentencia del 23 de Marzo de 1.982). 10.- Como la patria potestad se pierde sólo en los casos precisamente señalados en el Decreto 2820 de 1.974, artículo 45, y en éste se depreca la perdida de este derecho en detrimento del demandado, es imperativo advertir que del acervo probatorio no ha quedado establecido el abandono de los deberes de padre, pues, como se dijo, no fue desmentido por los testigos de las dos partes sino que más bien quedó confirmado que el demandado concurre con su apoyo económico para la familia, por ejemplo proporcionándoles vivienda y atendiendo moralmente a sus hijos menores.

Por este motivo aunque se dio por probada la falta de uno de los deberes de cónyuge, no habrá lugar a la privación de la patria potestad, tanto menos cuando la demandante no apeló de la sentencia de primera instancia. 11.- Viene como corolario de lo expuesto, que la providencia deba confirmarse en todas sus partes, conclusión que comparte el Sr. Procurador Delegado en lo civil.- DECISION En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrado justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA en todas sus partes la sentencia de fecha 22 de Mayo de 1.985, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto.- Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

HERNANDO TAPIAS ROCHA JOSE ALEJANDRO BONIVENTO FERNANDEZ HECTOR GOMEZ URIBE HORACIO MONTOYA GIL HUMBERTO MURCIA BALLEN ALBERTO OSPINA BOTERO Inés Galvis de Benavides Secretaria.