Sentencia C – SC - 049 de 1914 SEDE DE CASACIÓN/ La apreciación de las pruebas del recurso es de exclusiva competencia del Tribunal sentenciador, salvo la existencia de manifiestos errores de hecho o de derecho por parte de aquel. TESTAMENTO VERBAL/ Contradicción de los testigos. TESTAMENTO VERBAL/ Constitución. “…no puede quedar constituido sino por las declaracio​nes de los testigos que lo presenciaron, y, por tan​to, en caso de insuficiencia de ellas, esa insuficien​cia no puede suplirse con ninguna otra prueba ex​trínseca.” REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 1233 y 1234 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN PETICIONARIO: Antonio María Álvarez, Alejandro Álvarez y Hermenegildo Álvarez.

MAGISTRADO PONENTE: EMILIO FERRERO Corte Suprema de Justicia—Sala de Casación. Bogotá, septiembre veintiséis de de mil nove​cientos catorce. Vistos: La Corte Suprema, en sentencia de 3 de noviem​bre de 1909, que está publicada en los números 960 y 961 de la Gaceta Judicial, dijo con referencia al mismo negocio que hoy va a fallarse, lo siguiente: "Vistos: "El Tribunal Superior del Centro del extingui​do Departamento de Antioquia, en auto de fecha veintiséis de agosto de mil novecientos dos, que revoca uno del Juez 2.° del Circuito de Medellín, fundándose en la información de testigos levantada ante el último, y haciendo aplicación, entre otras, de las disposiciones de los artículos 1087 y 1092 del Código Civil, manió tener como testa​mento verbal de Camilo Álvarez, fallecido en jurisdicción del Municipio de Medellín en la maña​na del día diez y nueve de abril anterior, las si​guientes declaraciones, como hechas por el testa​dor en el mismo día de su fallecimiento: 'Primera.

Que se llama Camilo Álvarez. 'Segunda. Que es natural de este Distrito de Medellín, en el Departamento de Antioquia de la República de Colombia, a la cual pertenece, y ve​cino de este mismo Distrito, de setenta a setenta y cinco años, poco más o menos, y que es hijo natu​ral de la señora María Álvarez, ya finada; ‘Tercera. Declara que permanece soltero y que no ha contraído en su vida matrimonio con ningu​na persona, por lo cual no tiene ascendientes ni descendientes legítimos. 'Cuarta.

Declara que tiene dos hijos naturales llamados Alejandro y Hermenegildo Álvarez, ha​bidos en una mujer libre, con la cual pudo contraer matrimonio, que hoy se hallan en mayor edad, y ambos están casados legítimamente con las señoras Adelina Martínez y Matilde Toro, los cuales hijos reconoce expresamente por este testamento. 'Quinta. Instituye por sus únicos y universales herederos a sus citados hijos Alejandro y Hermenegildo y a su hermano Antonio María, para que gocen y disfruten de sus bienes como suyos propios; y nombra por sus albaceas a Luís Álvarez, hijo de su hermano Antonio María, y a su hijo Alejandro." "Ejecutoriada esta sentencia, se registró y protocolizó con toda la actuación levantada para obte​nerla, y con el testamento aludido se inició y siguió hasta su conclusión la causa de sucesión tes​tamentaria de Camilo Álvarez.

Mas los herederos abintestato de éste, creyendo que el mencionado testamento carecía de valor legal, ocurrieron a uno de los Jueces de Circuito de Medellín, y por medio de un personero que al efecto constituyeron, José María, José Ramón y Nicolás Álvarez, en su propio nombre, Eulogio Uribe y Evencio Toro, como esposos de Rosa Amalia y Trinidad Caño, y Francisco Cano, con el carácter de cura​dor de la menor María del Carmen del mismo apellido, solicitaron que, con audiencia de Antonio María, Alejandro y Hermenegildo Álvarez, se de​clarara lo siguiente: "1°.

Que no puede tener efecto ni valor el testamento de Camilo Álvarez, mandado tener como tal por decreto judicial de fecha veintiséis de agosto de mil novecientos dos, por ser nulo; y "2°. Que asimismo es nula la partición verificada en la sucesión del citado Álvarez; que se siguió sobre el testamento dicho, todo lo cual—dice la parte actora—reposa en la Notaría 1º del Circuito de Medellín. "Para fundar estas acciones en el libelo primitivo, se enunciaron los siguientes hechos: "Camilo Álvarez, cuando trata de dictar su, tes​tamento al Notario 3° de este Circuito, falleció. "Álvarez no expresó, no oyó leer, ni firmó las disposiciones que se quieren hacer valer como testamento.

“Se presentó una información en la cual declararon los testigos del llamado testamento y el Notario mencionado; pero estos no estuvieron conformes en sus dichos. El señor Notario estuvo en desacuerdo con todos ellos; su testimonio ninguna fuerza tiene, porque la ley en estos casos exige que los testigos qué autorizan por vía de solemnidad el acto, estén conformes.

El Notario no tenía porqué declarar. Además hay falsedad en el instrumento que se quiere hacer valer como publico pues en él se hace constar que el mencionado Álvarez dijo que deseaba otorgar testamento, y uno de los testigos, el señor Jesús N. Morales E., declara bajo juramento que no oyó que hubiera manifestado su deseo e intención de testar de manera alguna.

Esto consta en la información de que se ha hablado, lo cual se inició con el objeto de hacer declarar válido el simulacro de testamento a que ha querido dar el carácter de privilegiado verbal. "Hay un número de testigos doble o triple, si se quiere a los instrumentales de la diligencia, los cuales declaran que cuando fue el Notario a la casa de Álvarez éste estaba en agonía; que por esta causa no pudo manifestar su intención de testar; que respecto a sus bienes nada dijo; que uno de los interesados, Antonio María Álvarez, le movía la cabeza y le decía que dijera que sí cuando el Notario con alta voz le preguntaba; que únicamente hacía señales cuando le interrogaban Notario e interesados; que nada dijo acerca de Albaceas; que nada dijo respecto de su entierro, y en fin, que ya no estaba en su juicio, pues la fiebre Io había privado de él. "Y como el Juez ordenara devolver la demanda con el objeto de que los hechos se enumeraran como lo manda la ley, así lo verificó la parte actora, expresándolos en esta forma: “1. º Camilo Álvarez no firmó su testamento.

“2. ° No lo oyó leer. “3. º Los testigos que autorizan lo que se ha llamado testamento, no están conforme en sus dichos. “4. ° El Notario que autorizó la diligencia a la cual se ha dado el nombre de testamento, no podía ni debía declarar como testigo en la información de nudo hecho que se levantó para declarar validez del testamento del precitado Álvarez; y “5. ° Los hijos naturales del tentador, si los tuvo, no fue en mujer libre, pues no son hijos de una misma madre.' "Como fundamento de derecho se citaron los artículos 1097, 1095, 1096, inciso 2º, y 1099 del Código Civil.

El primero permite impugnar el testamento verbal de la misma manera que los solem​nes; el segundo determina los hechos sobre los cuales deben declarar los testigos de un testamento verbal; el tercero y el quinto prevén sobre las declaraciones del testador, y el cuarto ordena que el testamento sea firmado por el testador, si supiere y pudiere escribir por el funcionario y los testigos.

"Un apoderado especial contestó la demanda a nombre de los demandados. Desconoció el derecho que tuvieran los actores para intentarla, y con excepción del quinto, que dijo no ser punto de derecho, excepto los cuatro primeros hechos de lo que enumerados por la parte demandante para fundar sus acciones. ''Se adelantó el juicio por todos sus trámites.

"En el término de prueba las partes adujeron las que tuvieron a bien, y el Juez dictó sentencia el ocho de diciembre de mil novecientos cinco, absolviendo a los demandados de todos los cargos de la demanda. "Subió el proceso en apelación de la definitiva al Tribunal Superior de Antioquia, en donde ya agotada la tramitación del asunto en segunda instancia, se observó que la sentencia del Juez infe​rior había sido pronunciada en día feriado, y por tal motivo se declaró nula, conjuntamente con la actuación posterior a ella, y se dispuso la devolución de los autos al Juez de la causa para que procediera a dictar de nuevo el fallo.

"Se hizo así. Tornó el Juez a pronunciar sentencia el veintiocho de noviembre de mil novecientos seis, en el mismo sentido de la anterior. De nuevo fue ésta apelada, y en el Tribunal se practicaron numerosas pruebas, verificado lo cual, y surtida la segunda instancia del juicio, la Sala de Decisión desató la controversia en sentencia de diez de junio de mil novecientos siete, que confirmó en todas sus partes la del Juez a quo.

"Un apoderado especial de algunos de los demandantes interpuso recurso de casación, que le fue concedido previa estimación pericial de la cuantía del pleito; y remitidos los autos a esta Superioridad, como se halla debidamente preparado el recurso, procede la Corte a estudiar la de​manda de casación, no sin declarar previamente que por concurrir en el negocio todas y cada una de las circunstancias que exige la ley, el recurso es admisible".

El recurso a que se refiere la inserción anterior fue fallado por la Corte en los términos siguientes: "En mérito de lo expuesto, y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, se infirma la sentencia do segunda ins​tancia en este negocio, y se dispone que sea reem​plazada por otra no deficiente." Juzgó la Corte en ese fallo deficiente la primera sentencia de segunda instancia, porque consideró que el Tribunal, al confirmar la sentencia de primera instancia, que absolvió a los demandados, no falló en realidad sino la acción de nulidad del tes​tamento, y dejó de fallar la acción de nulidad de la partición, por cuanto dijo en la parte motiva de la sentencia que descartaba del debate esta última acción. Volvió pues el expediente al Tribunal Superior de Medellín, el cual estaba ya, compuesto por un personal distinto del que suscribió la sentencia infirmada por la Corte; y ese Tribunal, en sentencia de cuatro de mayo de mi! novecientos diez, falló el negocio así: "Por tanto, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de 1º ley, se revo​ca la sentencia apelada de fecha veintiocho de sep​tiembre de mil novecientos seis, y en su lugar se declara: "1º.

No puede tener efecto ni valor el testamen​to de Camilo Álvarez mandado reconocer como tal por decreto judicial de fecha veintiséis de agos​to de mil novecientos dos, por ser nulo. "2.° Asimismo es nula la partición verificada en la sucesión del citado Álvarez que en virtud de dicho decreto se practicó, todo lo cual reposa en la Notaría primera de este Circuito; y “3°.

No se hace condenación especial en costas." Contra esa sentencia interpuso recurso de casa​ción el apoderado de los demandados, en memorial de siete de junio de mil novecientos diez, y el Tribunal lo concedió en auto de once del mismo mes. El recurso debe prosperar porque coexisten en este caso las condiciones que para ello requiere el artículo 149 de la Ley 40 de 1907.

El abogado que interpuso el recurso, después de insertar en dicho memorial parte considerable de la primera sentencia de segunda instancia que había sido infirmada, dijo para fundar el recurso lo siguiente: 'La sentencia recurrida es violatoria de la ley sustantiva, en los siguientes artículos del Código Civil. "1088. Previene éste que en los testamentos pri​vilegiados podrá servir de testigo toda persona de sano juicio, hombre o mujer, mayor de diez y ocho años, que vea, oiga y entienda al testador.

"Pocos días después de la muerte del señor Ca​milo Álvarez, todavía frescos los recuerdos de los testigos, los legitimarios del finado—mis mandantes—por medio de sus apoderados, doctores Este​ban Jaramillo y. Sebastián Hoyos, pidieron se de​clarase como privilegiado verbal el testamento de Álvarez, y para el efecto recibieron declaraciones a los testigos presénciales Germán Arango, Jesús María Morales E., Julio Villa R., Tomás Escobar, Gilberto Vélez, Juan Galiano y doctor Ramón E. Paláu, quienes con recuerdos frescos y recientes de los hechos recurridos declararon: "1°.

Que conocieron a Camilo Álvarez vecino de Medellín. "2.° Que éste se hallaba e! diez y nueve de abril de mil novecientos dos gravemente enfermo en su casa de habitación, y deseando otorgar testamento hizo llamar para el efecto al Notario 3.° de este Circuito, señor Julio Villa, quién se trasladó el día citado al lugar donde se hallaba el expresado Álvarez, y una vez allí, con asistencia de los testigos expresados y Tomás M. Escobar, procedió a ex​tender el testamento solemne según los deseos de Álvarez, manifestados en presencia del Notario y de los testigos.

Empezó el testador sus disposiciones testamentarias por reconocer como sus hijos naturales a Hermenegildo y Alejandro Álvarez, habidos en mujer, con quien había podido con​traer matrimonio libremente. Instituyó como a sus únicos y universales herederos a sus citados hijos y a su hermano Antonio María Álvarez, y nombró por sus Albaceas a su sobrino Luís Álvarez y a su hijo natural Alejandro.

"3°. Que en éste estado iban del testamento cuan​do el testador entró en agonía de muerte, y mu​rió pocos momentos después. "Fundado en estos testimonios fidedignos el Tri​bunal Superior declaró como privilegiado verbal el testamento, por sentencia ejecutoriada y que fue registrada, de fecha 26 de agosto de 1902”. "Los testigos, repito, recientes los hechos, decla​raron lo indicado, y estos elementos probatorios surtieron a su tiempo los efectos que debían pro​ducir, y sólo con posterioridad, mucho tiempo des​pués y mediante interrogatorios preparados hábil​mente ad hoc, esos testigos cambiaron algo sus tes​timonios; pero siempre afirmando los hechos sus​tanciales que por sí solos bastarían para constituir el testamento verbal.

"Con el rechazo de esas declaradores el Tribunal sentenciador violó no sólo el artículo 1188 —que estudio— sino también los artículos 1089, 1090, 1091, 1092 y 1093 del expresado Código Civil, porque los testigos eran más de tres, sin la inhabilidad señalada en el artículo 1068, número 8 de la misma obra; porque ellos oyeron, vieron y entendieron al testador cuando declaró sus dispo​siciones, y sobre todo cuando reconoció como naturales a sus hijos Hermenegildo y Alejandro Álvarez; y estaba en tan inminente peligro de muerte el testador, que en el mismo acto murió. "También hubo violación en la sentencia recu​rrida del artículo 1094 del Código Civil, porque en autos (folios 17 vuelta y 18 c. 4º) se halla la sentencia del Tribunal Superior del 26 de agosto de 1902, ejecutoriada y registrada, sentencia enteramente conforme con la disposición del indicado artículo 1094, por la cual se declaró como testamento verbal el otorgado por Camilo Álvarez, y demandando en este juicio la parte actora la nulidad de dicho testamento, era de su deber probar los hechos fundamentales de la demanda (artículo 1542 del Código Judicial); descartando del debate las declaraciones de los testigos que rechaza el Tribunal, por ministerio de los artículos 610 del Código Judicial y 75 de la Ley 105 de 1890, por los contradicciones que anotó, el Tribunal no podía menos que dejar vigente la sentencia de 26 de agosto de 1902 en que esa entidad eleva a la categoría del testamento privilegiado el otorgada por Camilo Álvarez.

"Por esta razón la sentencia también es violatoria de las disposiciones contenidas en los artículos 610 del Código Judicial y 75 de la Ley 105 de 1890, que aun cuándo están colocadas en el Código adjetivo son sustantivas en su esencia”. Como se ve, en esta inserción se hizo consistir la violación de los artículos 1088, 1089, 1090, 1091, 1092 y 1093 del Código Civil, en que testigos del testamento eran más de tres sin la inhabilidad señalada en el artículo 1068, número 8, en que ellos oyeron, vieron y entendieron al testador cuando declaró sus disposiciones, y en que el testador estaba en tan inminente peligro de muerte que en el mismo acto murió. El Tribunal no establece en la sentencia doctrina contraria a la de los citados artículos, todos lo cuales fueron copiados en aquélla, pues el fallo se funda principalmente no en determinada interpretación de esas disposiciones, sino en el juicio que formó la Sala de Decisión de que los testimonios de los testigos que declararon sobre los hechos constitutivos del otorgamiento del testamento careo de valor por las contradicciones en que ellos incurrieron.

Tampoco es procedente el motivo que se alega para establecer la violación del artículo 1094 del Código Civil, esto es, hallarse en el expediente “la sentencia del Tribunal Superior del 26 de agosto de 1902, ejecutoriada y registrada, por la cual se declaro como testamento verbal el otorgado por Camilo Álvarez”; porque según lo dispuesto en el articulo 1097 del Código Civil, el testamento signado en el decreto judicial, protocolizado, podrá ser impugnado de la misma manera que cual otro testamento auténtico; y la sentencia a que se refiere el recurrente es el decreto judicial a habla el mencionado articulo.

Como se ha dicho, la Sala sentenciadora estimó que los testigos del testamento se habían contradicho en sus declaraciones, y por tanto tenía forzo​samente que aplicar los artículos 610 del Código Judicial y 75 de la Ley 105 de 1890; los cuales por lo mismo no fueron violados. Si acaso hubo error no fue en la aplicación de esos artículos, sino en la apreciación de las pruebas, punto que se tratara por separado.

Pero el Tribunal, después de haber dicho que las declaraciones de los testigos instrumentales del testamento fueron completamente desvirtuadas en el curso del juicio, de tal manera que con arregló a los artículos 1087 a 1097 del Código Civil, no puedan sustentar eso testamento, consideración que es sin duda el fundamento principal de la sentencia recurrida, agregó lo siguiente;

"No solamente porque el acto no fue presenciado desde el principio hasta el fin, siquiera por tres de los testigos instrumentales, ni porque el testa​dor no podía considerarse ya en sano juicio, ni ha​cer, por lo mismo, de viva voz sus declaraciones y disposiciones testamentarias, de manera que to​dos le vieran, oyeran y entendieran, conociendo claramente la última voluntad del testador, sino porque, con arreglo al artículo 1118 del Código Civil, no.vale disposición alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de otro modo que por sí o no, o por una señal de afirmación o negación, contestando a una pregunta—y así fue como se obtuvieron de Camilo Álvarez, en aquel acto, la mayor parte, si no todas, sus declaraciones y disposiciones testamentarias—es claro, en concepto de la Sala, que dicho testamento no tiene va​lor alguno.” De suerte que el Tribunal consideró, en subsidio, que si se daba valor a las declaraciones de los tes​tigos, seguramente debía darse la preferencia a la que ellos rindieron ante el Tribunal y ante el Juez del Circuito, puesto que ya entonces no sólo decla​raban en juicio contradictorio, esto es, con cita​ción de la parte contraria, sino también ante fun​cionarios de más alta categoría; en lo cual proce​dió el Tribunal correctamente, pues basta leer las declaraciones de la información sumaria, calca​das sobre la escritura empezada a extender para el testamento nuncupativo y todas las declaracio​nes rendidas desde el principio del juicio, para convencerse de que dicha información es completamente fantástica.

Esto resalta sobre todo en los términos en que aparece hecho el reconocimiento de los hijos naturales, respecto de lo cual no se concibe que un hombre que está literalmente agonizando, es decir, pocos momentos antes de morir, entre en las con​sideraciones legales que le permiten hacer ese reconocimiento. El Tribunal contempló, pues, este dilema; o no tienen valor alguno las declaraciones por las noto​rias y sustanciales contradicciones en que incurrieron los testigos, lo cual deja inexistente el tes​tamento, o hay que estimarlas y debe darse cré​dito a las ultimas que ellos rindieron, y entonces queda también sin valor él testamento, pues en ese caso resulta que no se cumplieron varios de los requisitos esenciales del testamento verbal expresados en los artículos 1089, 1091 y 1095 del Có​digo Civil, y además, que ese acto adolece del vi​cio de que trata el artículo 1118 del mismo Código.

La Sala de Casación considera que el primer miembro del dilema es el correcto, esto es, que no hacen fe los dichos de los testigos que se contradijeron en sus declaraciones. Al principio del mencionado escrito en que in​terpuso el recurso de casación, dijo el apoderado de la parte recurrente que alegaba también mala apreciación de determinada prueba, consistente ya en error de derecho, ya en error de hecho que apa​rece de un modo evidente en los autos; pero como en el resto del escrito no volvió a ocuparse en ese punto dicho apoderado, esa alegación es comple​tamente baldía. El apoderado que la parte recurrente constituyó ante la Corte presentó el 6 de febrero de 1911 un escrito en el cual se propuso también fundar el re​curso; y aunque el apoderado de la parte no recu​rrente alega que ese escrito fue presentado después de haber expirado el término fatal de treinta días que la ley concede para fundar el recurso de casa​ción, y que, por consiguiente, la Corte no puede tenerlo en cuenta en su fallo, no lo juzga así la Sala de Casación. Según el cómputo que hace el apoderado de la parte no recurrente, de los días útiles corridos des​de que el apoderado del recurrente pudo sacar el expediente, hasta el día 6 de febrero de 1911, en que presentó su escrito, transcurrieron en ese es​pacio de tiempo treinta y ocho días útiles.

El mismo apoderado de la parte no recurrente reconoce que " cierto es que en esos diez días que mediaron del cinco al quince de diciembre el re​currente, no pudo sacar los autos de la Corte"; de suerte que si se deducen esos diez días de los trein​ta y ocho arriba expresados, quedan veintiocho días útiles, y en tal caso el escrito del recurrente resulta presentado dentro del término legal.

Aunque el mismo apoderado agrega que duran​te dichos diez días le estuvo corriendo al recu​rrente el término para fundar el recurso, " por la sencilla razón de que el auto erróneo de 5 de di​ciembre de 1910 no constituye ninguno de los casos de suspensión del término legal que estable​ce, como únicos, el artículo 64 de la Ley 105 de 1890; es decir, ése auto no produjo, conforme a la ley, la suspensión del término legal y perentorio de treinta días que tenía el recurrente para fundar el recurso," la Corte juzga, por el contra​rio, aplicando la doctrina del artículo 261 del Có​digo Judicial, que dicho incidente sí suspendió el término legal de que se trata, como lo habría suspendido, por ejemplo, la circunstancia de que el expedientes se hubiera perdido en la Secretaría de la Corte, antes o después de empezar a correr el término, a pesar de no estar previsto ese caso en el citado artículo 64 de la Ley 105 de 1890.

En consecuencia, entra la Corte a considerar las causales de casación alegadas por el apoderado del recurrente ante ella en el referido escrito de 6 de febrero de 1911. "Alegó en primer lugar, como causal de casación—dice el mismo apoderado,—la designada en el numeral II del artículo 2° de la Ley 169 de 1896, por no estar la sentencia en consonancia con las pretensiones oportunamente deducidas por los litigantes, resolviendo sobre puntos o hechos que no han sido objeto jurídico de la controversia.

La sentencia, para decidir el pleito, ha debido única​mente tener en cuenta los hechos enumerados en la demanda como fundamentos de la acción; y sin em​bargo, apartándose de esa enumeración, que es la base de la litis, entró a admitir como probados hechos que allí no figuran, y sobre la existencia de éstos se dictó el fallo en todo de acuerdo con las pretensiones de los demandantes en la parte petitoria de su líbelo.

"No pudo, pues, el Tribunal—dice también di​cho apoderado—decidir la controversia sino sobre los hechos enumerados en el libelo de demanda; y como la decidió apoyándose en otros no enumera​dos, aunque hubieran sido alegados y aun compro​bados en el proceso, la sentencia no está en consonancia con las pretensiones de la demanda, y re​suelve sobre hechos que no han sido el objeto de la controversia." No entra la Corte a considerar si realmente el Tribunal apoyó el fallo en hechos distintos de los expresados en el libelo de demanda, porque a su juicio esa circunstancia no constituye la causal de casación de que trata el numeral II del artículo 2° de la Ley 169 de 1896, que es la que se alega en primer lugar en el citado escrito de 6 de febrero de 1911.

Las pretensiones deducidas por los litigantes son los puntos o cuestiones sobre los cuajes piden ellos que se hagan declaraciones en la sentencia, y son esos puntos los que deben resolverse en la senten​cia, para que ella esté en consonancia con aquellas pretensiones. Los hechos expresados en apoyo de las acciones o de las excepciones no son pretensiones de los li​tigantes, sino fundamentos de éstas.

Así resulta no sólo del contexto del ordinal 2º de la Ley 169 de 1896, sino también de la primera acepción que la palabra pretensión tiene según el Diccionario de la Lengua, que es: " solicitación para conseguir una cosa que se desea." De suerte que pretensión es petición. Y así resulta también de la jurisprudencia de esta Corte, como se ve entre otras decisiones, en la de 3 de junio de 1898, dictada en las tercerías de dominio introducidas por Ángel María Aguiar y Nicasia Alonso en la ejecución promovida por María de Jesús Gaona contra Francisco Lasprilla, en la cual se dice: "La abstención de fallar de que habla el numeral II, artículo 2º de la Ley 169 de 1896, se refiere a los puntos que han sido materia de la controversia, es decir, a aquellos sobre que debe recaer la sentencia y que son los especificados en la parte petitoria de la demanda, y no a alguno o algunos de los argumentos o razones en que se apoya la acción'' (Gaceta Judicial número 668).

En la sentencia recurrida se fallaron expresa​mente las dos peticiones hechas en el libelo de de​manda—y sólo esas peticiones—y por tanto no hay incongruencias de la sentencia con las pretensiones de los litigantes. Dice también el apoderado del recurrente ante: la Corte: "En segundo lugar, en la falsa hipótesis de que los hechos que el Tribunal estimó probados, hu​bieran sido materia de la controversia, al tenor de la ley, la sentencia recurrida es casable conforme al numeral 1º. del artículo 2.° de la Ley 169 de 1896, porque violó los artículos 1087 a 1096 del Código Civil, por haber declarado nulo el testamento verbal del señor Camilo Álvarez, formali​zado de acuerdo con tales disposiciones, incurriendo en la apreciación de las pruebas, en errores de derecho, y especialmente de hecho, que aparecen con absoluta evidencia en los mismos autos." La Sala de Casación ha expresado ya, al tratar de las causales de casación alegadas en el escrito presentado al Tribunal sentenciador para interponer el recurso, porque no considera violados en la sentencia recurrida los artículos 1087 a 1098 del Código Civil, y en tal virtud debe estudiar aquí únicamente el otro motivo de casación alegado en el párrafo que acaba de transcribirse: los errores de derecho y de hecho en que se dice incurrió Tribunal en la apreciación de las pruebas.

Para demostrar esos errores el apoderado de recurrente transcribe en su alegato el examen que de las pruebas hizo el Tribunal de Medellín en su primera sentencia, en la cual—después de reconocer que algunos de los testigos del testamento se contradijeron en sus declaraciones—conceptúa que “ todavía quedan elementos probatorios de convicción, legal y plena, suficientes para demostrar que el 19 de abril de 1902 Camilo Álvarez reconoció válidamente por testamento verbal a sus dos hijos naturales Alejandro y Hermenegildo, e instituyo a éstos y a Antonio María Álvarez por hederos suyos," y expresa en resumen que de esa prueba se deduce: "1º.

Del hecho plenamente probado de que testador mucho tiempo antes de su muerte tenía el firme y decidido propósito de hacer ese recono​cimiento y esa institución. “2º. De los testimonios de Julio Villa, Notario 3 de este Circuito, Jesús María Morales y Gil​berto Veloz que han manifestado sus afirmaciones; sobre el modo claro y expreso como el testador hizo la ordenación de sus últimas voluntades.

"3°. De las declaraciones contenidas en la escritura número 406, redactada en los momentos que precedieron a la muerte de Álvarez, por un funcio​nario en ejercicio de sus atribuciones, investido de fe pública, y que es por lo demás testigo de la ma​yor excepción. Es verdad que esa escritura no al​canzó a revestir los caracteres de un testamento solemne, pero eso no le quita, ni quitarle puede, su carácter de instrumento público.

“4°. De la congruencia que guardan esa escritura, los testimonios que Villa R, Morales y Vélez, que la ratifican, y los anteriores y evidentes pro​pósitos del testador respecto al reconocimiento de sus hijos naturales e institución de ellos como he​rederos. “5º. De la imposibilidad moral que resulta de una confabulación entre el Notario que concurrió a otorgar esa escritura y los testigos que asistieron a la muerte de Álvarez, para desvirtuar en perjui​cio o en provecho de tercero las postreras determinaciones del moribundo.

En el proceso no existe ni la sospecha más leve de que esas personas, por interés, por odio o por cariño, hayan falseado la verdad de aquellas determinaciones; y ”6º. Finalmente, del sentimiento de justicia universal y de equidad natural que debe suponerse en el testador de preferir para sus herederos a 5 sus propios hijos a quienes públicamente reconocía como a tales, más bien que a sus hermanos ilegítimos y de problemática consanguinidad." No acepta la Corte estos elementos probatorios, contra los cuales hace las observaciones que expone en seguida: a) El testamento verbal de Camilo Álvarez no puede quedar constituido sino por las declaracio​nes de los testigos que lo presenciaron, y, por tan​to, en caso de insuficiencia de ellas, esa insuficien​cia no puede suplirse con ninguna otra prueba ex​trínseca.

No tienen pues valor alguno los elementos probatorios de que tratan los números 1°, 3°, 4°, 5º y 6° mencionados en el párrafo que acaba de copiarse, b) Los testimonios de Julio Villa R., Jesús Ma​ría Morales y Gilberto Vélez, que, según el mismo párrafo, son los que contienen el testamento, porque esos testigos "han manifestado sus afirmacio​nes sobre el modo claro y expreso como el testa​dor hizo la ordenación de su última voluntad,” adolecen también de contradicciones como lo reco​noce el apoderado del recurrente, entre otros pa​sos de su alegato, en el siguiente: "Muy cierto es lo falible del testimonio huma​no, y también que las personas llamadas a declarar, por haber presenciado el testamento verbal del señor Álvarez, no son un modelo de rectitud en su conducta, de lealtad en sus exposiciones.

Sin embargo no hay que olvidar que es noción universal de moralidad el que la verdad y la jus​ticia se imponen y resplandecen aun en medio de los escollos que a ellas suele oponer la malicia hu​mana; y de ahí que a pesar de hallarse los testi​gos, a última hora, sugestionados en contra de mis representados, se vieron forzados a declarar, contra su propia voluntad y en medio de contradicciones, el hecho importantísimo y sustancial consistente en haber el Señor Álvarez dejado los bienes a sus dos hijos y a su hermano, según expresiones que los presentes oyeron y entendieron clara y distin​tamente." c) Las contradicciones en que incurrió especialmente el testigo Jesús María Morales, que es uno de los tres que en la primera sentencia del Tribunal se tomaron, de entre todos los que declararon, para fundar en su testimonio la prueba de la or​denación del testamento, y que acoge el apoderado del recurrente para demostrar los errores de hecho y de derecho que alega como motivos de casa​ción, son manifiestas y se refieren a los puntos más sustanciales, como va a verse: en el punto 5.° de la declaración que rindió ante el Tribunal el 13 de noviembre de 1906 (folios 9 y 10 del cua​derno número 6), dice: "El finado Álvarez no manifestó ante mí la voluntad de testar en ninguna forma, ni le oí de viva voz sus disposiciones testamentarias, pues que el moribundo se limitaba a contestar sí a las preguntas que se le dirigían"; y en el punto 8° de su ratificación, de 28 de septiembre de 1904, ante el Juez de primera instancia (folios 22 a 24 del cuaderno número 4°), había dicho: "Es cierto que el testador Camilo Álvarez dijo en el momento de otorgar el testamento de que se trata, de viva voz, que instituía por únicos y universales herederos a sus citados hijos Alejandro y Hermenegildo y a su hermano Antonio María, por iguales partes." Eliminado este testigo—que era uno de los tres elegidos como menos susceptibles de ser infirma​dos—ya no quedan los tres necesarios para cons​tituir el testamento verbal. d) La sentencia recurrida dice con referencia a los testigos que declararon en el juicio lo siguiente: "Todos esos testigos fueron examinados, según interrogatorio en que se les preguntaba si Camilo Álvarez había hecho, ante ellos, en aquel acto, las mismas declaraciones y disposiciones que contiene la citada escritura, y que se insertaron en el interrogatorio, con el fin de convertir aquello en tes​tamento verbal y ponerlo.por escrito, de acuerdo con lo que disponen los artículos 1094 y 1095 del Código Civil; y todos, con muy ligeras variaciones, declararon afirmativa y uniformemente sobre el particular, como puede verse en la copia auténtica que de sus declaraciones aparece de folios 3 vuelta a 15 del cuaderno 4°.

"Pero al examinárseles de nuevo, a pedimento de una y otra parte, durante los términos proba​torios de primera y de segunda instancia, en este pleito, dieron explicaciones e incurrieron en con​tradicciones de tal naturaleza que sus testimonios quedaron completamente desvirtuados para constituir o formar el testamento verbal de Camilo Álvarez." Considerado este concepto del Tribunal sentenciador en relación con la contradictoria declaración de Jesús María Morales—que es uno de los testigos instrumentales del testamento y de los que a juicio del Tribunal de Medellín que dio va​lidez a éste, y del apoderado del recurrente, "han manifestado sus afirmaciones sobre el modo claro y expreso como el testador hizo la ordenación de sus últimas voluntades,"—y en relación también con lo que arriba se ha visto que dice el mismo apoderado acerca de la falta de rectitud de la conducta de los testigos y de sus contradicciones durante el juicio, no llega la Corte a la conclusión de que en la sentencia acusada se haya incurrido en errores de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas, y mucho menos a la de que esos errores aparezcan con absoluta evidencia en los autos.

Y sin esto se agrega que, salvo el caso de esos errores, la apreciación de las pruebas es de la exclusiva competencia del Tribunal sentenciador, es manifiesto que la Corte tiene que dejar subsis​tente el fallo de segunda instancia. El Magistrado doctor Luís Eduardo Villegas ha pedido que conste esto en la sentencia: sin consti​tuirse apoderado o patrono de alguna de las par​tes en este juicio, contestó, en carta, que figura en copia en los autos, unas preguntas que le hicieron los doctores Esteban Jaramillo y Sebastián Hoyos, sobre un punto abstracto.

El parecer que entonces expuso el doctor Villegas perdura en su ánimo. Lo que ocurre es que no es aplicable al caso actual, en que algunos testigos modificaron sus de​claraciones y se contradijeron en puntos sustan​ciales. De todo lo expuesto se deduce que no se ha justificado ninguna de las causales de casación ale​gadas, y por tanto la Sala de Casación de la Cor​te Suprema, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara que no hay lugar a infirmar la sentencia recurrida, y condena en las costas del recurso a la parte que lo interpuso.

Notifíquese, cópiese y publíquese este fallo en la Gaceta, Judicial y devuélvase el expediente al Tribunal de su origen. TANCREDO NANNETTI – Constantino Barco – Manuel José Angarita – Luis Rubio Saiz – Manuel José Barón – Luis Eduardo Villegas. Vicente Parra R., Secretario en propiedad.