La doctrina francesa sobre derecho de retención, extendida a casos no previstos en el Código Civil, es inadmisible ante el tex Sentencia C – SC - 032 de 1936 DERECHO DE RETENCIÓN/ Evolución histórica. DERECHO DE RETENCIÓN/ Modalidades. “…el derecho de retención es convencional, cuando el contrato la constituye a favor del acreedor, en los casos de prenda y de anticresis (Art. 2421, 2463 y 467 el C. C. colombiano; 2082 y 2087 del francés).

O lo concede la ley en desarrollo de la exceptio non adimpleti contractus, en consideración a la interdependencia de las obligaciones recíprocas entre partes ligadas por un convenio sinalagmático a favor​ de la parte qué en el desarrollo del con​trato hubo de hacer gastos o inversiones no siempre previstas allí expresamente pe​ro sí de contenido tácito (contrato de de​pósito, Art. 2258 y 2259 del C. C. colom​biano y 1948 del francés); o lo concede la ley, fuera ya de todo vinculo contractual entre el dueño de la cosa y el retenedor, cuando hay debitum cum re junctum, es de​cir, siempre que el crédito haya tenido su origen con ocasión de la cosa retenida como en el caso del comprador en feria, tien​da, almacén u otro establecimiento industrial, de cosa a non domino, quien no está obligado a restituirla si ​ no se le reembol​sa lo que haya dado por ella y gastado en repararla o mejorarla (art. 947 del C. C. colombiano y 2280 del francés”.

ACCIÓN REIVINDICATORIA/ Derecho de retención. “ La Corte considera que al decretarse la res​titución de un cuerpo cierto por razón del dominio que se reconoce al actor, no hay necesidad de resolver expresamente, como pun​to de previo y especial pronunciamiento, que el poseedor o tenedor vencido tenga o no tenga derecho a retener la cosa, a menos que la retención haya sido materia de ac​ción negatoria por parte del demandante o de expresa alegación o contrademanda por parte del tenedor o poseedor demandado.

La sentencia que decreta la reivindicación y resuelve sobre las prestaciones mutuas consiguientes a la entrega, deja determinadas ciertas cuestiones que luego, al ejecutarse el fallo, dan lugar a que el tenedor o posee​dor alegue ante el Juez ejecutor el derecho de retención mientras se le paga el valor da las expensas y mejoras o se le asegura el pago; y que esas mejoras existan es cuestión de hecho que sin dificultad se advierte por el Juez sobre el terreno al ejecutarse el fallo.

Con motivo de éste surge el dere​cho y la ocasión de la retención, pero este derecho no es de la esencia de la acción reivindicatoria”. REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 1914 y 1915 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA PETICIONARIO: Guillermo Arana C. MAGISTRADO PONENTE: ANTONIO ROCHA REIVINDICACION – DERECHO DE RETENCION La doctrina francesa sobre derecho de retención, extendida a casos no previstos en el Código Civil, es inadmisible ante el texto claro del articulo 2417 del Código Civil colombiano, ante el cual, "no se po​drá retener una cosa del deudor 'en segu​ridad de la deuda', sin su consentimien​to; excepto en los casos que las leyes se​ñalan".

Tales casos son los designados en los artículos 859, 947, 970, 1882, 1995, 2000, 2188, 2207, 2218, 2258, 2265, 2272,2421, 2426, 2429, 2463 Y 2497, principal​mente, del Código Civil. El articulo 970 del C. C., no da al poseedor vencido el derecho de retención sino por el saldo que tenga que reclamar en razón de expen​sas y mejoras; fuera del crédito por el saldo que así proviene, no puede autori​zarse la retención de la cosa en desarro​llo de la " exceptio non adimpleti con​tractus ", so pena de violar la disposición contenida en el arto 2417 del mismo códi​go.

Al decretarse la restitución de un cuerpo cierto por razón del dominio que se reconoce al actor, no hay necesidad de resolver expresamente, como punto de previo y especial pronunciamiento que el poseedor o tenedor vencido tenga o no tenga derecho a retener la cosa, a menos que la retención haya sido materia de acción negatoria por parte del demandan​te o de expresa alegación o contrademanda por parte del tenedor o poseedor demandado.

Corte Suprema de Justicia.-Sala de Casación Civil. Bogotá, veintiséis de mayo de mil novecientos treinta y seis. Hechos Hermenegildo García R. (el día en que contestó la demanda), ocupaba un globo de terreno (desde octubre de 1923), parte de otro de mayor extensión y de propiedad de Guillermo Arana C., situado en el paraje denominado Los Planes, en jurisdicción del municipio de Pereira, de donde aquellos son vecinos. Arana demandó a García para que se de​clare que el globo mayor de terreno es de su propiedad, conforme reza la escritura No. 294, otorgada en Cartago el 25 de agos​to de 1898, debidamente registrada, y pa​ra que en consecuencia se condene a Gar​cía a entregarle el lote, que dentro de aquel ocupaba y a pagarle los frutos naturales y civiles que el lote le había producido desde octubre de 1923, estimados por peritos, has​ta el día del pago, y las costas del juicio.

El demandado García contestó manifes​tando que es verdad que desde octubre de 1923 ocupa un lote de terreno de propiedad del demandante Arana, pero no con ánimo de dueño, y aunque cree que sea el mismo que Arana trata de reivindicar, no lo afir​ma. Cuenta además García el motivo por el cual ocupa el predio, a saber: por habérselo entregado el mismo Arana en virtud de una promesa de venta celebrada entre ellos por documento privado de fecha 18 de octubre de 1923, por valor o precio de $ 1,600,00 que García le pagó al contado a Arana, pero que éste no le hizo la escritu​ra de venta en la época prefijada en la pro​mesa, por lo cual hubo de ejecutarlo después García, dando por resuelto el contrato de promesa, y exigiéndole no sólo el rein​tegro del precio que pagó, sino también los perjuicios que García sufrió por el incum​plimiento (en total $ 4,500.00); dice ade​más García que: en ese juicio ejecutivo Ara​na denunció para el pago el terreno, y que él, García, no le desconoce a Arana el de​recho de dominio que invoca, pero que se opone a la reivindicación y alega la buena fe de su ocupación. El Juez del Circuito de Pereira reconoció a Arana el dominio del predio y condenó a García a devolvérselo en el término de tres días posteriores a la ejecutoria del fallo, con derecho a que se le abone a Arana el valor de las mejoras útiles puestas por Gar​cía, y consideró a éste tenedor de buena fe para efecto del pago de frutos desde la con​testación de la demanda, que debían liqui​darse conforme al artículo 553 del C. J. En cuanto a las costas de la instancia, las decretó a cargo de García. Por apelación de ambas partes subió el negocio al Tribunal.

El fallo acusado En de fecha 2 de abril de 1935. El Tri​bunal Superior de Pereira considera que es el caso de confirmar la orden de restitu​ción del terreno, pero de manera condicional, es decir, dándola a García el derecho dé retención mientras Arana no le haya pagado $ 4,500.00 que García le cobra eje​cutivamente por virtud de la resolución del contrato de promesa de venta del terreno que Arana no cumplió. Estima que la re​tención no se refiere a las mejoras, porque García no alegó ni comprobó la existencia de ellas, pero que en cambio sí es proceden​te que García retenga la finca mientras Arana no le pague el importe del juicio eje​cutivo (cuatro mil quinientos pesos).

Estima el Tribunal, siguiendo la doctrina francesa, que el derecho de retención no puede limitarse a los casos en que la ley lo establece, porque ellos son enunciativos y no restrictivos, y se sobreentiende la con​sagración de un principio; que ese derecho puede decretarse por los jueces cuando el crédito ha tenido su origen con ocasión de la cosa retenida por el acreedor, sin dolo ni mala fe; que el derecho de retención es uno de los aspectos del fenómeno de la com​pensación, o sea de la facultad que la ley concede a un deudor para retener lo que de​be como seguridad del pago de lo que es debido.

En consecuencia, el Tribunal confirma el fallo del juez en cuanto reconoce el domi​nio a favor de Arana, pero lo revoca en cuanto a las condiciones de restitución y en su lugar dispone: "3º Hermenegildo García queda obligado a entregar a Guillermo Arana el terreno a que alude el ordinal 2º de la sentencia de primera instancia, dentro de los tres días siguientes al en que demuestre Arana ha​ber quedado satisfechas las obligaciones que García le cobra en el juicio ejecutivo que entre los dos se ventila ante los jue​ces del Circuito de Pereira;

"4º El demandado García debe pagar al demandante Arana los frutos naturales y civiles del terreno, que perciba o haya per​cibido después de que Arana le haya satis​fecho la obligación a que se alude en el punto anterior, y no solamente los percibi​dos sino los que su dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia o activi​dad teniendo la cosa en su poder.

La li​quidación de tales frutos se hará de acuer​do con el. Arto 553 del Código Judicial. Sin costas". Materia de la casación Como la sentencia reconoce el dominio al actor y Ordena al demandado García que restituya el terreno en los términos ya anotados, y éste no recurre en casación, no son materia del recurso aquellos dos pun​tos propios de la acción reivindicatoria, con los cuales se conforma el demandado.

Só​lo es materia del recurso lo referente al de​recho de retención. El recurso de casación El apoderado de Arana ante la Corte ataca por varios conceptos el fallo, ya por motivos dentro de la causal 1º del art. 520, ya por la causal 2ª, o sea por incongruen​cia. La Corte empieza su estudio escogien​do los motivos 4º y 6º de la demanda de casación. Violación del artículo 970 del C. C. Dice el recurrente que al considerar el Tribunal que podía conceder al demandado García el derecho de retención en la forma que lo hizo en los numerales 3º y 4º de la sentencia, mientras se le paga por el de​mandante Arana, no el valor de expensas y mejoras que le den derecho a indemniza​ción, sino obligaciones personales distintas que cobra en el juicio ejecutivo que sigue contra Arana ante los jueces de circuito, interpretó erróneamente el art. 970 del C. C. y lo aplicó indebidamente.

Explica el concepto en que el artículo fue violado, di​ciendo: "La retención no es sino la facultad ex​cepcional concedida por la ley al que tiene una cosa ajena para no dejarla salir de su poder hasta el momento en que se le pa​guen o aseguren a satisfacción los gas​tos que haya hecho en la conservación de la cosa. Los casos en que se puede ejercer el derecho de retención son varios y en el título de reivindicación lo concede nuestro Código Civil al poseedor evicto, como con​secuencia de las prestaciones mutuas, pero limitado únicamente a buscar la seguridad por el saldo que en razón de expensas y me​joras tenga que reclamar el poseedor contra el dueño".

Violación del 2417 ibídem Agrega que al decir el Tribunal en el nu​meral 3º del fallo que García queda obliga​do a devolver el terreno a Arana tres días después de que éste haya cumplido las obli​gaciones que García le cobra en juicio ejecutivo, creó una nueva clase de retención en la legislación nacional, retención oficio​sa, porque no existe vínculo entre las pre​tensiones de la demanda de reivindicación y las acciones que García pueda derivar de la promesa de contrato incumplida.

Que la retención decretada a favor de García equi​vale sencillamente a otorgarle una garan​tía para la seguridad del pago de una obli​gación que no ha sido materia de la con​troversia en este litigio: equivale a retener una cosa contra la voluntad de su dueño, contra la voluntad del deudor. Y el arto 2417 del Código Civil dice que no se podrá retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su consentimiento, excep​to en los casos que las leyes expresamente designan.

Que el Tribunal violó directa​mente esta disposición, porque de haberla aplicado no habría decretado la retención. Causal de incongruencia Le imputa también el recurrente al fallo una incongruencia entre lo pedido y lo fa​llado, porque no habiéndose alegado ni de​mandado la retención, sin embargo la de​creta, y no circunscrita al arto 970 del Có​digo Civil, sino a una deuda distinta de la de pago y abono de expensas y mejoras.

Estudio de los cargos Considera la Corte: Evidentemente la tesis del Tribunal es una inmediata y directa aplicación al caso del pleito de la doctrina francesa sobre el derecho de retención, sin restricciones de ninguna clase, como se advierte del siguiente paso de la sentencia: "Pudiera argüirse que el derecho de retención no puede extenderse a casos distin​tos de los establecidos en los textos lega​les, pero es lo cierto que en éstos las ca​racterísticas son de institución general, so​breentendiendo el legislador la consagra​ción de su principio; y por consiguiente, que las disposiciones que lo contienen son de carácter enunciativo y no restrictivo ”.

Así, es, en efecto, de amplia la extensión que la doctrina y la jurisprudencia france​sa le dan a ese derecho, y en " los mismos términos que emplea el Tribunal la enuncian los expositores Colín y Capitant, ci​tados en el fallo. En efecto, estos autores, al resolver la cuestión de si el derecho de retención puede aplicarse en casos distintos de los que consagran los textos legales, o, en otras palabras, de si el derecho de re​tención puede concederse a ciertos acreedores a quienes la ley no se lo otorga for​malmente, dicen: "Hoy día ya no se pone en tela de juicio que los textos del código relativos al dere​cho de retención tienen un alcance enunciativo y no restrictivo, que son aplicacio​nes de una institución general de la que el código ha cometido el error de sobre enten​der la consagración del principio, pero de los que toca al intérprete asegurar el funcionamiento en todas las hipótesis en que así lo ordenen los principios generales de nuestro derecho".

(Curso de Derecho Civil, tomo V. Editorial Reus, Madrid, 1925, pá​gina 121). Para el intérprete del hecho colombia​no en realidad es sugestiva la extensión de la doctrina y de la jurisprudencia francesas, por ser común a ambas el origen de le​gislación, uno mismo el fundamento y ca​racterísticas del derecho de que se trata, y la coincidencia de aplicaciones a casos par​ticulares en los c6digos colombiano y fran​cés. De la observación de esos casos no se advierte que sean la consagración de un so​lo principio, pero sí de varios en que pue​den agruparse.

Por ejemplo el derecho de retención es convencional, cuando el contrato la constituye a favor del acreedor, en los casos de prenda y de anticresis (Art. 2421, 2463 y 467 el C. C. colombiano; 2082 y 2087 del francés. O lo concede la ley en desarrollo de la exceptio non adimpleti contractus, en consideración a la interdependencia de las obligaciones recíprocas entre partes ligadas por un convenio sinalagmático a favor​ de la parte qué en el desarrollo del con​trato hubo de hacer gastos o inversiones no siempre previstas allí expresamente pe​ro sí de contenido tácito (contrato de de​pósito, Art. 2258 y 2259 del C. C. colom​biano y 1948 del francés); o lo concede la ley, fuera ya de todo vinculo contractual entre el dueño de la cosa y el retenedor, cuando hay debitum cum re junctum, es de​cir, siempre que el crédito haya tenido su origen con ocasión de la cosa retenida como en el caso del comprador en feria, tien​da, almacén u otro establecimiento industrial, de cosa a non domino, quien no está obligado a restituirla si ​ no se le reembol​sa lo que haya dado por ella' y gastado en repararla o mejorarla (art. 947 del C. C. colombiano y 2280 del francés. Con no menos propiedad pero con más precisión que el ejemplo anterior, el art. 970 del Código Civil colombiano consagra un caso en que el derecho de retención es un desarrollo inmediato del principio debi​tum cum re junctum, pues sin mediar con​trato entre el poseedor o el tenedor venci​do y el verus dominus que reivindica, aquél puede oponerle a éste el derecho de reten​ción como un medio para hacerse pagar el valor de las expensas y mejoras hechas por él en el inmueble con ocasión de la cosa retenida.

El Tribunal, en el fallo acusado, oficio​samente concedió el derecho de retención a favor del tenedor vencido, no por las expensas y mejoras a que expresamente se refiere el mencionado artículo 970 del Có​digo Civil, sino por razón de otro crédito a favor del demandado, procedente del in​cumplimiento de una promesa de venta del inmueble de que se trata, crédito que por separado le cobra ejecutivamente el tenedor al promitente vendedor, después de ha​ber dado por resuelto el contrato de prome​sa y en donde, según constancias de autos, ha sido embargado el inmueble materia de la promesa en una extensión mayor.

Como el Tribunal concedió al tenedor ven​cido el derecho de retención, no en virtud de las expensas y mejoras sino de un cré​dito de origen distinto existente entre las mismas partes, es claro que lo hizo en des​arrollo de la exceptio non adimpleti contradus y no en el de debitum cum re junc​tum, como lo estima el Tribunal. El Tribunal reconoció el derecho de retención en el ca​so de que existía una simple reunión, en cabeza de una misma persona, de un crédi​to contra el propietario, derivado de un contrato anterior, y de una obligación de restitución para con ese mismo propietario.

Tal extensión de la doctrina es inadmisi​ble ante el texto claro del artículo 2417 del C. C., al tenor del cual "no se podrá retener una cosa del deudor en seguridad de la deu​da, sin su consentimiento; excepto en los casos que las leyes expresamente desig​nan". Tales casos son los designados en los artículos 859, 947, 970, 1882, 1995, 2000, 2188, 2207, 2218, 2258, 2265, 2272, 2277, 2421, 2426, 2429, 2463 y 2497, principal​mente, del Código Civil.

De éstos, el único en que el acreedor, siempre que sea prendario, puede retener después de satisfecho el crédito la cosa que ha recibido en prenda para asegurar otros créditos contra el mismo deudor, es el de​signado por el art. 2426, con tal que se reú​nan los tres requisitos que allí se indican. Pero el art. 970 del C. C. no da al posee​dor vencido el derecho de retención sino por el saldo que tenga que reclamar en ra​zón de expensas y mejoras; fuera del cré​dito por el saldo que así proviene, no violarla pue​de autorizarse la retención de la cosa en desarrollo de la exceptio non adimpleti con​tractus, so pena de disposición con​tenida en el art. 2417 del mismo código.

El Tribunal sentenciador, al conceder la retención al tenedor vencido alegando que existía debitum cum re junctum, aunque, como se ha visto, realmente desarrolló la exceptio non adimpleti. contractus, violó por falta de aplicación, el art. 2417 del C. C., conforme al cual no se le puede dar al derecho de retención la extensión que sí tiene según la doctrina francesa.

No obstante que la anterior exposición que hace la Corte es suficiente para susten​tar la casación del fallo, como el Tribunal, al aplicar el derecho de retención como ins​titucional se apoya en forma expresa en la opinión de un comentador francés, estima la Corte que es oportuno y aun necesario exponer por su parte tal doctrina, pero en toda su integridad, e historiar la evolución que en Francia ha sufrido en los últimos tiempos, poniéndola al día. Ese desarrollo ha sido el siguiente: Primer sistema: El derecho de retención no se aplica sino en los casos expresamente previstos por los textos y en la medida que ellos fijan.

Laurent-Mourton-Pont-La​rombiére (Laurent, Principios de Derecho Civil Francés, tomo IlI, Nos. 284, 286, 293, 294). Segundo sistema: El derecho de reten​ción existe fuera de los textos expresos de la ley bajo una doble condición: 1º Que el crédito del retenedor tenga conexión con la cosa retenida; 2º Que la retención se refie​ra a una convención, o, al menos, a un cuasicontrato, y que la deuda, conexa a la co​sa detenida haya nacido con ocasión de es​ta convención o de este cuasi contrato.

(Au​bry y Rau. Cours de Droit Civil Francais, tomo IlI, Nos. 256 bis). Tercer sistema: Deja al poder discrecio​nal del juez el cuidado de conceder o de re​husar el derecho de retención, a falta de un vínculo contractual entre las partes. (Demolombe, Cours de Code Napoleón, to​mo IX, N9 682). Cuarto sistema: Admite el derecho de re​tención con la sola condición de que haya conexión entre el crédito y la posesión de la cosa, y aunque haya o no entre las partes un vínculo contractual o cuasicontrac​tual.

(Guillouard, Traité du Droit de Re​tention, No 5 y ss.). Josserand: Cours de Droit Positif Fran​cais, 2ª edición, tomo lI, No 1648 y s., al hablar sobre la extensión de la aplicación de este derecho -oponible a terceros, exis​te erga omnes, es su tesis- y de notar que la confirman los artículos 1612, 1653, 1673. 545, 1749, 1948, 867 Y 2280, se pregunta si en presencia de estas soluciones especiales es preciso atenerse sólo a ellas o bien con​siderarlas como indicadoras de un princi​pio general, y resuelve que debe buscarse un denominador común para todos los ca​sos denominador común que para él es la noción del debitum cum re junctum.

Los otros autores son menos precisos y se contentan con anotar el estado de la doc​trina y de la jurisprudencia, o se pronuncian en una forma en extremo dubitativa sobre las concepciones que desean ver adop​tadas por la jurisprudencia, sin dar la im​presión de creerlo precisamente así. (Co​lin y Capitant, tomo N. II página 777; Pla​niol y Ripert, Tratado Elemental, tomo N. II, No 2515: Planiol Ripert Esmein.

Bocque, Tratado Práctico. Tomo VI. No. 444, tomo XII. No. 109. Sobre estos sistemas ver el suplemento al tratado de Baudry-Lacanti​nerie por Bonnecasse. Tomo V, páginas 589 a 652), y especialmente el autor y su obra a que en seguida se refiere la Corte. Fi​nalmente este último autor Bonnecasse Précis de Droit Civil, tomo II, 1934, Librería Rousseau, número 93. propone la fór​mula siguiente: “ La existencia del derecho de retención es independiente tanto de la excepción non adimpIeti contractus y de todo vínculo contractual o cuasicontractual entre las partes, como de la noción del debitum cum re junctum; hay derecho de re​tención cada vez que un acreedor se en​cuentra provisto del controlo señorío (mai​trise) material sobre una cosa que perte​nece a su deudor, bajo reserva de un texto contrario, o como también de la hipoteca o que la cosa haya negado a manos del acreedor por vías ilícitas y principalmente por la violencia".

Colin y Capitant afirman en cambio que “ningún autor ha sostenido que existe el derecho de retención en el caso de simple reunión en cabeza de una misma persona de un crédito contra el propietario prove​niente de un contrato anterior y de una obligación de restitución para con ese mis​mo propietario " (obra citada), La doctrina francesa ha podido evolucio​nar en esa forma, que encuentra su máxi​ma aspiración en la fórmula de Bonnecas​se, porque el legislador francés no limita la interpretaci6n de la doctrina en la for​ma tan concluyente como se pronuncia el legislador colombiano, en el artículo 2417 del Código Civil, en virtud del cual hay que tener por cierto que el derecho de retención en materias civiles no existe como regla ge​neral.

Comoquiera que el artículo 2417 de nuestro Código Civil. se halla colocado en el tí​tulo relativo al contrato de prenda, pudie​ra pensarse en interpretar su segundo inciso en el sentido de que la cosa del deudor no se pueda retener como prenda, sin su consentimiento, es decir qué la retención no se limite a una simple seguridad de la deuda. pero que no pueda el acreedor hacer con ella todo aquello que sí puede hacer con las cosas que tiene en prenda por razón de contrato, tal, por ejemplo, hacerla vender en pública subasta (art. 2422 del C. C.), y objeto de exclusión y de preferencia a su favor en caso de concurso.

Pero esta interpretación del arto 2417, equitativa y deseable no es posible porque a ella se opo​ne terminantemente la clara historia legis​lativa del artículo en cuestión, En efecto ese fue primitivamente el espíritu con que los redactores de nuestro código concibieron el artículo; pero la proposición no fue aco​gida, sino que, al contrario, fue desechada y en cambio se redactó y aprobó en defini​tiva el texto opuesto que hoy rige.

En el proyecto del Código Civil chileno ese precepto correspondía al artículo 2559, que decía así: " Se podrá retener una cosa del deudor como prenda, aun contra su vo​luntad, si la deuda fuere cierta y líquida, salvo en los casos especialmente exceptua​dos ". La comisión sustituyó esa fórmula por la que en sentido contrario fue adopta​da y que es exactamente el artículo 2417 del Código Civil colombiano, idéntico al 2392 del civil chileno y que vino a ser el 2495 del Código Civil del Estado Soberano de Cundinamarca.

En vista de estos antece​dentes y de la realidad del precepto positi​vo, concluye la Corte que entre nosotros el derecho de retención no existe como principio general o institucional sino como ca​sos de excepción cuando la ley expresamen​te lo consagra y que el Tribunal Superior de Pereira violó la letra y el espíritu del acotado ar​tículo.

El cargo del recurrente en casación es nítido y bien encaminado. Antes de dictar la sentencia de instancia es preciso advertir que el vínculo contrac​tual emanado de la promesa de venta por parte de Arana y a favor de García, está roto, porque, según pruebas superabundan​tes que obran en los autos, éste prescindió6 de él al escoger la acción de indemnización de perjuicios, entre los cuales se incluye la devolución del precio que pagó por la promesa y demandar, como demandó, ejecuti​vamente, a Arana, por el monto total de tales perjuicios, eliminados por él en cua​tro mil Quinientos pesos, por cuyo valor prosperó la ejecución y obtuvo García el embargo no sólo de la finca que fue mate​ria de la promesa, sitio de una de mayor extensión. Corresponde, pues, a la Corte, infirmar la sentencia, y dictar la que ha de reem​plazar lo resuelto en los numerales 3º y 4º del fallo, cuya casación es el fin del recur​so; en cuanto a los numerales 1º y 2º, en que ella confirma los del fallo del Juzgado, el primero de los actuales se limita a decla​rar no probadas las excepciones propuestas por el demandado y el segundo a reconocer el dominio del actor sobre el lote materia de la revindicación, quedan en firme, por​que ellos no fueron materia del recurso, y porque el demandado, a quien perjudican, no recurrió contra la sentencia del Tribunal.

Así mismo está ejecutoriada la orden de restitución o entrega del inmueble, pero co​mo el Tribunal la condicionó tan íntima​mente a la retención a favor del tenedor, se hace necesario estatuir por separado so​bre la entrega y determinar lo concernien​te a prestaciones mutuas; a ello se reduce la sentencia de instancia. En desarrollo de la doctrina consagrada por los artículos 768 y 869 del código civil, no puede menos de considerarse de buena fe a la persona que es tenedora de una finca por haberla recibido de manos del verdad​ero dueño, es decir, con plena y deliberada voluntad, en virtud de un contrato de pro​mesa de venta, aunque después, por cual​quier motivo, el promitente vendedor no ha​ya cumplido con la obligación de otorgarle la escritura de venta.

En este caso, ade​más, el comprador había pagado el precio. Se resolverá, de consiguiente, que en la res​titución o entrega se considere al demanda​do -tenedor vencido- como de buena fe, con los derechos y obligaciones de tal, y pa​ra ello basta confirmar el fallo del Juez de primera instancia, que asi lo resolvió. Para prevenir una duda en la ejecución de este fallo, conviene una aclaración rela​tiva a un pasaje de la sentencia infirmada.

El Tribunal, así como fue amplio en otor​gar oficiosamente el derecho de retención a favor del demandado por razón de un cré​dito que era materia de otro litigio entre las mismas partes, desconoció, también ofi​ciosamente, el derecho en cuestión a favor del tenedor vencido en cuanto a expensas y mejoras, es decir, precisamente al caso previsto por el artículo 970 del código civil.

El Tribunal da como razón que el tenedor de​mandado ni alegó ni probó que hubiera hecho en la finca mejoras útiles. Aunque el demandado no recurrió en ca​sación contra el fallo que tal cosa previene en su perjuicio, la prevención no queda vigente, porque nada se dispuso en la parte resolutiva, que es la infirmada por la Corte. La Corte considera que al decretarse la res​titución de un cuerpo cierto por razón del dominio que se reconoce al actor, no hay necesidad de resolver expresamente, como pun​to de previo y especial pronunciamiento, que el poseedor o tenedor vencido tenga o no tenga derecho a retener la cosa, a menos que la retención haya sido materia de ac​ción negatoria por parte del demandante o de expresa alegación o contrademanda por parte del tenedor o poseedor demandado.

La sentencia que decreta la reivindicación y resuelve sobre las prestaciones mutuas consiguientes a la entrega, deja determinadas ciertas cuestiones que luego, al ejecutarse el fallo, dan lugar a que el tenedor o posee​dor alegue ante el Juez ejecutor el derecho de retención mientras se le paga el valor da las expensas y mejoras o se le asegura el pago; y que esas mejoras existan es cuestión de hecho que sin dificultad se advierte por el Juez sobre el terreno al ejecutarse el fallo.

Con motivo de éste surge el dere​cho y la ocasión de la retención, pero este derecho no es de la esencia de la acción reivindicatoria. No había por qué determinar​lo, no habiendo sido puesto sub-judice por el actor ni por el reo. Y ya se dijo que -ade​más- el Tribunal se limitó a hacer la con​sideración en la parte motiva, pero no en la resolutiva.

Y como la sentencia del Juez de primera instancia llega a estas mismas conclusiones, será confirmada por la Corte, menos en lo relativo a costas, porque la reconocida bue​na fe con que retenía el demandado la fin​ca al tiempo de la demanda, excluye la temeridad de la defensa. En consecuencia, la Corte Suprema, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, casa parcialmente la sentencia del Tribunal Superior de Pereira, de fecha 2 de abril de 1935, dejándola en firme en cuanto ella confirma los numerales 1º y 2º de la sentencia de primera instan​cia y para, reemplazar la parte materia de la casación confirma los ordinales 3º y 4º de la parte resolutiva de la sentencia de pri​mera instancia. Cópiese, publíquese.

Notifíquese e insér​tese en la GACETA JUDICIAL. Eduardo Zuleta Angel, Liborio Escallón, Ricardo Hinestrosa Daza, Miguel Moreno J., Juan Francisco Mújica, Antonio Rocha. Pe​dro León Rincón, Srio. en ppda.