C-SC-005/1940 FILIACIÓN NATURAL - HISTORIA EVOLUTIVA DEL DERECHO SOBRE ESTA MATERIA EN FRANCIA - CINCO CASOS EN QUE PERMITE LA LEY FRANCESA LA INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD – HISTORIA SOBRE LA MATERIA EN COLOMBIA – ANALOGÍAS Y DIFERENCIAS ENTRE LAS DOS LEGISLACIONES –EL ESTATUTO PATRIO NO SEÑALÓ TÉRMINOS PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE INVESTIGACIÓN – LA MUERTE DEL PADRE NATURAL ES CAUSA DE EXTINCIÓN DE ESA ACCIÓN –QUIEN ES LEGÍTIMO CONTRADICTOR, CONFORME A NUESTRA LEGISLACIÓN, EN LA CUESTIÓN DE PATERNIDAD –INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 12 DE LA LEY 45 DE 1936 – QUE INCIDENTES CABEN EN EL RECURSO DE CASACIÓN –PERSONERÍA SUSTANTIVA “1.

Los cinco casos en que con criterio de justicia social admite la Ley 45 de 1936 la acción de investigación de la paternidad son similares en su esencia a los de la ley francesa de 1912, de suerte que las exposiciones de algunos expositores franceses tales como Josserand, Planiol y Ripert, Colin y Capitant sobre el particular tienen completa actualidad y aplicación al texto colombiano. Mas difieren las dos legislaciones en relación con los términos procésales para el ejercicio de la acción de estado y con la viabilidad y procedencia de la misma.

Nuestra legislación no señala, como la francesa, términos perentorios para el ejercicio de la acción de investigación y, en cuanto a la viabilidad de la acción de investigación contra los herederos del presunto padre natural no es una misma la doctrina, pues en tanto que los tratadistas y la jurisprudencia francesa no admiten el fallecimiento del pretendido padre como causa extintiva del derecho del hijo, entre nosotros no cabe admitir lo mismo.

Dentro del sistema normativo francés la doctrina y la jurisprudencia son rigurosamente lógicas. Tal doctrina y tal jurisprudencia, fundadas en el silencio de la ley francesa y en el señalamiento de plazos cortos prescrititos, no pueden tener aplicación en nuestro país, dado que la ley colombiana se apartó en tales extremos de la francesa.

Al efecto el estatuto patrio no fijó términos perentorios para el ejercicio de la acción; y en cambio la Ley 45 sí señaló de manera tácita o implícita la muerte del padre natural como causa de extinción de la acción. 2. Los artículos 403 y 404 del Código Civil, a los cuales quiso darle estricta y obligatoria aplicación la ley 45 de 1936, son de tan diáfana claridad que no es necesario acudir a reglas complicadas de hermenéutica para conocer e interpretar su sentido.

Estatuyen y consagran que en controversias de esta índole solo es legítimo contradictor el padre contra el hijo o viceversa, y que siempre que esté comprometida la paternidad “deberá intervenir el padre forzosamente”. En consecuencia, siempre que en una cuestión esté comprometida la paternidad del hijo natural, deberá el padre intervenir, so pena de nulidad.

Aunque la Corte comparte, en principio, la tesis general sobre la legitimidad de la personería de todo el que tenga interés jurídico sobre la materia, en perfecta armonía con ella acepta y sostiene que en estas acciones de investigación de la paternidad el Código colombiano ha sentado una expresa, definida y concreta excepción a ese principio general de derecho procesal.

Tal excepción viene consagrada por los artículos 403 y 404 del C. C., sin que el más ilustrado y generoso criterio jurisprudencial pueda modificar la interpretación y alcance de esos textos legales. En ellos se ha dispuesto que sólo puede ser legítimo contradictor el padre, so pena de nulidad, y que los herederos únicamente representan al contradictor legítimo que ha fallecido antes de la sentencia. No hay fuerza de dialéctica que tenga la operancia de obscurecer o modificar el sentido natural y obvio de tales preceptos, que establecen una norma procesal especial a esta clase de controversias sobre filiación. Y si el artículo 7º de la Ley 45 dispone perentoriamente que tales reglas del Código sean de obligatoria aplicación a los juicios de filiación natural, no es posible hacer un esguince a tan imperativos preceptos, para ir a derogarlos con el pretexto de darle aplicación a simples reglas de derecho procesal, que no se compadecen con nuestro sistema normativo en la materia. 3.

En el artículo 403 se reconoce como exclusivo y legítimo contradictor en estos juicios al mismo padre, o a sus herederos o representantes, si fallece antes de fenecer el proceso. Si no fuera esta la única interpretación que pueda dársele al mencionado texto, quedarían sin sentido ni aplicación el artículo 404, en cuya virtud los herederos representaban al contradictor legítimo que ha fallecido antes de la sentencia; lo que quiere decir que la acción tiene que iniciarse en vida del pretendido padre.

Estima la Corte que al artículo 401 del C. C. no puede dársele otra interpretación distinta de la de que los fallos en esta clase de juicio deben siempre producir efecto obligatorios para todas las personas, “erga omnes”, aunque no hayan estado representadas en el litigio, porque la naturaleza intrínseca de esta clase de controversias y la trascendencia de la declaración de filiación así lo exigen.

Para esto solo es necesario que se haya preferido la sentencia contra legítimo contradictor (artículo 402), pues bien claro resulta que no existe en la parte opositora capacidad jurídica para ser parte, ningún resultado puede producir la declaración judicial de paternidad. Los fallos de filiación, para que prosperen, siempre han de seguirse contra legítimo contradictor, so pena de nulidad, y esos fallos siempre producen efectos “erga omnes”. 4.

Estudiados detenidamente el precepto del artículo 12 de la Ley 45 de 1936 puede apreciarse fácilmente que el legislador quiso darle al Ministerio Público la categoría de parte demandante, ya que solo menciona a las personas que pueden promover la acción de investigación, entre las que incluyen al Ministerio Público. 5. En el recurso de casación, por su naturaleza de extraordinario, tanto en su origen como en su jurisdicción y tramitación, no cabe otro incidente que el de recusación, pues todos los otros son impertinentes dentro de su rígida secuela.

En caso de que exista alguna causal de nulidad, capaz de invalidar la actuación anterior de instancia, solo es permitido presentarla como motivo consagrado en el inciso 6º del artículo 520 del C. J., si tal nulidad viene determinada en el artículo 448 del mismo Código, para que se estudie y falle en la sentencia definitiva, calificadora del recurso. 6.

La capacidad de condición para ser parte se halla regulada, no en el Código Judicial, sino en ciertas normas de derecho sustantivo; el elemento referente al presupuesto procesal de la legitimidad en causa figura entre los requisitos previos que deben unirse para poder obtener una decisión judicial de fondo; y en esa virtud, no puede aceptarse que constituyan medios nuevos en casación, porque los presupuestos procésales deben ser necesariamente materia de discusión en las instancias, dado que ellos vienen a ser como el andamiaje que sostiene la armazón del debate y deben quedar establecidos forzosamente por el demandante, si este quiere obtener un fallo definitivo en el proceso”.

Demandante: Jorge Horacio Osorio Demandado: Tomasa Calderón o Centeno Magistrado Ponente: Dr. Fulgencio Lequerica Vélez Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil. Bogotá, abril veintiséis (26) de mil novecientos cuarenta. SENTENCIA Vistos: Juicio Ordinario En escrito fechado el 27 de agosto de 1938 pide el doctor Sinforoso G. Quiroga como apoderado judicial de Jorge Horacio Osorio, que previos los tramites de un juicio ordinario y con citación de la señora Tomasa Calderón o Centeno, vecina del municipio de Naranjal, se declare que su mandante Jorge Horacio Osorio es hijo natural del señor Mateo Calderón o Centeno y que tiene derecho para intervenir en el juicio de sucesión de éste, que cursa en el Juzgado 1º Civil del circuito de Garzón; y es éste el mismo funcionario judicial ante quien presenta la demanda mencionada.

Aduce como hechos básicos de la acción los siguientes, que pasan a extractarse: 1º. Que en los años 1913 a 1916, Mateo Calderón o Centeno mantuvo relaciones sexuales estables con la señora Bárbara Osorio, madre de su poderdante, hecho que fue de pública notoriedad en el municipio de Naranjal. 2º. Que durante esos mismos años y hasta el día de su muerte, Calderón permaneció en estado de soltería y en ese mismo estado vive todavía la señora Osorio. 3º.

Que desde el nacimiento, el vecindario del Naranjal reputaba al niño Jorge Horacio Osorio como hijo de Mateo Calderón o Centeno, porque con frecuencia visitaba la casa de este señor a quien designaba con el nombre de papá, y de quien recibió atención como de hijo, en un periodo mayor de diez años; 4º. Que después de algunos años, cuando Jorge Osorio tuvo edad competente, Calderón proveyó a su establecimiento y educación, colocándolo primero en el Colegio de La Mesa de Elías y después en la Santa Librada de Neiva; 5º.

Que desde el nacimiento de Jorge Horacio en 1915, hasta la muerte de Calderón o Centeno en 1936, proveyó este señor a su sostenimiento y educación, conociéndolo como hijo natural y presentándolo como tal ante sus amigos, deudos y relacionados. La demandada negó el derecho del actor para establecer la acción propuesta y tampoco aceptó los hechos relacionados en el libelo, con excepción del segundo, pero sólo en lo referente al estado de soltería de Mateo.

Agotada la tramitación de instancia, el Juez a quo le puso término en sentencia de 6 de abril de 1938, en la cual hizo la declaración solicitada, de que Jorge Horacio Osorio es hijo natural de Mateo Calderón o Centeno, y que como tal, tiene derecho a intervenir en el juicio de sucesión de éste. Funda esta decisión el Juez de primer grado en que consideró debidamente comprobaos los hechos fundamentales de la demanda y la posesión notoria del estado civil del hijo natural que alegaba el actor.

En cuanto a la legitimidad de la personería sustantiva de la demandada Tomasa Calderón, el Juez la estimó suficientemente demostrada, y funda esta conclusión en los siguientes apartes de la sentencia: “Cuando tal acción se encamina a que se declare judicialmente la paternidad natural, la demanda debe dirigirse contra el presunto padre, según el artículo 403 del C. C. en relación con el 7º de la Ley 45 de 1936.

Pero si éste ha muerto, como sucede en el presente caso, la acción se endereza contra la sucesión -artículo 404 del C. C. y 7º de la Ley 45 citada - como sucede con todas las obligaciones demandables, pues la muerte de aquel no hace imposible la comprobación de la paternidad que se le imputa”. “En el caso de autos de Mateo Calderón o Centeno, presunto padre del demandante Osorio, murió en el año de 1936, según la partida de defunción presentada con la demanda.

Esta se dirigió contra la señora Tomasa Calderón o Centeno, pero el libelo no se dice si es heredera o sucesora de aquel. Más como se trata de la declaración judicial de la paternidad natural y como muerto el presunto padre la demanda debe dirigirse contra sus herederos o sucesores, considera el suscrito Juez que debe entenderse que la señora Tomasa Calderón o Centeno ha sido demandada como representante del legítimo contradictor Mateo Calderón o Centeno, y así lo afirma en su alegato de conclusión el señor apoderado del demandante”.

La sentencia acusada La parte opositora no se conformó con lo resuelto por el Juez de primer grado y apeló de esa providencia, para ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva. Tramitado el recurso, dicha Superioridad cerró la instancia por medio de sentencia fechada el 30 de mayo de 1939, en el cual confirma la declaración de hijo natural que a favor del actor Osorio hizo el Juez de primer grado.

En esta providencia, que viene a ser la acusada en casación, el Tribunal abundó en los mismos razonamientos que hizo el Juez para estimar suficientemente demostrados los hechos fundamentales de la demanda, y en consecuencia, la condición de hijo natural declarada a favor del actor. Pero en lo atañedero a la personería sustantiva o capacidad para ser parte de la opositora, no hizo observancia alguna al respeto, por lo que es de rigor deducir que prohijó en todas sus partes el razonamiento que sobre esta materia hizo el Juez a quo.

El recurso de casación Contra el fallo antes mencionado se alzó en casación el apoderado de la opositora, y acusa la sentencia por estimar que inciden las causales sexta y primera del artículo 520 del C. J. así expone el recurrente los motivos en que funda su acusación: Sexta causal Estima que la sentencia incurre en esta causal de casación por haberse dictado a pesar de la nulidad de que venia afectado el juicio, nulidad que hace consistir en no haberse citado a todos los que conforme a la ley debían concurrir a la controversia.

Considera que debieron ser citados a este proceso: a) El padre presunto, porque siempre que en la cuestión esté comprometida la paternidad natural del hijo deberá el padre intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad. Como el pretendido padre no fue citado, ni podía serlo porque había muerto, el proceso nació afectado de nulidad, ya que, muerto el presunto padre, no hay contra quien accionar; y como consecuencia, el derecho a la acción del pretenso hijo natural para hacerse declarar como tal, se extingue por este motivo. b) Tampoco fue citado al juicio ni se le notifico ni dio traslado de la demanda al agente del Ministerio Público, según lo dispone el artículo 12 de la Ley 45 de 1936.

Este precepto considera como parte en los juicios de filiación natural al agente del Ministerio Público y no distingue si tal intervención es exclusivamente en representación del demandante o si debe intervenir también como representante de la sociedad. Estima infringidos por esta causal los artículos 403 y 404 del C. C., 7º y 12 de la Ley 45 de 1936 y 448 del C. J. Primera Causal Primer motivo.

La sentencia fue dictada con audiencia de Tomasa Calderón de Hermida, llamada a juicio en su calidad personal en nombre propio, pero no como heredera o representante del presunto padre natural. La apreciación que el Tribunal hizo de la demanda comporta un manifiesto error de hecho, pues ya se vio que en el libelo dicha señora fue llamada a responder en nombre propio y no como heredera de Mateo Calderón o como representante de este.

Con ese error violó la sentencia los artículos 403 y 404 del C. C. y 7º de la Ley 45 de 1936, que determinan quienes son legítimo contradictores en esta clase de controversias. Segundo motivo. Aún en la hipótesis de que el actor hubiera llamado al juicio a Tomasa Calderón de Hermida, como heredera y representante de Mateo Calderón, no era dicha señora contradictor legítimo en el juicio, y no podía, por lo tanto, hacerse contra ella o con audiencia de ella la declaración de paternidad impetrada en la demanda.

En apoyo de su tesis cita el recurrente la sentencia dictada por esta sala el 24 de mayo de 1939; y agrega que aun cuando es verdad que la Corte, en la citada sentencia enfoco restringidamente el problema de la personería en estos juicios a la parte actora o demandante, es incuestionable que la restricción que en este fallo dedujo de las disposiciones legales allí citadas, tanto de la que impetra la declaración de paternidad como de aquella contra la cual debe hacerse.

Por este motivo de tacha considera infringidos directamente los artículos 403 y 404 del C. C. y 7º de la Ley 45 de 1936. Tercer motivo. Aún aceptándose que la opositora pudiera representar al padre fallecido, como heredera de éste, no estaba acreditado en la controversia el vinculo del parentesco que existía entre los dos. Sostiene el recurrente que cuando el Tribunal dio por establecido este parentesco con el auto de declaratoria de heredero dictado a favor de la demandada, incurrió en error de derecho en la apreciación de tal pieza del proceso, porque ese auto tiene un valor restringido al mismo juicio sucesorio en que se dicto y no tiene valor probatorio en ningún otro.

No podrán sostenerse que los anteriores motivos de casación constituyen medios nuevos inaceptables en esta clase de recursos, porque todos los extremos sobre que descansan las anteriores casaciones, se refieren a la personería sustantiva del demandado o sea al presupuesto procesal de la legitimación en la causa y no se puede sostener que los presupuestos procésales no sean materia de discusión en las instancias, desde luego que ellos constituyen la base de la controversia y deben ser forzosamente establecidos por el demandante.

Por este motivo, de tacha considera violados los mismos preceptos antes citados. Cuarto motivo. Para decidir el Tribunal que el actor Osorio fue hijo natural de Mateo Calderón se limito a la apreciación de las declaraciones de Daniel Peñagos, Pedro Artunduaga y Jenaro Calderón. Quiere esto decir que para dar el Tribunal por establecida la filiación natural le basta que hubiera existido relaciones sexuales entre el supuesto padre y la madre del actor, y que Jorge Horacio hubiera nacido en fecha que haga presumir que fue concebido dentro de esas relaciones.

Agrega que según el artículo 4º de la Ley 45, no basta que tales relaciones hayan existido y que pueda presumirse la concepción dentro de ellas, sino que es necesario que las relaciones sexuales hayan sido estables y permanentes, sostenidas de manera notoria, circunstancias éstas en que no paró mientes el Tribunal. Cometió, por lo tanto, error de hecho evidente y la apreciación de esas declaraciones y violó directamente el artículo 4º de la Ley 45 tantas veces citada.

Quinto motivo. El Tribunal acepta que con las declaraciones ya citadas y otras más, Jorge Horacio poseyó de modo notorio el estado civil de hijo natural de Mateo Calderón. Según el artículo 6º de la Ley 45, se posee tal estado cuando el respectivo padre o madre, en calidad de tal, ha provisto a la subsistencia, educación y establecimiento del respectivo hijo natural.

Es indudable que el Tribunal incurrió en error de derecho al apreciar como prueba suficiente de la paternidad natural una posesión de estado que no se prolongo por los diez años continuos que exige la ley. Por este concepto estima violados directamente los artículos 398 del C. C., 4º y 7º de la Ley 45 de 1936. ESTUDIO E LOS CARGOS Cuestión previa No hay nulidad de lo actuado en este recurso de casación, porque si bien el artículo 12 de la Ley 45 de 1936 señala como parte en esta clase de juicios al ministerio Público, si se estudia detenidamente tal precepto puede apreciarse fácilmente que el legislador quiso darle la categoría de parte demandante, ya que solo menciona a las personas que pueden promover la acción e investigación, entre las que incluye al Ministerio Público no asumió ese carácter de parte actora, sino que ha iniciado y continuado la acción el ciudadano que aspira a que, por vía judicial, se le reconozca ese estado civil.

De manera que en este proceso es de rigor concluir que el ministerio Público no es propiamente parte, ni con él se ha trabado directa y exclusivamente la litis pendencia. Fuera de lo dicho, el señor Procurador Delegado en lo civil recibió el traslado de la demanda de casación y presento un extenso y documentado alegato de oposición al recurso; de tal forma que el representante de la sociedad no ha quedado por fuera del debate ni ha sufrido ningún quebranto en los intereses sociales que representa.

Además, en el recurso de casación, por su naturaleza de extraordinario, tanto en si origen como en su jurisdicción y tramitación, no cabe otro incidente que el de recusación, pues todos los otros son impertinentes dentro de su rígida secuela. En caso de que exista alguna causal de nulidad, capaz de invalidar la actuación anterior de instancia, solo es permitido presentarla como motivo consagrado en el inciso 6º del artículo 520 del C. J., si tal nulidad viene determinada el artículo 448 del mismo Código, para que se estudie y falle en la sentencia definitiva, calificadora del recurso. ─ I ─ Al estudiarse los cargos formulados en casación, reclama el primer lugar, dentro del orden lógico que estatuye el artículo 520 del C. J., aquel que mira a la personería sustantiva o capacidad para ser parte, de quien figura como opositora en éste negocio, que en realidad se refiere a la condición que debe llenar el litigante para poder ser sujeto de un proceso.

Antes de entrar en el fondo de esta cuestión controvertida conviene sentar dos premisas fundamentales, a saber: a) Que esa capacidad de condición para ser parte se halla regulada, no en el Código Judicial, sino en ciertas normas del derecho sustantivo; b) Que el elemento referente al presupuesto procesal de la legitimidad en causa figura entre los requisitos previos que deben reunirse para poder obtener una decisión judicial de fondo; y en esa virtud, no puede aceptarse que constituyan medios nuevos alegados en casación, porque los presupuestos procésales deben ser necesariamente materia de discusión en las instancias, dado que en ellos vienen a ser como el andamiaje que sostiene la armazón del debate y deben quedar establecidos forzosamente por el demandante, si este quiere obtener un fallo definitivo en el proceso.

Definida tal cuestión, entra la Corte a estudiar la acusación presentada contra la sentencia de instancia, en el segundo motivo de la causal primera, que se hace consistir, como viene dicho, en la falta de capacidad jurídica de la demandada para ser parte de este juicio de filiación. Concreta el recurrente su tacha manifestando que, aunque en la hipótesis que se hubiera llamado a juicio a Tomasa Calderón o Centeno, como heredera y representante de Mateo Calderón, no era dicha señora contradictor legítimo en el juicio, no podía hacerse contra ella o con audiencia de ella la declaración de la paternidad natural impenetrada por el actor Jorge Horacio Osorio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 403 y 404 del C. C., en la relación con el 7º de Ley 45 de 1936. ─ II─ La Corte considera: Filiación natural.

Evolución del derecho en esta materia A. EN FRANCIA A través del derecho feudal europeo se halla reconocido y consagrado el principio de la libre investigación de la paternidad, como un postulado del derecho natural que inclina fatalmente a los seres a buscar y a conocer a sus progenitores. Así lo consagro el derecho francés de la antigua monarquía, pero tal régimen de la libre investigación de la paternidad vino a ser abolido por la Revolución Francesa, en la ley del 12 de Brumario, año II, promulgada por la convención revolucionaria, así procedió a pesar de haber sentado principios rígidos de justicia social e igualdad jurídica y de haber abolido todas las prerrogativas del sistema feudal.

Las razones que asistieron a la conversión para proceder con tan severo criterio nos las explican los expositores Planiol y Ripert en su “Traité elementaire de Droit Civil”, en esta forma: “En el antiguo derecho, hasta la revolución, la investigación de la paternidad era libre, aunque con fines distintos de los actuales, porque los bastardos carecían de derechos sucesorales: se dirigían al único objeto de obtener alimentos.

Sin embargo, las acciones de investigación eran frecuentes. Los procesos de este genero vinieron a ser, según la expresión de Bigot du Preameneu, el azote de la sociedad. Tronchet refiere que las muchachas que querían dar un padre a sus hijos, perseguían al más rico de los que las habían frecuentado. Cuando una muchacha se declaraba en cinta e indicaba un hombre como el autor de su embarazo, ese hombre era considerado sin remedio, con la simple afirmación de ella, a proveer provisionalmente a los gastos del parto de la madre y al mantenimiento del hijo.

De ahí el adagio: Virgini praegnati creditur”. Expirada en Francia la época revolucionaria, en Código de Napoleón de 1804 consagró el mismo criterio revolucionario, al prohibir el artículo 340 la libre investigación de la paternidad ilegítima, con la única excepción del caso de rapto. Al decir de los principales redactores de tan famosa obra, el antiguo sistema deshonro la justicia y asoló la sociedad.

Tal norma prohibitiva se mantuvo en Francia hasta 1912, en que – atendiéndose a la opinión expresada por tratadistas y tribunales contra la inflexibilidad de la prohibición - se dicto la Ley 16 de noviembre de 1912, que autoriza la investigación de la paternidad en cinco casos, aunque manteniendo implícitamente la prohibición en principio.

El eminente expositor Luis Josserand explica en su “Cours de Droit Civil Francais” tal evolución de derecho francés en materia de investigación de la paternidad. Dice así: “Nuestro antiguo derecho de la investigación de la paternidad era libre, y aun más cuando no podían aspirar a recoger una herencia puesto que en aquella época no heredaban los bastardos, se utilizo de manera muy frecuente y abusiva.

Por eso el derecho intermedio tuvo que reaccionar prohibiendo la investigación de la paternidad natural. El Código Civil siguió al derecho revolucionario en el sentido en que se había orientado…La Jurisprudencia no podía hacer cosa distinta de inclinarse ante la prohibición formulada por razones de orden público…Una campaña de protesta se inicio contra el régimen del Código Civil, que consagraba el derecho del mas fuerte, por escritores, dramaturgos, sociólogos y moralistas.

Esta campaña tuvo su culminación en 1912, en que vino a autorizarse la investigación de la paternidad natural…Esta ley, con espíritu de moderación de humanidad y de justicia realiza una transacción aceptable entre los intereses antagónicos que se enfrentan en las relaciones extramatrimoniales. El dogma de la irresponsabilidad del padre natural se quebranta, sin que se abra la puerta a los abusos y a las tentativas de chantaje…La ley de 1912 no cambió completamente la situación anterior; no abolió la regla que prohíbe la investigación de la paternidad natural.

Se limito a consagrar importantes derogaciones al principio; pero la base no se cambio, y por consiguiente, la ley de 1912 requiere interpretación restrictiva”. (Págs. 679 a 681). Los cinco casos en que permite la Ley francesa de 1912 la investigación de la paternidad son los siguientes: “1º En caso de rapto o de violación, cuando la época del rapto o de la violación coincide con el de la concepción;

“2º En caso de seducción realizada mediante actos dolorosos, abuso de autoridad, promesa de matrimonio o de esponsales, si existe un principio de prueba por escrito, según indica el artículo 1347; “3º En el caso de que existan cartas u otros escritos privados cualquiera del presunto padre y de los cuales resulte una confesión inequívoca de paternidad;

“4º En el caso de que el pretenso padre y la madre hayan vivido en concubinato notorio durante el periodo legal de la concepción; “5º En el caso de que el pretenso padre haya provisto o participado, en calidad de padre, al mantenimiento y educación del hijo”. Comentando Planiol y Ripert esta reforma de la nueva redacción del artículo 340 del Código Francés, dicen que “la enumeración legal es limitativa y los Tribunales no pueden declarar arbitrariamente una filiación fuera de los casos previstos”.

B. EN COLOMBIA Calcado nuestro Código Civil en el proyecto primitivo de don Andrés Bello, todo su ordenamiento fue inspirado en el Código de Napoleón, la legislación canónica y el antiguo derecho español. Bajo tales influencias dividió la progenie en dos clases: hijos legítimo e ilegítimo, y dentro de estos los de dañado y punible ayuntamiento, los naturales (ilegítimo reconocidos) y los simplemente ilegítimo.

Eran hijos naturales los nacidos fuera del matrimonio, pero reconocidos por sus padres o por uno de ellos, reconocimiento que debía hacerse por instrumento público entre vivos o por acto testamentario. (Artículo 318 del C. C. derogado por el artículo 65 de la L. 153 de 1887). Nuestro Código no quiso adoptar el sistema prohibitivo del francés en lo relativo a la investigación de la paternidad, y, separándose de tales influencias, adoptó el principio contrario de la libertad de investigación. Al efecto, todo hijo nacido fuera del matrimonio y no reconocido voluntariamente por sus padres, en la forma anterior, podía hacer que su padre o madre lo reconociera, habiéndolo citado ante el Juez para que, bajo juramento, declarara sobre la pretendida paternidad.

Tal investigación podía solicitarla el mismo hijo natural personalmente o por intermedio de cualquier persona que probara haber cuidado de su crianza (artículo 319 a 323 del C. C. derogados por artículo 65 de la L. 153 de 1887). Pero conviene advertir que tanto el reconocimiento voluntario de los padres, como la declaración judicial de paternidad estaban destinados a producir en el sistema de nuestro Código limitados efectos jurídicos, tales como el deber de los padres de cuidar personalmente a sus hijos y atender a los gastos de crianza y educación incluyéndose en esta última la enseñanza primaria y el aprendizaje de una profesión u oficio (artículo 333 y 334 del C. C. derogado por el artículo 75 de la L. 153 de 1887).

La Ley 153 de 1887 incorporó en nuestra legislación civil modificaciones sustanciales al régimen consagrado en el código en materia de filiación ilegítima. Ante todo, solo otorgaba la condición y prerrogativas del hijo natural al nacido fuera del matrimonio que no proviniera, a la vez, de dañado ayuntamiento; quedando estos, es decir, los adulterinos e incestuosos, al margen de toda protección de la ley, salvo la excepción del artículo 66 de la Ley 153 de 1887 respecto a los alimentos.

Igualmente adopto este nuevo estatuto el sistema del Código francés, consagrando que el reconocimiento era un acto libre y voluntario del padre o de la madre que reconoce; lo que equivale a prohibir implícitamente la investigación de la paternidad en las uniones ilegales. Cuando el reconocimiento proviene de un acto voluntario, debía hacerse por instrumento público o por acto testamentario; debía ser aceptado o repudiado por el hijo; podía ser impugnado por toda persona que probara tener interés actual en ello; y tampoco debía producir otros efectos que los de cuidar responsablemente a los hijos naturales y atender a los gastos de su crianza y alimentación, incluidos los de la enseñanza primaria y el aprendizaje de una profesión u oficio(artículo 54 a 59, 61 y 62 de L. 153 de 1887).

Una sola excepción vino a consagrarse dentro de este nuevo régimen prohibitivo de la investigación de la paternidad, en el artículo 7º de la Ley 95 de 1890, al sentar la presunción de reconocimiento por parte de la madre respecto de los hijos concebido por ella siendo soltera o viuda, los que en consecuencia tendrían el carácter de naturales con relación a su madre.

Este régimen restrictivo de la investigación perduró hasta que vino a ser modificado por el actual estatuto, consagrado en la Ley 45 de 1936, que autoriza la investigación de la paternidad en determinados casos, taxativamente señalados en el artículo 4º de esta ley. En virtud de la Ley 45 se abolieron las distinciones existentes entre hijos de dañado ayuntamiento, naturales o simplemente ilegítimo, considerándose genéricamente como naturales los habidos fuera del matrimonio, cuando hayan sido reconocidos o declarados tales con arreglo a las normas de la misma ley. ─ III ─ Analogías y diferencias existentes entre las dos reformas.

Los cinco casos en que con criterio de justicia social admite la Ley 45 de 1936 la acción de investigación de la paternidad son similares en su esencia a los ya transcritos de la ley francesa de 1912, y por eso no es necesario reproducirlos. De tal analogía se desprende que los comentarios que hacen los expositores franceses Josseramd, Planiol y Ripert, Colin y Capitant, al rededor de los fundamentos de esas causales de investigación, tienen completa actualidad y aplicación al texto colombiano. No es en esta materia donde la Corte considera que debe separarse del ilustrado criterio de tan doctos tratadistas, sino en otras en que si existe positiva diferencia entre las dos reformas, porque la ley colombiana quiso consagrarlas.

Tales diferencias se refieren a dos extremos fundamentales, a saber: A) Términos procésales para el ejercicio de la acción de estado; B) Viabilidad y procedencia de la misma. A. Ejercicio de la acción de estado. Es ésta la primera cuestión en que la reforma colombiana se apartó de la francesa, porque mientras nuestra Ley 45 no señaló términos perentorios y especiales para el ejercicio de la acción de investigación, sí los señalo el ordenamiento francés de 1912, determinando así estos plazos: dos años para que la madre o el tutor dativo, que se cuentan desde la fecha del parto, si no ha habido concubinato notorio (ordinal 11); en caso de haber existido éste o cuando el padre ha contribuido al mantenimiento o educación del hijo, los dos años se cuentan desde la cesación de las relaciones (ordinal12);

Si la acción no ha sido intentada durante la menor edad, tiene el hijo un año para promoverla, contando desde cuando llegue a la mayor edad (Ord. 13). Colin y Capitant, en su “Cours de Droit Civil”, explican de esta manera el fundamento de tales plazos restrictivos señalados por la Ley francesa para el ejercicio de esta acción: “La ley 16 de noviembre de 1912 ha incluido igualmente en un plazo bastante breve el ejercicio de la acción que en ella se organiza.

Considera que importa no dejar al pretendido padre bajo amenaza indefinida de un proceso. Por otra parte, las legislaciones extranjeras señalaron el camino a la nuestra concediendo un plazo bastante corto a la investigación (Suiza e Inglaterra: un año; Bélgica: tres años; Holanda y Alemania: tres años)”. Esta marcada diferencia existente entre la ley francesa y la nuestra, tiene trascendental importancia para poder apreciar con toda claridad porqué en Francia sí se puede enderezar esta acción contra los herederos o causahabientes del padre fallecido, y en Colombia no es esto posible, dentro del ordenamiento legal que rige esta materia.

Esto se explica, entre otras razones que luego se expondrán porque en la ley francesa los plazos breves y perentorios señalados para el ejercicio de la acción, no pueden modificarse ni menos suspenderse o extinguirse por la muerte del padre; de ahí que con la más rigurosa lógica los tratadistas y la jurisprudencia francesa no admitan el fallecimiento del pretendido padre como causa extintiva del derecho del hijo, cuando esta muerte ocurre pendientes aún los términos legales para el ejercicio de la acción. B. Viabilidad y procedencia de la acción de estado.

El señor Procurador Delegado en lo Civil sostiene la tesis contraria a la expuesta, y arguye que en Colombia también es viable la acción de investigación contra los herederos del presunto padre, fallecido antes. Se funda en el concepto de ilustrados comentadores franceses, y transcribe el de Savatier, quien, en su obra “La Recherche de la paternité”, sostiene que, aunque la muerte del presunto padre hace más difícil la situación procesal de la parte demandada, no se opera la extinción de la acción porque la ley francesa nada en contrario estatuye sobre el particular, y porque siendo taxativa la in admisibilidad, no se puede suplir por interpretación el silencio de la ley.

Considera la Corte que dentro del sistema normativo francés son rigurosamente lógicos los anteriores comentarios. Pero tal doctrina y jurisprudencia, fundados en el silencio de la ley francesa y en el señalamiento de plazos cortos prescriptitos, no pueden tener aplicación en nuestro país, dado que la ley colombiana se apartó en tales extremos de la francesa.

Al efecto el estatuto patrio no fijó términos perentorios para el ejercicio de la acción; y en cambio - éste es el argumento básico de la tesis sustentada en este fallo - la Ley 45 si señaló de manera tácita o implícita la muerte del padre natural como causa de extinción de la acción, como pasa a demostrarlo la Sala. El artículo 7º de la Ley 45 de 1936 dispone que son aplicables a controversias sobre filiación natural los artículos 401, 403 y 404 del C. C. estos dos últimos preceptos son de este tenor: Artículo 403.

“Legítimo contradictor en la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestión de maternidad el hijo contra la madre y la madre contra el hijo”. “Siempre que en la cuestión esté comprometida la paternidad del hijo legítimo, deberá el padre intervenir en el juicio, so pena de nulidad”. Artículo 404.

“Los herederos representan al contradictor legítimo que ha fallecido antes de la sentencia; y el fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de ellos, aprovecha o perjudica a los coherederos, que, citados, no comparecieron”. Los anteriores textos son de tan diáfana claridad que no es necesario acudir a reglas complicadas de la hermenéutica para conocer e interpretar su sentido.

Estatuyen y consagran que en controversias de esta índole solo es legítimo contradictor el padre contra el hijo o viceversa, y que siempre que esté comprometida la paternidad “deberá intervenir el padre forzosamente” (subraya la Corte) so pena de nulidad. Es evidente que esos preceptos del Código Civil fueron dictados para regular los litigios sobre filiación en general; pero como la Ley 45, que viene a reglamentar la filiación natural sobre nuevos postulados de justicia social, estimó prudente darles estricta y obligatoria aplicación en controversias de esta última naturaleza, ningún recurso de sana lógica puede ofrecer otra interpretación, distinta a la de que son obligatoriamente aplicables al caso de autos; es consecuencia, siempre que en una cuestión esté comprometida la paternidad del hijo natural, deberá el padre intervenir, so pena de nulidad.

Sostiene el Procurador delegado en su memorial de oposición, que tal interpretación dada al artículo 7º de la Ley 45 de 1936 es fruto del criterio exegético, porque “es norma de derecho procesal que puede ser sujeto pasivo de una acción civil todo aquel que ostente un interés jurídico en la oposición, para que el ejercicio de una acción civil sustraiga a esta norma general – agrega - es indispensable que un precepto expreso y claro de la ley así lo establezca.

Un precepto tal es de excepción y de limitada interpretación y aplicación”. Mas adelante dice: “no hay texto legal claro y expreso que consagre la extinción de la acción en referencia por muerte del pretendido padre. El recurrente saca esta conclusión interpretando extensivamente los artículos 403 y 404 del C. C. pero según lo anteriormente dicho, tratándose de un caso de excepción a las reglas generales del derecho procesal, toda interpretación ha de ser restringida”.

Considera la Corte que carece de fundamento la glosa que hace el representante del Ministerio Público, de que se aplica un criterio exegético al aceptarse la anterior conclusión. Comparte, en principio, la tesis general que acaba de transcribirse sobre la legitimidad de la personería de todo el que tenga interés jurídico; y en perfecta armonía con ella, acepta y sostiene que son estas acciones de investigación de la paternidad el Código colombiano ha sentado una expresa, definida y concreta excepción a ese principio general de derecho procesal, de que todo el que tenga interés jurídico en los resultados judiciales de una acción, puede accionar u oponerse en el respectivo proceso.

Tal excepción viene consagrada por los artículos 403 y 404 del C. C., sin que en mas ilustrado y generoso criterio jurisprudencial pueda modificar la interpretación y alcance de esos textos legales. En ellos se ha dispuesto que sólo puede ser legítimo contradictor el padre, so pena de nulidad, y que los herederos únicamente representan al contradictor legítimo que ha fallecido antes de la sentencia. No hay fuerza de dialéctica que tenga la operancia de obscurecer o modificar el sentido natural y obvio de tales preceptos, que establecen una norma procesal especial a esta clase de controversias sobre filiación. Son preceptos de excepción, es verdad; y limitados como se quiera en su interpretación y aplicación, siempre conducen, dentro del criterio hermenéutico más científico, a limitar en estos juicios el papel del opositor al padre, contra quien debe enderezarse la demanda e iniciarse, cuando menos, el litigio.

Y si el artículo 7º de la Ley 45 dispone perentoriamente que tales reglas del Código sean de obligatoria aplicación a los juicios de filiación natural, no es posible hacer un esguince a tan imperativos preceptos, para ir a derogarlos con el pretexto de darle aplicación a simples reglas de derecho procesal, que no se compadecen con nuestro sistema normativo en la materia.

Considera el vocero del Ministerio Público que admitir el término extintivo de la acción de investigación de la paternidad es ir contra los fines sociales de la ley, que los consagra con absoluta independencia de la voluntad del padre. A tales observaciones observa así la Corte: a) La ley francesa, que en parte tuvo en cuenta al dictarse la Ley 45, estableció, esa sí, términos cortos de prescripción de tal acción, “para no abrirle la puerta a abusos y a las tentaciones de chantaje”, como dice Josserand; de donde se desprende que el pensamiento de los autores del sistema no era crear un medio de investigación judicial que sometiera sin restricciones al presunto padre o a sus herederos o causahabientes a las a menazas de una inquisición indefinida; b) Limitar implícitamente su ejercicio a la vida del pretendido padre no es someter a su voluntad los resultados del proceso, porque este no tiene poder de limitar su existencia, que puede ser longeva; c) El alto fin social de la Ley 45 es proteger a la progenie extramatrimonial y desamparada, tutelándola contra el abandono paterno o el olvido de elementares deberes impuestos por la naturaleza; pero tal protección no debe extravasar los limites de la necesidad, ni convertirse en constante amenaza de la familia, otorgándole a los aspirantes temerarios de herencia un instrumento eficaz para perturbar el ritmo de los hogares, cuando una vez fallecido el presunto padre, se hace más difícil y expuesta a errores la investigación de la paternidad.

De allí que las legislaciones más avanzadas, como las de Francia, Suiza, Holanda, Bélgica, Inglaterra y Alemania hayan establecido plazos precisos y cortos para la extinción de la acción a efectos de concretar el debate dentro de limitaciones cronológicas que hagan factible la investigación de la paternidad. La ley colombiana no ha fijado términos especiales para su ejercicio, pero estimó necesario la presencia del pretendido padre en el debate, y por eso actualizó para estos casos la aplicación de los artículos 403 y 404 del C. C. Hay otro argumento del Procurador delegado que conviene estudiar para apreciar su carencia de operancia al caso de autos.

Dice que el legítimo contradictor de que habla el artículo 403 “considerado en la persona física del pretendido padre, es únicamente para los efectos jurídicos procésales de que tratan los dos artículos anteriores a saber, para que el fallo sobre filiación produzca efectos erga omnes, y no únicamente respecto de las personas que han intervenido en el juicio”.

No alcanza a ver la Corte en qué funda ésta trascendental distinción el señor jefe del Ministerio Público al sostener que un fallo judicial sobre filiación solamente produce efectos erga omnes cuando se dicta contra el padre como legítimo contradictor; pero que ese mismo fallo produce efectos limitados a las partes cuando se pronuncia contra los herederos o representantes del pretendido padre.

Bien estudiados tales preceptos se ve que no consagran ellos tan importante diferenciación sobre las resultas del proceso; y donde la ley no distingue, no le es lícito hacerlo al juzgador. Lo que se desprende de tales preceptos es una consecuencia jurídica bien distinta de la deducida. En el artículo 403 se reconoce como exclusivo y legítimo contradictor en este juicio al mismo padre o a sus herederos o representantes, si fallece antes de fenecer el proceso.

Si no fuera esta la única interpretación que puede dársele al mencionado texto, quedaría sin sentido ni aplicación el artículo 404, en cuya virtud los herederos representan al contradictor legítimo que ha fallecido antes de la sentencia; lo que quiere decir que la acción tiene que iniciarse en vida del pretendido padre. Estima la Corte que el artículo 401 del C. C. no puede dársele otra interpretación distinta de la de que los fallos en esta clase de juicios deben siempre producir efectos obligatorios para toda persona aunque no hayan estado representadas en el litigio, porque la naturaleza intrínseca de esta clase de controversias y la trascendencia de la declaración de filiación así lo exigen.

Para esto sólo es necesario que se haya proferido la sentencia contra el legítimo contradictor (artículo 402), pues bien claro resulta que si no existe en la parte opositora capacidad jurídica para ser parte, ningún resultado puede producir la declaración judicial de paternidad. Quiere esto decir que con tales preceptos sólo se ha querido consagrar una excepción a lo establecido en los artículos 17 del C. C. y 473 del C. J., que limitan los efectos relativos de los fallos judiciales respecto de las personas que han intervenido en el proceso.

Los de filiación, para que prosperen, siempre han de seguirse contra legítimo contradictor, so pena de nulidad, y los fallos siempre producirán efectos erga omnes. ─ IV ─ Las relaciones del progenitor y al procreado comprenden como es obvio dos términos o factores esenciales, el del padre y el del hijo, y entrañan dos fenómenos legales: la paternidad respecto del primero, la filiación respecto del segundo. Estos dos fenómenos se traducen o dan nacimiento al ejercicio de las acciones judiciales correspondientes, que pueden dividirse en dos grandes categorías: a) la de impugnación del estado civil del hijo legítimo, estado constituido, y b) la encaminada a obtener un estado civil no constituido previamente.

Como ejemplo de la primera categoría esta la impugnación de la legitimidad del hijo; como ejemplo de la segunda, la investigación y declaración de la paternidad natural. En el primer caso se parte de la existencia de un acto normal y legar, el matrimonio, que es su presunción pater is est quem nuptiae demostrant, ampara y cobija la legitimidad de los hijos nacidos de esa unión normal y permanente por su naturaleza.

De ahí que solo destruida tal presunción, surja la ilegitimidad del hijo. La regla, pues, en el matrimonio es la legitimidad; la excepción, la ilegitimidad. En las uniones libres en donde no se presume legalmente la fidelidad de la mujer y que no son permanentes por su naturaleza y esto es lo que distingue el matrimonio del concubinato, según apuntan los autores, el fruto de aquellas, no puede adquirir el estado civil de hijo natural, por presunción que ampare esa unión, sino que es preciso por medio de pruebas adecuadas, convertir el estado civil o situación irregular o anormal, que esa sí se presume, en un estado civil regular, el de hijo natural, el cual pasa, en ese caso a un estado civil constituido, dejando cuando eso suceda su condición de ilegítimo.

Las acciones comprendidas en las dos categorías anteriores son restrictas, por su naturaleza, desde el punto de vista del tiempo y de las personas que pueden ejercitarlas, y entrañando cuestiones de orden público que van anexas a la tranquilidad y seguridad de la familia, se diferencian, en su ejercicio y hasta en su modo probatorio, de las demás acciones legales, diferencia principal que consiste en que el principio de que toda persona que tiene un interés jurídico, puede ejercitar la acción correspondiente, tiene una marcada excepción. Esa es la razón por la cual, el legislador colombiano tendiendo en cuneta los anteriores principios, sienta la norma del legítimo contradictor en los juicios tanto de impugnación de la legitimación, estado constituido, como en los de declaración de la calidad natural de un hijo, estado no constituido.

Mas no paran aquí las diferencias de las acciones de estado civil a que se viene haciendo referencia, con las demás acciones legales, sino que aquellas tiene una configuración jurídica que les es propia y exclusiva. En primer termino, no pudiendo hacer nada de lo relacionado con el estado civil de las personas materia de transacción ni menos de cesión, los derechos emanados de ese estado no pueden cederse ni tampoco ser ejercitados por personas diferentes de quienes tienen esa calidad, lo cual no pasa con los derechos emanados de las demás acciones.

El estado civil de las personas lo regula la ley, y los particulares no pueden a ese respecto sino someterse al estatuto, porque no dependen de la autonomía de la voluntad; al paso que los actos jurídicos pasan dentro de la esfera de esa autonomía y por eso los particulares pueden regularlos, no teniendo como limite sino el orden público o las buenas costumbres.

El estado civil de las personas no se adquiere ni se pierde por prescripción, puesto que lo que existe al respecto es el plazo legal que hace imposible, ya la acción de impugnación, ya la de reconocimiento de la calidad del hijo natural, - como sucede en la legislación francesa -, plazo establecido por motivos de seguridad social, imposible como es mantener al respecto un estado de cosas de carácter indefinido.

No siendo transmisibles las acciones de estado civil ni este estado mismo, los herederos de un causante no adquieren la personería de aquel para reclamar un estado civil que este no reclamó, ni están sujetos a las controversias a que pudo estar sometido su acusante en vida, por una reclamación de estado civil a favor o en contra de él. Esto depende del carácter estrictamente personal de las acciones derivadas del estado civil y de que éste termina con la muerte de la persona; las obligaciones transmisibles de un causante son las preconstituidas por éste, bien por su propia voluntad, ya por ministerio de la ley, pero nunca las de su estado civil.

Por eso no vacilan los autores y la jurisprudencia en sostener que muerto el hijo que tenia acción para investigar la paternidad, sus herederos no heredan esa acción, y así lo ha sostenido esta Corte en sentencia de fecha 24 mayo de 1939. Las sentencias que fallan sobre un estado civil producen efectos erga omnes, o sea, que quien adquiere ese estado resulta vinculado no solamente con su padre sino con los parientes de éste; por el contrario, quien lo pierde, cuando el fallo es sobre impugnación, esa relación de parentesco que existía antes de extingue no sólo respecto del padre sino de los parientes de éste.

No puede por eso sostenerse que el reconocimiento de un estado civil, como el de hijo natural, no tiene sino efectos meramente patrimoniales y no constituye una vinculación de parentesco sino respecto del padre, porque el estado civil tiene una trascendencia mucho mayor que el concepto patrimonial, puesto que abarca y comprende las relaciones de familia.

No se comprende en verdad como establecida la filiación de un hijo por un fallo judicial, pudiera este contraer matrimonio con una de las hijas del padre a quien se le ha impuesto ese reconocimiento. Además, el concepto patrimonial, considerado en sí mismo, no constituye un deber de padre respecto de los hijos, porque si el padre esta obligado a alimentar, corregir y educar a éstos, no esta obligado a dejarles bienes que formen luego la masa herencial.

Siendo tan grave y trascendental la impugnación de un estado civil o la constitución de otro distinto del actual que se posee, y diciendo esta constitución una relación directa entre progenitor y procreado, la intervención del primero, sea como demandante, sea como demandado, es de todo punto necesaria e indispensable. Por eso los dos factores que constituyen la relación de paternidad y filiación deben intervenir en esta clase de juicios, y seria muy grave y funesto para las relaciones de familia sostener lo contrario, pues se llevaría a que extraños pudieran venir a crear una relación de esa clase, que no compete sino a los ligados entre sí por una relación de parentesco. ─ V ─ Del estudio que acaba de hacerse deduce la Corte la conclusión de que estas acciones de estado relativas a la filiación, denominadas acciones de investigación o de declaración de la paternidad o de la maternidad, no pueden ejercitarse como generalmente sucede con las demás acciones judiciales, por todo el que tengo un interés en ella; ni tampoco puede ser sujeto pasivo de una acción de estado sobre filiación todo aquel que ostente un interés jurídico en la oposición; porque si bien es verdad que esa es la regla ordinaria de nuestro derecho procesal, en el ejercicio de estas acciones de estado debe aceptarse tal excepción, por razones éticas de orden superior estrictamente vinculadas a la tranquilidad familiar y a la buena organización social, que llegan a asumir el carácter de motivos de orden público.

De manera que el principio general procesal de que todo interesado puede accionar o ser opositor con legítima personería, sufre una excepción en estos juicios de filiación, porque la ley expresamente ha reservado, como viene ya visto, tanto el ejercicio de las acciones de estado como la personería sustantiva del demandado a determinadas personas y lo niega a otras, estatuyendo en este caso que sólo puede ser legítimo contradictor el hijo contra el padre o el padre contra el hijo.

El acceso a la vía legal, cuando se trata de obtener judicialmente una declaración o reconocimiento de paternidad, sea legítima o ilegítima, está expresamente reservado en nuestra legislación civil al hijo que la solicita, con audiencia del padre o madre que se opone. Si no va enderezada contra éstos directamente, y los tales no han sido notificados de la demanda o comparecido antes de fallecer, tal acción no puede prosperar, porque una decisión contraria equivaldría a desconocer lo consagrado de manera terminante por los artículos 403 y 404 del C. C., que viene a tener plena aplicación y procedencia en juicios de filiación natural, por mandato del artículo 7º de la Ley 45 de 1936.

Fallo Resulta de lo expuesto que al pronunciar la sentencia acusada la declaración de paternidad natural a favor de Jorge Horacio Osorio, con citación de la demandada Tomasa Calderón de Hermida, aun aceptándose que ésta fuere llamada al juicio como heredera o representante de Mateo Calderón, violo por infracción directa los artículos 403 y 404 del C. C., en relación con el 7º de la Ley 45 de 1936, desde luego que en un proceso como este, solo podía ser legítimo contradictor el presunto padre.

De tal violación se desprende la ilegitimidad de la personería sustantiva de la parte opositora, causal de tacha señalada en el segundo motivo de la demanda de casación. Es de rigor quebrar la sentencia que ha sido acusada, y, al entrar la Corte a actuar como Tribunal de instancia, absolver a la demandada, por carecer de capacidad jurídica para ser parte en un juicio de esta índole.

En merito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación en lo Civil, administrando justicia en nombre de la Republica de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Neiva el día 30 de mayo de 1939, y previa revocatoria de la de primer grado, pronunciada por el Juez 1º del Circuito de Garzón el 6 de abril de 1938, absuelve a la demandada Tomasa Calderón de Hermida de todos los cargos formulados en este litigio.

Sin costas ni en las instancias ni en el recurso. Publíquese, notifíquese, cópiese, insértese en la Gaceta Judicial y desvuélvase el expediente al tribunal de origen. Hernán Salamanca - Liborio Escallón - Fulgencio Lequerica Vélez - Juan Francisco Mújica - Arturo Tapias Pilonieta - el conjuez Víctor Cock - el conjuez, Carlos Arturo Torres Pinzón – Pedro León Rincón, Srio. en ppdad.

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ARTURO TAPIAS PILONIETA A LA SENTENCIA C-SC-005/1940 La opinión de la mayoría falladora, me inspira un profundo respeto. Pero pesadas y medidas en mi conciencia las razones en que se apoya, las encuentro notoriamente frágiles y deleznables. Y no obstante mi anhelo por descubrirles asidero, llevado por el acatamiento que me merece la indiscutible autoridad científica de todos y cada uno de los miembros ilustres de aquella mayoría, no han calado esas razones en mi convicción. Por lo cual tengo que exponer a continuación los fundamentos de mi voto adverso al fallo anterior, que fueron los mismos que me sirvieron para atacar el proyecto en las numerosas sesiones que la Sala tuvo para decidir el recurso.

La Ley 45 de 1936 es de protección y favor hacia los hijos naturales, a tal punto que el hijo natural esta colocado en el mismo plano que el hijo legítimo en cuanto a la protección que le debe el padre, pues a este le corresponde suministrarle alimentos congruos que solo se debían antes al cónyuge, a los descendientes legítimo, a los ascendientes legítimo, a la mujer divorciada sin culpa suya y a quien hizo una donación cuantiosa.

La ley además de autorizar la reclamación del reconocimiento de un estado civil, tiene también una alcance patrimonial. Impone obligaciones al padre: velar por la subsistencia y educación del hijo natural. Y muerto el padre el hijo natural entra a heredarlo, aun en concurrencia con los hijos legítimo, solo que el hijo natural lleva la mitad de la cuota del hijo legítimo.

Es indudable asimismo que la sentencia que declara la filiación del hijo natural es simplemente declarativa. Para demostrar esto basta leer las cuatro causales que dan derecho al reconocimiento judicial. El hijo que esta en alguna de esas cuatro causales es ya hijo natural; solo que en caso de que el padre se niegue a reconocerlo viene la sentencia judicial a declarar el hecho.

Por consiguiente, muerto el padre subsiste el derecho del hijo a obtener el reconocimiento, porque la voluntad del padre no afecta en nada la vigencia de ese derecho, como quiera que el reconocimiento no depende de la voluntad del progenitor; puede hacerse judicialmente aun contra su querer. De ahí que en Francia nadie discute que el hijo tiene derecho a obtener la declaración de su filiación natural después de muerto el padre.

Planiol y Ripert con la colaboración de Rouast, para no citar sino estos autores, dicen en el Tomo II de su obra, numero 921: “después de la muerte del padre, puede intentarse la acción contra los herederos. Ya que el precepto no establece reserva alguna sobre este punto, debemos aplicar el derecho común. Cierto es que en transcurso de los trabajos preparatorios, se dijo que la acción es personal en cuanto se refiere al demandado y que no puede ser iniciada depuse de su muerte (informe Viollete, Doc.

Parl. Cámara, 1911, pág. 1439); pero esa opinión debe ser considerada como personal para su titular puesto que fue replicada por varios oradores en el debate en el Senado (principalmente por el mismo relator. V. Senado J. Ofic. 15 junio). En lo que si hay unanimidad en los comentaristas de la ley es en cuanto a decidir que la acción puede ejercitarse contra los herederos después de la muerte del padre (Wahl, Bartin, Lavollé, Brun, Chevalier).

Igual solución ha sido admitida sobre este punto en todas las resoluciones judiciales hasta ahora”. En Colombia la opinión de los grandes autores franceses no puede ser repudiada bajo ningún pretexto, porque aquí como en Francia impera el principio de que el heredero es le continuador jurídico de la persona del causante, y hoy día aquí como allá l afiliación natural declarada judicialmente también se ha convertido para el hijo en fuente de vocación sucesoral con respecto a la herencia del padre, aun en concurrencia con los hijos legítimo.

Pero en Francia con el objeto de evitar, como dicen los mismos autores, que un hombre permanezca indefinidamente bajo la amenaza de una investigación de paternidad que, bajo la forma de chantaje, pueda usarse contra él o sus herederos, los mismos legisladores que expidieron la ley de 16 de noviembre de 1912, encerraron l acción dentro de plazos muy breves “con el objeto de hacer mas seguras las pruebas que se aporten”.

La Ley francesa después de que declara, como la colombina (artículo 12 de la ley 45), que la acción no pertenece sino al hijo, dice que durante su menor edad, la madre aun menor puede intentarla, pero dentro de los dos años siguientes al parto. En los casos previstos en los incisos 4° y 5° de la ley colombiana, la acción puede ser intentada dentro de los dos años que siguen a la cesación de la vida sexual notoria y pública de los padres, o de la prestación de atenciones por el padre al hijo, como tal.

Si la acción no ha sido intentada durante la menor edad del hijo podrá ser intentada durante todo el año siguiente a su mayor edad. Desgraciadamente entre nosotros los autores de la Ley 45, al copiar lo pertinente a la ley francesa omitieron expresamente los plazos de prescripción. Esto que acarreara a no dudarlo las graves consecuencias que anotan los autores franceses, de inseguridad y perturbación social permanente, toca corregirlo al legislador.

A la Corte le está vedado determinar plazos de caducidad o prescripción que legislador no quiso crear. Esta en presencia de un hecho imposible de interpretar de manera distinta a como lo quiso expresamente crear la ley colombiana. En mi concepto la teoría legal del legítimo contradictor consagrada por los artículos 401 a 403 del Código Civil colombiano, la cual debe entenderse incorporada para regular la materia de filiación natural, por la referencia que a esas disposiciones hace la ley 45 (art.7°), nada tiene que ver con el derecho que el hijo tiene de ejercitar la acción de reconocimiento contra los herederos del padre.

Tales preceptos regulan los efectos de la cosa juzgada de los fallos sobre estado civil, y entratándose de las cuestiones sobre filiación natural contempladas por a ley 45, deben tomarse con el alcance y con el sentido que les da el mismo código, en anda distinto de un alcance enteramente procesal. En el problema que confronta la Corte no hay problema de cosa juzgada porque no hay ninguna otra sentencia anterior que se oponga por algún aspecto a la que esta por dictarse.

No se ha propuesto la excepción correspondiente. Luego esta fuera de lugar traer a cuento la cosa juzgada. Sin una sola excepción se ha entendido por autores chilenos y colombianos, que lo que significan los artículos 401 a 404 del C.C. (315 a 318 del código de Chile), es que si la sentencia dictada en pleitos de filiación legítima ha sido contra legítimo contradictor – el padre o la madre – la sentencia tiene efecto erga omnes.

Más si no ha sido dictada contra legítimo contradictor solo tiene efecto entre las partes del respectivo pleito, siguiéndose entonces las reglas generales sobre la cosa juzgada (art. 17 del C.C. colombiano). Pero esos artículos no confunden la cosa juzgada, que requiere siempre la confrontación de dos fallos para saber cual debe prevalecer, con la viabilidad misma de la acción o capacidad de otros interesados para ser partes demandadas en el juicio de filiación. Hay ver cual es el origen de los artículos 401 a 404 del C. Civil.

Estas disposiciones son exactas copia de los artículos 315 a 318 del C. De Chile. Y en Chile vinieron estos a consagrar legislativamente una de las varias teorías que en Francia surgieron alrededor del problema del alcance de los fallos sobre el estado civil; la teoría del legítimo contradictor. Consiste, según sus autores, entre los cuales d’Argentre fue su iniciador, en que, si en principio, la relatividad de la cosa juzgada debe aplicarse lo mismo en materia de filiación que en otra cualquiera, deberá exceptuarse cuando la instancia, referente a la filiación de un individuo se ha perseguido por o contra el contradictor legítimo, es decir, contra el principal interesado, por ejemplo el pretendido padre o la pretendida madre, por que se reputa que estos han representado a todos los demás interesados.

Mas si el juicio nos e sigue contra el legítimo contradictor la regla de la relatividad de la cosa juzgada, sentada en Francia por el artículo 1351 del C. Civil, debe mantenerse. En Francia esta teoría se abandono por la dificultad de saber de manera fija quien debía ser en cada caso el legítimo contradictor. Pero don Andrés Bello la recogió en el código de Chile estableciendo que las personas que en los juicios de estado civil tienen el carácter de legítimo contradictores en lo que atañe a los juicios sobre legitimidad y maternidad disputada.

De manera que en Chile como en Colombia la teoría del legítimo contradictor, que en Francia no pasó de ser mera tesis de controversia, se consagro en la ley para hacer una derogación particular al principio de derecho común sobre relatividad de la cosa juzgada. Pero ni en Francia por los sostenedores o impugnadores de la teoría, ni en Chile ni en Colombia, ha pensado nadie que legítimo contradictores equivalga a únicos titulares del derecho para intentar o soportar la acción; de manera que solamente el legítimo contradictor tenga el derecho de suscitar las cuestiones correspondientes de paternidad o maternidad.

En particular los códigos de Chile y de Colombia son tan claros al respecto, que manteniéndose dentro de los justos limites que en Francia se le dio a la teoría le conceden por ejemplo la acción de impugnación de la legitimidad del hijo, después de muerto el padre, “a toda persona a quien la pretendida legitimidad del hijo irrogare prejuicio actual” (artículo 219 del C. colombiano); así como “a petición de cualquiera persona que tenga interés actual en ello, declarara el juez la ilegitimidad del hijo nacido después de expirados los trescientos días subsiguientes a la disolución del matrimonio” (artículo 220 ibídem); en el caso de legitimación de hijos nacidos antes del matrimonio, quien pruebe interés en ello puede impugnarla en los términos y plazos del art. 248 ibídem.

¿Cómo explicar todas esas disposiciones y otras más, si a la noción legal de legítimo contradictor se le diese el alcance de que el padre o la madre son los únicos interesados que tienen poder para suscitar controversia sobre las cuestiones de maternidad o paternidad legítima? El artículo 7° de la ley 45 de 1936 dice que la regla de los artículos 401, 403 y 404 del C. Civil se aplica también al caso de filiación natural.

¿Qué se quiso expresar con esto? Pues que la teoría legal de los legítimos contradictores consignada en las predichas disposiciones rige en lo concerniente a la declaración judicial de la paternidad natural. O lo que es igual a decir que si el juicio se sigue con el pretendido padre natural, la sentencia que se dicte tiene efecto y obliga aun a los herederos del demandado.

Pero que si el juicio se sigue contra otros interesados, por ejemplo los herederos del pretenso padre, la sentencia que se dicta, no habiéndolo sido contra legítimo contradictor, tiene el efecto común de la cosa juzgada. Y que siempre que en la controversia este comprometida la paternidad del hijo natural deberá el padre intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad.

Naturalmente siempre que le padre este vivo, porque si ya murió su intervención no podrá exigirla la ley. De esta manera en vida del padre natural la acción de reconocimiento del hijo tiene que dirigirse siempre contra el padre, so pena de invalidez. Las razones son obvias. Lo cual empero no significa que muerto el padre carezca de derecho para demandar a los herederos.

Aun aceptando la hipótesis de que, por vía de doctrina pudiera llegarse, contra lo que percibe el artículo 17 del C. Civil, a la conclusión de que en las cuestiones relativas al estado civil de las personas el fallo produce efectos erga omnes (tal como lo dispone expresamente el artículo 1252 del Código Civil español), nada se adelantaría en relación con el problema de saber si los herederos del pretenso padre deben soportar la acción de reconocimiento del hijo;

Porque una cosa es la trascendencia general o relativa inherente a determinada decisión, y otra completamente distinta la capacidad jurídica o derecho para provocarla. En el orden lógico primero se averigua si existe el derecho y, encontrado, si fue ya debidamente juzgado y sentenciado. Por consiguiente la doctrina que se profese a la teoría legal dominante acerca del efecto general o relativo de las sentencias de estado civil, carece de importancia en la solución de la primera cuestión que en presente recurso de casación contempla la Corte, consistente en determinar si a los herederos del pretenso padre natural pasa la carga de comparecer como demandados a contestar la demanda de reconocimiento judicial de la paternidad, provocada por el hijo.

Los plazos establecidos en el Código Civil para impugnar la paternidad o maternidad legítimas, nada tiene que ver con la filiación natural, fenómeno jurídico totalmente diverso de los problemas de impugnación. De ahí que dichos plazos sean inaplicables a la lección de reconocimiento del hijo natural. Por eso en Francia, como en Inglaterra, Alemania, Bélgica, Holanda, Suiza, y en general en todos aquellos países de Europa u América, en donde la cultura jurídica ha florecido con mayor brillo, circunscriben aquella acción dentro de términos especiales y breves, de los cuales prescindióse en Colombia al legislar sobre el particular, dejando así abierta una puerta a la inseguridad, con grave daño para la sociedad y especialmente para la tranquilidad y protección de la familia legítima, base fundamental de toda moral, como quiera que sobre ella vivirá flotando por muchos años, especialmente después de la muerte del padre, la peligrosa amenaza de supuestos y hasta entonces desconocidos hijos naturales, pretendiendo participar de la pequeña o grande herencia de aquel.

Josserand justificando la brevedad de los plazos de la ley francesa dice: “la ley ha circunscrito la acción de investigación de la paternidad natural dentro de plazos bastante breves; porque es urgente acabar rápidamente con un problema irritante y evitar chantajes con el retardo, tanto mas temibles cuanto las pruebas se hartan cada día menos seguras a medida que el tiempo pasa.

En semejante materia hay que obrar pronto y con base sumamente firme”. (Cours de Droit Civil Posifit Francais, 3° Edition, 1938, numero 1226, del Tomo I). En la imposibilidad de fijar jurisprudencialmente en Colombia plazos extintivos de la acción de reconocimiento de la filiación natural lo que apremia es la reforma de la ley, inspirada por lo demás en móviles de equidad y de justicia, como que tampoco era posible que, en el estado actual de la sociedad, continuase la situación de desamparo en que el Código Civil mantiene al hijo ilegítimo, que no por ser fruto de pecado autoriza la plena irresponsabilidad social del padre culpable.

Pero la protección debe dársele son detrimento de la unidad y estabilidad de la familia legítima, merecedora en todo tiempo del cuidado solícito del Estado, si se aspira a mantener incólume el más poderoso de los pilares puestos por Dios en orden a la preservación en cada pueblo de la cultura cristiana, la cual es el mejor motor de progreso y el antídoto verdaderamente eficaz contra los morbos de la disolución que toda sociedad alberga en su seno. Bogotá, abril de 1940.

Arturo Tapias Pilonieta SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO DOCTOR JUAN FRANCISCO MÚJICA A LA SENTENCIA C-SC-005-1940 La sentencia al dar por sentado que la indagación de la paternidad natural se prohíbe en principio y solo por excepción ella se permite en los casos previstos en el artículo 4° de la ley 45 de1936 hace una afirmación que fluctúa en el vacío, extraña al texto mismo de la ley y a su sentido científico.

Aquélla filiación fue tomada en su integridad de algunos autores franceses sin el más leve análisis critico. En el campo del derecho comparado, basta cotejar los textos colombiano y francés y averiguar las causas que dieron origen a uno y otro para establecer su radical diferencia. La ley 25 es producto democrático determinado por nuestra actual situación sociopolítica.

La francesa, de 1912, esto es, anterior a los profundos cambios sociales originados por la guerra del 14, no vino a ser derecho positivo sino en virtud de un notable movimiento de reevaluación promovido por la prensa, la novela y el teatro de las condiciones humanas en que mantenía la legislación a los hijos naturales. Entre nosotros no existe la idea antigua de un disfavor inherente al estado del hijo natural, porque la ley 45 no permite siquiera esa urgencia. Si los hijos naturales en concurrencia con los legítimos tienen una porción hereditaria menor, se debe únicamente a una consideración en interés de la familia legítima y no a su calidad de tales, la cual no es denigrante a los ojos del legislador colombiano. Tampoco es cierto que los mismos doctrinantes franceses estén de acuerdo acerca de lo aseverado en la sentencia. Transcribo lo que al respecto dice el profesor André Bretón en la segunda edición al Curso de Derecho francés de Beudant, 1936: “Aun cuando esta manera de razonar sea la de eminentes autores, no nos parece corresponder al espíritu de la ley de 1912.

Es verdad que bastantes precauciones de redacción tienden a mantener la investigación de la paternidad en el campo que se la quiso admitir. Paralelamente es cierto que fuera de los cinco casos autorizados tal investigación permanece prohibida. Sin embargo, quizá es ir demasiado ligero y demostrar un espíritu excesivamente geométrico atenerse solo al punto de vista formal para concluir en el carácter excepcional de la investigación de la paternidad”.

Porque nadie desconoce que en el fondo las situaciones previstas por el artículo 340 (4° de la ley 45 colombiana), son las más importantes entre las que pueden presentarse y que, en suma, en la mayor parte de los casos la investigación de la paternidad viene, por lo tanto, siendo permitida. De otro lado, es fácil observar que el texto no emplea en modo alguno, como antes de 1912, una formula prohibitiva.

No ha dicho: “la paternidad fuera de matrimonio puede ser judicialmente declarada: 1° etc. En resumen, puede considerarse que ambos principios complementarios están sentados; la investigación de la paternidad se admite es los casos previstos por la ley; queda prohibida fuera de estos casos. Sin que exista, en consecuencia, razón alguna para considerar uno cualquiera de estos dos principios como superior al otro.

No hay, pues, lugar para interpretar restrictivamente las disposiciones del artículo 340”. La ley colombiana no tuvo en cuenta la francesa sino para su artículo 4°. Nuestra legislación, mas avanzada, reconoció el derecho que tiene cada cual a un estado civil. La legislación francesa lo limitó en el tiempo con el establecimiento de un plazo para ejercitar las acciones de estado.

De esta última circunstancia la Corte ha deducido un argumento bastante peregrino para negar la acción de indagación de la paternidad a la muerte del padre natural. Una cosa es averiguar contre quién debe dirigirse la acción y otra muy distinta la circunstancia de que se fije un plazo para su ejercicio. Son factores tan extraños entre sí, que de la existencia del uno es imposible, racionalmente, deducir una consecuencia que afecte al otro en su existencia. El estado civil de las personas consiste en el conjunto de cualidades que la ley exige para el goce de ciertos derechos.

Es también la situación que da vida a cualquiera de esas cualidades. Y, por último, es cada una de esas calificaciones particulares y condiciones anexas a ellas. Independientemente de su voluntad, el estado civil se determina en cada individuo por le nacimiento y queda para siempre fijado por la muerte. Entre estos dos acontecimientos extremos, el estado civil puede ser modificado por diversas causas, capaces de suprimir o añadir distintas cualidades o estados.

Filiación, paternidad, maternidad son tres aspectos de una misma idea que sirven para designar al vinculo jurídico que une a un ser humano son sus autores. Se denomina filiación cuando ese vínculo se enfoca desde el ángulo del hijo; paternidad si es desde el del padre, y maternidad si es desde el de la madre. La filiación existe, pues, necesariamente en todos los seres de la especie humana, porque se es forzosamente hijo de un padre y una madre.

El hecho fisiológico de la generación es uno de los elementos que hoy sirven para configurar la noción jurídica del parentesco, de la cual se deducen las relaciones de familia y la estructuración de ésta. Ambas nociones se estructuran en parte todavía con otros datos artificiales. En roma, durante el periodo pagano, el hijo nacido fuera de matrimonio no estaba vinculado a su padre ni a su madre.

Para el derecho civil era completamente indiferente. No gozaba de derechos pero tampoco tenia obligaciones. La filiación se basaba en el alzo artificial de la potestad. Enseguida cuando comenzó a tenerse en cuenta el hecho de la procreación, se reconoció el vinculo entre la madre y el hijo, igual en todas las hipótesis, no importaba que el hijo fuera habido en matrimonio, en concubinato o en un acto sexual aislado.

Siempre heredaba a la madre y pertenecía a su familia. No hubo, por consiguiente, en Roma madres legítimas sino madres naturales. En cambio, la paternidad natural jamás existió. El matrimonio con manus o la institución posterior, originalísima y atrevida del matrimonio sin manus, no igualada, salvo una excepción, en el mundo contemporáneo, creaba el vinculo entre el padre y el hijo procreado dentro del matrimonio, siempre que el marido, en virtud de que tenia un derecho idéntico sobre todos los hijos de su mujer y carecía de deberes hacia ellos, aceptase al hijo que se le presentaba, puesto que podía rechazarlo libre y arbitrariamente.

El derecho cristiano, hostil hacia las relaciones sexuales fuera del matrimonio, cambió el sistema. Distinguió el concubinato de las demás relaciones extramatrimoniales para reconocer la paternidad natural como fuente de ciertos derechos y creó, además, la institución de la legitimación. En el mundo contemporáneo coexisten tres sistemas acerca de la filiación, a saber: a) el reconocimiento de la filiación únicamente con la existencia previa del vínculo matrimonial entre los autores del hijo.

Por consiguiente, en esta regulación prepondera todavía el elemento artificial del matrimonio como condición necesaria para que el hecho fisiológico de la generación produzca efectos jurídicos; b) la clasificación de la filiación en dos grupos, legítima y natural. Aquella se rige por el criterio dicho y de ella surge la familia. La segunda se basa en el reconocimiento voluntario del hijo por su padre o en la comprobación judicial del hecho de la procreación, salvo en relación con la mujer soltera o viuda en donde el nacimiento crea vinculo.

En este sistema, b), de la filiación natural brota un parentesco limitado, carece de familia porque no es pariente de todos los parientes de su padre pero tiene un derecho sucesoral reconocido; c) culmina la tendencia sociojurídica indicada desde Roma. Se prescinde de toda noción artificial para atenerse al ahecho fisiológico simple y no establecen, por lo tanto, diferencias entre los hijos legítimos y los naturales para los efectos de la familia y de la sucesión. La filiación continua siendo independiente del nacimiento.

Este es un puro hecho. La relación jurídica que vincula al hijo con sus padres es un elemento que se añade al nacimiento pero que permanece distinto a éste. La persona designada en el acta de su nacimiento como hijo de padres desconocidos carece de filiación no obstante estar probado su nacimiento. La filiación que se establece por la posesión notoria del estado civil prueba aquella, pero no el lugar ni la fecha de nacimiento.

De ahí que la doctrina universal, con la sola excepción de la sentencia actual, preconice que el demandado en las acciones de filiación legítima o natural sea el sucesor de grado más próximo a los padres cuando han muerto estos, por que se sustituye necesariamente por la relación derivada próxima la relación fundamental cuyos sujetos ya no existen.

Nuestro sistema crea respecto de la filiación natural una relación orgánica, no simultanea del hijo con ambos padres, sino dos relaciones distintas e independientes entre sí aun cuando ambos padres naturales reconozcan al hijo o se compruebe la filiación natural respecto de los dos autores. Por consiguiente, hay una relación aislada entre el hijo y su padre natural y entre aquel y su madre natural.

Y se reitera. En virtud de que la familia como institución jurídica nosotros la configuramos con datos extraños a los simples lazos de la carne, los hijos naturales colombianos carecen de familia. No obstante, la filiación natural crea, por voluntad de nuestro legislador, un parentesco encaminado a producir efectos legales determinados, entre los cuales el más importante es el derecho eventual a la sucesión. La teoría del legítimo contradictor tiene en esta sentencia un significado nuevo desconocido histórica y doctrinalmente.

Solo el porvenir dirá si ese aspecto sui generis de la teoría del legítimo contradictor merece la consagración de los doctrinantes jurídicos y profesores de derecho. Siguiendo la literatura unánime de todos los tiempos, insisto en desconocer la interpretación que la sentencia hace de la teoría del legítimo contradictor y me parece que con su originalísima creación la Corte, sin proponérselo, viene a tutelar de manera ciega e injusta los intereses de los privilegiados que han observado una conducta social equivoca.

La teoría del legítimo contradictor se ha referido hasta ahora y con exclusividad a la cuestión de la autoridad de la cosa juzgada. Don Andrés Bello, sobra decirlo, no la invento. Se limito a acogerla sin modificación alguna en cuanto a su naturaleza y su alcance para lo relativo a la filiación legítima en momentos en que los doctrinantes europeos ponían en evidencia su inutilidad y su empirismo ineficaz.

El origen de la teoría de legítimo contradictor se debe a los glosadores del siglo XVI, con Bartolo a la cabeza, maestros de la exégesis, quienes reunieron loa elementos constitutivos de ella mediante el paciente trabajo de análisis y de cotejo de los textos romanos. Lo curioso es que ninguno de tales textos se refiere a la filiación de las personas por la sencilla razón de que a este respecto regía en el derecho romano el sistema que se expuso antes.

Los glosadores formaron esa doctrina con soluciones específicas de los romanos acerca de la oponibilidad de las sentencias dictadas en ciertos casos de manumisión, ingenuidad y esclavitud. No había problema ni existiría, por lo tanto, la anticuada doctrina del legítimo contradictor, si esta significara, como lo afirma la Corte, que solo tal contradictor es el único posible demandado.

Sociologicamente la doctrina dicha se explica por la naturaleza autoritaria de la familia en esa época. En cabeza de esta, titular de la patria potestad, tenia bajo su poder a los demás miembros de ella y era, pues, el primer interesado y tal vez el único en saber cuales eran los individuos sometidos a su potestad que integraba su familia.

De ahí la importancia de la oponibilidad de las sentencias, según fueran dictadas o no contradictoriamente con el miembro de la familia que tenia el principal y más grande interés respecto de todos los demás de ella. Bertrand D’Argentre fue el primero en presentar la doctrina de manera completa. En el siglo XVII Cujas, Heraldus, Duarem, Doneau y Vinnius la perfeccionaron y en las primeras décadas del siglo XIX Bonnier, Garzonnet, Cézar Bru, Proudhon y Toullier la adoptaron y sostuvieron.

Las criticas dirigidas contra esta teoría pueden ser reducidas, según Dumitresco, a cinco capítulos: 1° falta de fundamento racional; 2° las condiciones que exige para la oponibilidad general de las sentencias que versan sobre el estado civil de las personas, en unos casos no se diferencian en nada de la teoría general sobre los efectos de la cosa juzgada y en otras aparece desprovista de toda clase de base jurídica; 3° la noción del legítimo contradictor, eje de la teoría, adolece de vaguedad que le resta cualquier valor científico; 4° es insuficiente para la determinación de los efectos de las sentencias sobre estado de las personas respecto de los terceros; 5° es inexacta en la teoría de la representación. “Es interesante observar que, si bien la doctrina que afirma la eficacia erga omnes se basa en la inoponibilidad, en el absurdo que derivaría de admitir una eficacia relativa, no admite, sin embargo, que toda sentencia firme sobre el estado de las personas tenga eficacia absoluta, y si solamente aquella que se pronuncia habiendo un contradictor legítimo; y, como quiera que no se afirma la nulidad de las demás sentencias, también, según esta teoría, las sentencias firmes sobre el estado de las personas pueden tener y a menudo tienen una eficacia relativa”.

“La teoría del contradictor legítimo deriva su origen de las fuentes romanas. Halla su primera formulación en Baldo, quien define como contradictor legítimo qui praecipum jus in agendo et defendo habet. Sin embargo, no hay acuerdo en lo que respecta a la denominación concreta de este interesado principal. ¿Habrá que tener en cuenta el interés moral o patrimonial? ¿Cómo se resolverán los casos en que tal graduación no sea posible? ¿Por otra parte, cual es el fundamento de esta teoría? ¿Por qué el interesado principal puede perjudicar los intereses ajenos? Alguien ha recurrido al principio de la representación; se ha observado que en las sociedades políticas hay siempre quien representa los intereses generales; pero estas sociedades se hallan organizadas unitariamente y en la familia tal organización falta”.

“A nuestro parecer, facilita el problema notablemente al sentar como firmes las dos siguientes premisas: una relativa al valor del titulo del estado; la otra, referente a la regular constitución del juicio en los pleitos relativos al estado de las personas”. “En lo que respecta al titulo del estado, ya vimos que su función no es otra que la de acreditar el estado de la persona, investirla de un estado, así que aquel puede y debe ser considerado como realmente existente por todos.

El interés público a que recurren los defensores de la eficacia absoluta se manifiesta en el efecto del titulo. Ahora bien, la sentencia que modifica el estado o comprueba su existencia modifica el título o lo constituye ex novo. El efecto erga omnes será propio del titulo, pero no de la sentencia”. “Lo cual nos lleva a clorar lo que constituye el efecto propio de la sentencia firme con relación a los demás efectos de la misma, o sea a sus efectos reflejos.

Siempre que una relación jurídica, una vez constituida, deba ser considerada eficiente por determinadas personas, porque, aun pudiendo ser anulada, no puede ser pedida su nulidad por ellas, la sentencia que la reconozca valida producirá efecto definitivo con relación a dichas personas, pero no por que sea para estas una sentencia firme hay que buscarlos en aquellas personas que habrían podido controvertir la relación material.

Por ejemplo, Cayo ha vendido a Mevio una casa que pertenecía a Ticio. Si, en un pleito entre Cayo y Mevio, se prueba la propiedad de este último, la sentencia nos era firme con relación a Ticio, por que no le priva de la acción reivindicatoria que como propietario le corresponde; en cambio, respecto a los acreedores de Cayo, la sentencia tiene efectos definitivos, pero, si estos están obligados a considerar como propietario a Mevio y no a Ticio, ello es consecuencia de la transferencia de propiedad ya verificada y convalidada por la sentencia”, “Viniendo a la relación de filiación legítima, para que se pueda hablar de efectos propios de las sentencias firmes relativas al estado, es preciso que tales efectos se den frente a quien tenia acción para hacer declarar o modificar el estado de la persona”.

“Nosotros creemos que se debe distinguir entre la acción que corresponde a quien es parte de la relación de filiación o parentesco que de ella deriva, y la que corresponde a extraños”. “Si la personalidad para establecer la acción viene determinada por le parentesco, puesto que este depende del estado de filiación que es originario respecto a toda otra relación que de él deriva, una vez recaída sentencia firme sobre tal relación originaria, los demás parientes no podrían hacer valer por su propia cuenta un estado diverso si no es impugnando dicha relación; lo cual no les es posible por hallarse ya entre las partes definitivamente comprobada.

Por ejemplo, Ticio entabla, con resultado favorable, acción de reclamación contra los padres; como hijo legítimo de estos, es hermano legítimo de los demás hijos de los mismos cónyuges; ¿podrán los hermanos alegar, por vía de excepción, que la sentencia firme es con respecto a ellos res inter alios acta, por no haber sido demandados? No pueden considerar a Ticio como extraño porque éste posee un titulo de estado que le acredita como hermano suyo, pero podrán impugnar este titulo? ¿Les correspondía la acción de impugnación como hermanos; la habrán perdido por efecto de la sentencia firme? La teoría del contradictor legítimo responde afirmativamente, fundándose en que los padres, frente a los hijos y a los demás parientes, son los más interesados.

También nosotros contestamos afirmativamente; pero nos fundamos en la relación de dependencia que se da entre el estado de hermanos y el estado correspondiente a los padres; aquellos no pueden hacer declarar que Ticio no sea su hermano, si no es reproduciendo ante el juez aquel litigio que ya fue decidido y pidiendo que se declare relativamente a los padres que Ticio no es hijo de éstos”.

“Cuando tal relación de dependencia no se dé, la eficacia de la sentencia firme con relación a los terceros no se da tampoco y esto lo reconoce, incluso la teoría del legítimo contradictor. Así, por ejemplo, cuando quien se opone a la sentencia firme se presenta, no como tercero frente a la relación comprobada, sino como parte de ésta. Así, en el ejemplo citado, cuando frente a Ticio, vencedor en el ejercicio de la acción de reclamación, se presente Cayo, afirmando ser el hijo que nació de tal parto, es decir, negando la identidad de Ticio.

En este caso es en el que la eficacia absoluta de la sentencia firme debiera manifestarse de un modo típico, y es precisamente en este caso en el que resulta imposible admitir aquella (artículo 406 del C.C. colombiano). Pero como quiera de la nueva sentencia deberá modificar el título de estado de Ticio para investir de él a Cayo, es decir, deberá anular la sentencia firme, creemos que Cayo deberá oponerse como tercero a dicha primera sentencia. La oposición ciertamente, no excluye normalmente la firmeza de la sentencia entre las partes; pero en materia de estado, si la excluye necesariamente, por no poder atribuirse un mismo titulo a dos personas”.

“Lo dicho se aplica también al caso en que la contienda hubiera surgido entre las partes de la relación fundamental o con ocasión de ésta. Pero cuando esto no es posible, por que ya no existan aquellas, la relación procesal podrá constituirse validamente, según vimos ya, entre las personas que contienden por el estado o el derecho que deriva de aquella relación fundamental.

En tal caso, alcanza a los terceros no participes en el juicio, la modificación del titulo, pero no los efectos de la sentencia firme, y pueden, por tanto, impugnar de nuevo la relación fundamental. Pero como quiera que la nueva sentencia debe modificar el título y producir susu efectos también frente a las partes del primer juicio, el tercero deberá oponerse también”.

“Concluyamos, por tanto, afirmando que la tesis tradicional de la eficacia absoluta de las sentencias firmes concernientes al estado de las personas se basa en un equivoco, y que, en cambio, es cierto el principio de la eficacia relativa de tales sentencias”. (Antonio Cicu, Faustino Jiménez y José Santacruz, Tejeiro. La filiación). La autoridad de la cosa juzgada tiene en la ciencia procesal, dos aspectos, el uno positivo o material y el otro adjetivo o formal.

La Corte no tuvo en consideración sino el segundo aspecto que es el menos importante. Una sentencia basada en la autoridad de cosa juzgada es por su aspecto positivo una prueba. Las correspondientes al estado civil son un título del estado y reemplazan, por lo tanto, la correspondiente acata sentada con las formalidades legales. Nuestro código civil contempla igualmente, con la teoría del legítimo contradictor, la condición adjetiva o formal de la cosa juzgada que consiste en impedir que el juicio se renueve por medio de la exceptio rei judicatae.

En materia de filiación, cuando se reúnen las condiciones del artículo 402, la sentencia vale respecto de todos, esto es, produce plenos efectos la excepción dela cosa juzgada. El mismo código, en el artículo 406, hace una salvedad relativa a la extensión del merito de la cosa juzgada. La doctrina del legítimo contradictor y por consiguiente nuestro Código Civil que la consagra, no han pretendido impedir, como lo asevera la sentencia, que a falta de los sujetos principales de la relación de filiación, no pueda entablarse el juicio encaminado a declararla contra las personas que se beneficiarían de la ausencia de filiación. Es el caso de este pleito en donde la filiación se establece como origen de un parentesco para efectos patrimoniales.

La sentencia que estableciera esa filiación tendría, desde el punto de vista material, el alcance de una acta de nacimiento firmada por le padre, y por su aspecto formal, la excepción de la cosa juzgada no podría ser interpuesta sino por las personas que intervinieron en el juicio. La sentencia cierra la puerta a las acusaciones de impugnación, de comprobación y rectificación en materia de la filiación natural, porque, a este respecto, no existe únicamente la acción de indagación de la paternidad.

Lo que el Código establece igualmente y que no existe en las legislaciones que no tuvieron en cuenta la in jurídica teoría del legítimo contradictor, es que estando el padre vivo, deberá intervenir forzosamente en el juicio, de lo cual no se puede deducir, como lo hizo la Corte, que con su muerte se extingue para el hijo su derecho a reclamar una parte de la sucesión de su autor, el cual es uno de los efectos mas inmediatos del establecimiento de la filiación. Respecto del método de interpretación científica de la ley, recordemos esta sabia reflexión de Bonnecase, nunca suficientemente repetida: “lo que no debe perderse de vista y que la escuela de la exégesis ha desconocido pretextando la intención del legislador, es que toda norma legislada, aun cuando parezca encastrada en una codificación, tiene un alcance esencialmente limitado y objetivo.

Limitado porque no contempla, a pesar de su formulación abstracta, sino una determinada categoría de intereses. Objetiva porque la norma, una vez salida de manos del legislador, constituye un documento que vale por si mismo sobre la doble base de su texto y el fin social que lo hizo necesario. Toda norma legislada es, en efecto, una disposición más o menos imperativa, materializada en un texto con el fin de realizar desde un ángulo dado, la armonía social, objeto supremo del derecho.

Texto o formula abstracta persiguen un fin social, elemento móvil éste que conducirá infaliblemente al jurista a las aplicaciones diversas y sucesivas de que sean susceptibles”. La Corte no siguió, en la interpretación de los artículos 403 y 404 del C.C., la revaluada escuela de la exégesis, puesto que la intención del legislador, revelada en todos los documentos y comentarios que precedieron, acompañaron y siguieron la promulgación del Código Civil, dicen que se trata únicamente del alcance de la cosa juzgada en materia de filiación legítima y de la definición, para determinar ese alcance, del legítimo contradictor, previendo las consecuencias del fallecimiento de aquel antes de la sentencia. Ni in solo autor colombiano ni chileno, ni una sola sentencia, salvo la actual, habían interpretado aquellos textos legales en sentido distinto al dicho.

Desde el punto de vista de la interpretación científica de la ley, tampoco se ciño a ese método la Corte. Los artículos 401 a 406 inclusive del C.C. regulan un determinado conjunto de intereses con un fin procesal de hacer producir efectos respecto de todos a las sentencias sobre filiación legítima o sobre impugnación de la maternidad, cuando se reúnen las condiciones previstas en esos artículos y salvo el derecho del verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o del hijo del padre o madre que le desconocen.

La ley 45 de 1936, expresamente dispuso la aplicación de tales reglas a la materia de la filiación natural. Lo cual significa que cuando está el padre vivo, que es el legítimo contradictor, los juicios sobre indagación, impugnación o rectificación de la filiación natural deben hacerse con la intervención del padre, so pena de nulidad y que, cuando esta ha intervenido, la sentencia es oponible erga omnes.

No establece pauta, se repite, para impedir el establecimiento de una filiación natural, muerto el padre, con el objeto de derivar un parentesco que le otorgue vocación sucesoral. Lo anticientífico de la jurisprudencia de la Corte que gloso, se demuestra con estos ejemplos que se me ocurren y que desnaturalizan, haciéndolo pernicioso, el fin de armonía social que contienen los citados artículos del Código Civil.

El artículo 335 del C.C. fija un plazo para impugnar la maternidad, pero no determina, porque seria anticientífico, ningún termino para que el hijo mismo reclame maternidad, por ejemplo, en la suplantación de parto. Con la teoría de la sentencia, ello no podría acontecer si la verdadera madre hubiera muerto, aunque se tratase de filiación legítima.

El artículo 20 de la ley 57 de 1887 dispone que no se reputará hijo del marido al concebido durante el divorcio o la separación legal de los cónyuges. A menos de probarse que el marido, por actos positivos, lo reconoció como suyo o que durante el divorcio hubo reconciliación privada entre los cónyuges. Con la jurisprudencia de la sentencia de separación de bienes de fecha anterior a la de la concepción, y como el legítimo contradictor murió, las pruebas de que lo reconoció como hijo suyo serian inútiles.

La posesión notoria de hijo legítimo, muertos los padres, seria ineficaz igualmente. No basta que existiera la partida de matrimonio, porque la presunción de paternidad no nace sino sobre la prueba de que le hijo fue concebido por esa mujer casada y es el mismo que ella dio a luz. Para los ejemplos que siguen, sentamos esta base previa: la legitimidad es la condición de la filiación que resulta del hecho de que los autores del hijo hayan sido casados; sábese, pues, que el hijo nacido de dos personas casadas es legítimo.

Pero esta regla incontestable no es suficiente, porque no es necesario, para que sea legítimo un hijo, que los padres hubieran estado casados en el momento de la concepción, si cuando el matrimonio la mujer estaba encinta, el hijo que nace es legítimo. De lo contrario, siempre seria ilegítimo el hijo póstumo, puesto que nace después de la disolución del matrimonio.

Por último, el matrimonio puede no existir antes de la concepción y después del nacimiento del hijo, y, sin embargo, ser este legítimo: el hijo que nace de una mujer encinta en el momento del matrimonio y viuda antes del nacimiento de aquél. Pues bien. La jurisprudencia que gloso conduciría a estos resultados antisociales: 1° sean unos concubinos que reconocen conjuntamente como natural a su hijo A. Este queda legítimo ipso jure por le matrimonio posterior de sus padres, quienes durante éste tienen otro hijo B, por siguiente también legítimo.

A la muerte de sus padres, B no encuentra la partida de matrimonio de ellos. La posibilidad de A seria en extremo curiosa e in jurídica en el precio de sucesión de sus padres. Para quedarse con toda la herencia ni siquiera tiene necesidad de negar le matrimonio de sus padres que él mismo presenció. Su defensa se limitaría a alegar su falta de personería, por no ser contradictor legítimo, para que se declarase a su hermano B legítimo.

Por lo tanto, B, hijo legítimo, quedaría en situación de simple hijo natural de su madre, desde luego que ni le cura ni los testigos declararían validamente acerca del matrimonio que presenciaron, ni la posesión notoria de su estado civil de hijo legítimo se comprobaría eficazmente en ausencia del legítimo contradictor. De otro lado, A haría uso de su estado civil de hijo natural que perdió para adquirir la de legítimo, en virtud del matrimonio de sus padres. 2° Es un hijo legítimo ipso jure.

Después de concebido, el matrimonio se celebra en estado agónico del padre, quien fallece; la madre muere después en el parto. El acta de matrimonio no se extendió. El ministerio público, que esta obligado a proceder de oficio, no puede, según la jurisprudencia, por falta del legítimo contradictor, acreditar, con las excelentes pruebas de que dispone, la filiación legítima del hijo para darle una familia, nombrarle un guardador legítimo y ampararlo en los derechos que el Código Civil le reconoce. 3° Es un hijo adulterino, concebido por una mujer divorciada, de acuerdo con nuestra legislación, esto es, sin disolución de vinculo.

A la muerte del marido ella contrae nuevas nupcias con el padre de su hijo. De acuerdo con la jurisprudencia éste no podría suceder a su verdadero padre, puesto que le esta vedado, por la ausencia del legítimo contradictor, establecer su filiación. El matrimonio, fuente para nuestro legislador de honorabilidad en las relaciones sexuales, no bastó para reparar las consecuencias de una pasión, y ese hijo, vinculado a su padre por los lazos de la sangre, mirado con consideración por la sociedad, debido al matrimonio que vinculaba a sus autores, educado en un hogar respetable, se ve desposeído de su herencia. La ley 45 claramente quiso acabar con inhumanas consecuencias que nacían del rigor de nuestro sistema, colocado de espaldas a la realidad colombiana, en donde son tan frecuentes casos como este: unos concubinos tienen hijos cuyo reconocimiento legal no hacen por ignorancia o por pobreza.

Con ocasión de una misión religiosa a la cual asistieron, contraen matrimonio y continúan reproduciéndose. Su nuevo estado civil de casados no altera en anda la vida del hogar. Los padres nunca diferenciaron a sus hijos y éstos jamás pensaron en dividirse en categorías distintas. A la muerte de aquellos, la jurisprudencia actual vendría a reproducir el derogado sistema legal, despojando cruelmente a los hijos naturales de su participación en la herencia. La jurisprudencia, prácticamente, deroga la ley 45 en sus disposiciones más originales que consultan condiciones reales y sentimientos connaturales al ser humano. Esas disposiciones se refieren al reconocimiento de la posesión notoria del estado civil de hijo natural.

Lo cual se integra por la serie de hechos individuales y sociales que revelan el cumplimiento de sus deberes de padre por parte de éste para con su hijo. La posesión notoria del estado civil de hijo no es susceptible de fraude ni engaño. En cambio, el acto autentico de reconocimiento de un hijo puede encubrir un dolo al expresar una mentira.

Será, pues, ineficaz la voluntad del legislador y será nugatoria la institución jurídica de la posesión notoria del estado de hijo natural, porque la oportunidad para acreditarla nunca tiene lugar, debido a las condiciones morales del hombre, sino después de la muerte del padre. Estimula la jurisprudencia la ingratitud premiándola; desnaturaliza las relaciones de los hijos con sus padres tutelando su rompimiento; y castiga a los que cumplen con sus deberes sociales de padres, soliviantando a sus hijos; todo esto al exigir que los hijos naturales investiguen su filiación durante la vida de sus padres.

En efecto, con que argumento ético se puede justificar que el hijo alimentado por su padre, educado y establecido por él, tratado ante deudos, amigos y vecinos como hijo, deba demandar a su padre, crear un estado de pugna con su benefactor para tener derecho a una eventual cuota hereditaria si acaso cuando muere deja bienes. Por el contrario, la sentencia, implícitamente, exalta al padre desnaturalizado, negligente en el cumplimiento de sus deberes, porque los hijos, constreñidos, como es obvio, a indagar en vida de él la paternidad para obligarlo a atender a su sustento, tienen derecho a la participación en la herencia. Por último, en este mismo orden de ideas, la sentencia que gloso contradice abiertamente la tendencia de la Corte manifestada en sus jurisprudencias a aplicar la ley en forma que consulte las diferentes y cambiantes situaciones de la vida, humanizando así el derecho.

Esta categórica prohibición de indagar la filiación natural en ausencia de los padres, conduce a la sanción de estados inicuos. Piénsese, para ser breve y no extenderme en el relato de muchas otras hipótesis corrientes, en el niño cuyo padre o madre naturales mueren al nacer aquél. Desde otro punto de vista, la Ley 45 de 1936 crea la filiación natural por el simple hecho del nacimiento respecto de la madre soltera o viuda.

El artículo 7° de la Ley 95 de 1890 presumía el reconocimiento por parte de la madre respecto de los hijos concebidos por ella siendo soltera o viuda, dándoles en consecuencia a tales hijos el carácter de naturales con relación a su madre como si hubieran sido reconocidos por instrumento público. La jurisprudencia que gloso el más reaccionaria todavía que el legislador de 1890, porque impide de plano al hijo nacido de mujer soltera o viuda hacer declarar su filiación respecto de ella después de su muerte, dado que el artículo 403 del C. C. Dice que en la cuestión de maternidad el legítimo contradictor es el hijo contra la madre o la madre contra el hijo.

No tendran los autores de la jurisprudencia actual manera de esquivar esa consecuencia no admitida en ninguna legislación del mundo contemporáneo, incluyendo las que prohíben de manera absoluta la indagación de la paternidad natural. La Corte es equívoca respecto de los presupuestos procésales que se producen en virtud de su teoría sobre lo que significa el legítimo contradictor.

Para inclinarse, siguiendo sin análisis al recurrente, a dar un alcance a la situación de las partes en el pleito mucho más radical de lo que en la misma ciencia procedimental podía esperarse. Nadie ignora que los presupuestos procésales, denominados así por que son supuestos o requisitos previos para poder dictar una sentencia sobre el fondo del asunto controvertido, son cuatro a saber: a) la competencia del juez; b) la capacidad para ser parte; c) la capacidad procesal, y d) la legitimación en la causa de las partes, llamada también facultad de disposición procesal o poder de gestión procesal.

La capacidad para ser parte parece que es el presupuesto procesal que, no obstante la anfibología de la sentencia, se afecta con la ausencia del legítimo contradictor. Pues bien, la capacidad para ser parte es general y consiste en la aptitud jurídica para ser titular de derechos y obligaciones. Por consiguiente, no es posible carecer capacidad para ser parte en un pleito y tenerla en otro.

Todo ser humano viviente, por lo mismo que el ordenamiento jurídico lo hace susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones, tiene capacidad para ser parte. Y, respecto de las personas morales, son capaces para ser parte no solo las jurídicas sino otras que no alcanzan esta última categoría, tales como las sucesiones, la masa de la quiebra, la comunidad, etc.

Si la demandada en este pleito careciera de capacidad para ser parte, por no ser legítimo contradictor sea el de la facultad de disposición procesal. Exige éste para el demandante titularidad del derecho cuya tutela pretende y para el demandado que sea él el obligado a la prestación o contra quien se ha de hacer valer el derechos. Parece que la Corte quiso expresar que la demandada en este pleito no es la persona frente a la cual deba declararse la filiación natural del demandante.

La sentencia socava el principio contenido en el artículo 39 de nuestra Codificación Constitucional. Allí se reconoce implícitamente el derecho efectivo a la vida de todos los colombianos. El estado atiende a la subsistencia de las personas que carecen de medios y están físicamente incapacitadas para trabajar, siempre que no tengan derecho para exigir de otras personas lo necesario para vivir.

La ley 45 creó a cargo de los padres naturales la obligación de criar, alimentar y educar a los hijos y un derecho patrimonial a favor de éstos en la sucesión de aquéllos. La sentencia libera a los padres naturales de esa obligación por el solo hecho de su muerte respecto de sus hijos físicamente incapacitados, aun cuando en la vida hubieran cumplido.

Y es suficiente para tal liberación el que se hubieran abstenido de llenar la fórmula de reconocimiento legal. La omisión de un rito que no desvirtúa el hecho de la procreación, es suficiente, según la sentencia, para sacrificar un mandato constitucional. Existe una consideración superior para no consagrar la injusticia de la sentencia, restándole a la ley colombiana su natural alcance con un sentido reaccionario que nosotros, a cualquier credo filosófico al que pertenezcamos, no podemos justificar.

Esa consideración es la del derecho mismo. Hemos carecido en Colombia de una vista panorámica de él, no por incapacidad para tenerla, sino por negligencia en adquirirla. Desde hace mas de ochenta años la jurisprudencia francesa con una legislación que como la primitiva nuestra prohibía el ejercicio de la acción de indagación de la filiación natural, condenaba, sin embargo, a los padres naturales o a sus herederos a indemnizar perjuicios a la madre natural.

Hoy hace lo mismo cuando la acción de indagación esta prescrita. En todos los países civilizados del mundo esa acción de indemnización de perjuicios por culpa es procedente. Entre nosotros, de acuerdo con los principios de la responsabilidad civil extracontractual, también es viable esa acción cuando en el origen de las relaciones sexuales libres de las cuales nace un hijo se encuentran maniobras dolosas o reprensibles por cualquier otro aspecto, llevadas a cabo por el padre, tales como promesa de matrimonio, etc., o cuando la culpa consiste en el abandono por el amante de la mujer por la circunstancia de haberla hecho madre.

Los perjuicios a los que se le condena no solamente reparan el daño sufrido personalmente por la madre sino que también abarcan los gastos de mantenimiento del hijo. En los países en donde esta prohibida la indagación de paternidad natural, se admite también la validez de la promesa, en virtud de la cual el hombre se compromete a atender a las necesidades del hijo.

Esas jurisprudencias ven en ello no un reconocimiento prohibido de la paternidad sino la transformación en obligación civil de un deber moral contraído por el padre hacia un hijo que su autor sabía era obra su obra o creía poder serlo. Con todas esas acciones completamente procedentes en nuestro derecho positivo, la sentencia que gloso produce una zona oscura en él. Creo haber demostrado la falsedad del concepto de sentencia, y, lo mas grave, que esa equivocación entraña consecuencias injustas e inmorales, aun cuando estoy seguro de que sus autores no las buscaron y sólo son fruto de una obsesión respetable en cuanto lo procurado es ante todo conservar la inmovilidad del derecho, evitando en lo posible y en lo imposible los efectos innovadores de las leyes con que el actual legislador quiere renovar los aspectos caducos de nuestro ordenamiento jurídico.

Felizmente para mí esta sentencia inoportuna para la concepción que tengo del derecho, reviste todas las características de lo efímero, ante todo porque no expresa la opinión de todos los magistrados, desde luego que hubo impedimento y enseguida, porque el resultado de la sentencia lo decidió la suerte que designo un conjuez cuya opinión formo la mayoría para la tesis jurídica convertida hoy en jurisprudencia. Bien ha podido la suerte, pues, propiciar una jurisprudencia en sentido contrario.

Este es un defecto de nuestro código judicial que en su manifiesta desconfianza hacia el juez, prescinden del respeto que merecen las decisiones de los Tribunales Superiores y confía a la suerte, en caso de empate, la casación de sus sentencias. Si me equivoco y sentencias posteriores vienen a robustecer la jurisprudencia de la actual, estoy seguro de que por primera vez en la historia jurisprudencial de este país sé vera la rebelión, frecuente en otras naciones, de las jurisdicciones inferiores contra las sentencias reaccionarias de sus Cortes de Casación Civil.

Porque los jueces y magistrados de los Tribunales Superiores están en contacto más directo con las realidades de la vida y son por consiguiente menos reacios a los cambios que ella impone que los jueces de más alta jerarquía en nuestra organización judicial. En consecuencia, salvo mi voto en lo tocante tanto a la parte motiva, cuyos Considerandos no compartí, como a la parte resolutiva del fallo.

Mi simpatía por la síntesis que siempre he puesto en práctica, ha quedado rota en esta ocasión, debido a que la trascendencia de esta tesis jurídica exigía violentara mi temperamento extendiéndome en la exposición de los motivos que me han parecido de importancia desarrollar con alguna minuciosidad. Sin embargo, he prescindido, para no hacerme demasiado extenso, de demostrar como la Corte, al interpretar los artículos 403 y 404 del C.C., desconoció la composición orgánica del derecho positivo, que cuando se expresa por medio de una ley, su articulado se integra con proposiciones jurídicas completas unas e incompletas otras.

Los artículos dichos forman proposiciones jurídicas incompletas que carecen de toda significación por si solas, la cual adquieren solo con la unión a las que comprenden los artículos 401 y 402 del mismo código. A pesar de ello, la Corte les dio un alcance suficiente para influir y darle forma decisiva a un aspecto de la vida colectiva de los hombres.

Bogotá, abril de 1940. Juan Francisco Mújica. SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO DOCTOR HERNÁN SALAMANCA A LA SENTENCIA C-SC-005-940 Pongo a salvo mi voto en la anterior sentencia por considerar equivocada su tesis fundamental. Someramente escribo algunas de las razones en que apoyo mi concepto personal. La teoría del legítimo contradictor, consagrada en nuestro derecho en los artículos del código civil citados en la sentencia como sus únicos apoyos jurídicos, no tiene el alcance, trascendencia ni significación que se le atribuye en ella hasta identificarla con la viabilidad misma de la actuación de declaración de paternidad o con su procedencia. Todos los autores tanto colombianos como chilenos, y los datos y enseñanzas que se pueden deducir de la historia de estos textos legales, conducen inequívocamente a aceptar que en esas disposiciones sólo se ha querido proveer a los efectos de las sentencias que se profieran sobre estado civil, a la determinación de su alcance, estatuyendo que cuando se profieren en juicio con legítimo contradictor producen efectos erga omnes, y solamente relativos a las partes litigantes cuando no ha estado en juicio el legítimo contradictor, según la calificación legal.

Se acepta, pues, a la luz de esta teoría verdadera que las acciones sobre filiación natural son procedentes contra personas distintas del padre, contra sus herederos, por más que no sean la persona física de aquél. -------- La Corte ha dicho en reciente fallo, al interpretado si se considera que allí se debatió la cuestión que ahora se decide, que con la vida del hijo se extingue la acción de la ley 45 de 1936, y está bien dicho.

Todos los tratadistas coinciden en esta solución, con fundamento en que siendo la filiación natural una situación irregular jurídica y socialmente considerada, su declaración judicial, consagrada exclusivamente a favor del hijo que es su beneficiario, no puede ser demandada sino por él; nadie puede suplantar su voluntad si murió sin haber hecho uso del beneficio legal.

En la ley francesa esta expresamente estatuido que solamente el hijo, y determinadas personas en su nombre, pueden intentar la acción. Y lo mismo esta consignado en la nuestra, en perfecto acuerdo con la doctrina, en su artículo 12 que expresa quienes pueden ser parte en estos juicios sobre filiación. Nadie más puede ejercitar la acción. Pero entre estas personas no está mencionado el padre como demandado imprescindible.

Las causas o motivos de irrecibilidad o improcedencia de la acción (fins de non recevoir) están, en la ley francesa como en la colombiana, expresa y taxativamente numerados, y como excepcionales que son, no deben admitir ninguna interpretación extensiva. En lo tocante a personería sustantiva como presupuesto procesal, solo en causa de improcedencia el ejercicio de la acción por persona distinta del hijo y quienes la ley autoriza para representarlo al efecto, como lo tiene dicho esta sala.

En lo referente a la parte demandada, la ley anda dice, y resulta arbitrario interpretar este silencio en un sentido excepcional y restricto. La receptibilidad o procedencia de la acción no puede subordinarse en realidad jurídica, sino al establecimiento previo de hechos especialmente determinados en la ley, o sea, a los cinco enumerados en la ley 45 como únicos que pueden dar lugar a la declaración judicial de paternidad natural.

Todos estos hechos, por su naturaleza misma, llevan implícita la preexistencia de la paternidad natural, en forma que su establecimiento judicial no viene a ser más, en puridad de verdad jurídica, que la constatación o prueba de ese estado preexistente en el hecho determinado se demuestra. De ahí por que siempre esta acción, según la unánime afirmación de los tratadistas, es únicamente declaratoria y no constitutiva de estado civil.

Realmente es un estado involuntario en un hecho predeterminado en la ley lo que revela la sentencia, la que propiamente se reduce a reconocer que tal estado existía. La ley no, lo crea. Lo reconoce y promulga sobre la comprobación de un hecho, casi pudiera decirse que la sentencia judicial se limita a calificar jurídicamente una situación de hecho creada voluntariamente por un hombre que al morir no puede destruirse como fuente de consecuencias jurídicas.

Es verdad que la muerte finaliza la vida, pero no la destruye ni la borra en sus actividades creadoras, ni desnaturaliza los hechos que durante ella se consumaron. Los cinco acaecimientos contemplados en el artículo 4 no dejan duda al respecto; ya sea en los casos de rapto, violación o seducción, ya sea por existir documento escrito contentivo de confesión inequívoca de paternidad, o tratase de establecer las relaciones sexuales en las condiciones previstas, o de acreditar la posesión notoria del estado de hijo, siempre es la demostración de un hecho determinado que lleva implícita la calificación jurídica de la paternidad natural con sus consecuencias patrimoniales y de todo orden.

Es que en realidad, como se ha dicho, esta mal bautizada la acción si se la llama de investigación de paternidad, porque ninguna inquisición se hace en ella; la acción es de declaración de paternidad, según el propio texto de la ley 45. Los Tribunales no pueden declarar arbitrariamente una paternidad natural fuera de los casos previstos taxativamente por la ley.

El reconocimiento del hijo natural, cuando era un acto libre y voluntario y ahora que puede ser un acto de coacción judicial contra el padre, se funda siempre en el consentimiento de este expresado en las diferentes formas autorizadas por la ley. ¿Y entonces, por qué no va ser posible la declaración judicial de esa paternidad después de muerto el padre, si éste antes de morir dejo irrevocablemente expresado ese consentimiento y esa voluntad con la consumación espontánea de hechos que lo expresan inequívocamente? Lo mismo da para establecer la voluntad y el consentimiento del padre si después de muerto se exhibe carta u otro escrito cualquiera que contenga la confesión de su paternidad, como si después de sus días se acredita con las condiciones de excelencia y rigor de esta prueba, que le hijo tuvo la posesión notoria de ese estado.

La declaración judicial de paternidad a base de la posesión notoria del estado también se funda en el reconocimiento consentido y voluntario expresado por el padre en su vida a través de hechos permanentes y reiterados y públicos que conlleven una confesión menos expresa en un fugaz minuto sobre una hoja de papel. Aquella tiene la prevalencia que corresponde a los actos que en la vida ejecutamos bajo el mandato de la sangre.

Es la vida misa, que así resulta más verdadera y más justa que todas las sistematizaciones jurídicas. Establecido probatoriamente con la demostración del hecho correspondiente uno de los medios a que la ley ha adscrito la capacidad o idoneidad para reconocer o declarar le vinculo paternofilial extramatrimonial, es indispensable hacerle producir todas sus consecuencias jurídicas, sin consideración a la circunstancia, que no lo modifica ni destruye, de la vida del padre a la hora que el hijo resuelva hacer uso del derecho que en exclusivo favor y para su amparo ha consagrado la ley, que tiene como mas visible progreso conceder los derechos correspondientes a la filiación natural sin contar con la voluntad del padre, soberana antes de la reforma.

No hay que olvidar, para comprender bien y aplicar esta ley de justicia y moral, que la esencia de su reforma consiste sobre todo en garantizar la efectividad de los derechos de los hijos naturales con independencia o sin subordinación a la voluntad del genitor. Ha quedado abolido en nuestro derecho el criterio inmoral de la paternidad irresponsable.

Ahora son hijos naturales no solamente los que el padre quiera sino todos los que lo sean naturalmente, dentro de las condiciones legales. Cualquiera de los hechos enumerados y definidos en el artículo 4 citado, desde que se produce como una realidad de la vida no deja de tener su existencia propia y generadora de consecuencias jurídicas; nada puede destruirlo o esterilizarlo jurídicamente; es una realidad inmodificable; el episodio de una vida que ingreso al patrimonio de otra persona y que la muerte de la primera no puede cercenar ni desvirtuar.

Los hechos son permanentes y tienen la actualidad que les corresponde en el minuto en que probatoriamente se demuestre su existencia. ¿Si el padre durante sí vida ha estado haciendo el reconocimiento expreso, público, voluntario y crónico a que equivale la realización de los hechos con que le ha dado el estado notorio de hijo a un individuo, por que sostener que su muerte ha de borrar lo que con plena capacidad jurídica creó? Es indudablemente mas justo y acertado afirmar que puede venir un juez a prolongar esa voluntad y ese consentimiento y sus efectos mas allá de la muerte, con la declaración que haga en su sentencia del estado de hecho que el padre dejó creado ya a la hora de morir.

La ley, se repite, exige la preexistencia del hecho, en cuya significación deja el padre estereotipada indestructiblemente e irrevocablemente su voluntad libre del reconocimiento del hijo. En ningún caso se califica ni se tiene en cuenta ningún hecho post mortem. Se dice que el estado civil de las personas constituye una situación indivisible, y así esta aceptado por todo el mundo.

Pues bien; si así es, hay que concluir lógicamente que la muerte del padre no tiene por que desposeer a una persona del estado de hijo natural que ya le había concedido en vida con los actos constitutivos de la posesión notoria de este estado. ¿Cómo compaginar la indivisibilidad del estado civil, sosteniendo que fue hijo natural por posesión de este estado durante la vida del padre y que a la muerte de este dejó de serlo? Habría que aceptar entonces que se puede reconocer un hijo natural a plazo o por tiempo determinado o bajo condición resolutoria.

Y el absurdo de esto resulta a su sola enunciación. En España es procedente la acción de declaración de paternidad natural contra los herederos del padre. El artículo 135 del Código Civil español dice: “El padre está obligado a reconocer al hijo natural en los siguiente s casos: 1° Cuando exista escrito suyo indubitado en que expresamente reconozca su paternidad, y 2° Cuando el hijo se halle en la posesión continua del estado de hijo natural del padre demandado, justificada por actos directos del mismo padre o de su familia.

“En los casos de violación, estupro o rapto, se estará a lo dispuesto en el código penal en cuanto al reconocimiento de la prole”. Pedregal, comentando este artículo dice: “en la legislación antigua no existía disposición que pudiese obligar al padre a reconocer a un hijo, debía ser el reconocimiento de éste espontáneo, libre y legalmente hecho y probado.

En el código penal, artículo 464, número 2, se prescribe que los reos de violación, estupro o rapto, sean también condenados por la vía de indemnización a reconocer la prole, si la calidad de origen no lo impidiere. El artículo anotado introduce en nuestro derecho dos casos de importancia, no obligando a reconocer a los hijos naturales, sino que tiende a hacer que se legalicen dos clases de reconocimientos que suelen ocurrir con frecuencia: la posesión del estado el escrito particular del padre o madre.

Entre otros, concuerdan con el artículo que comentamos; el artículo 325 del código de la Argentina, con ligeras variaciones, pero coinciden ene l fondo, y el artículo 103 del código de Portugal”. El artículo 137 del mismo Código español dice: “Las acciones para el reconocimiento de hijos naturales, solo podrán ejercitarse en vida de los presuntos padres, salvo en los casos siguientes: 1° si el padre o la madre hubiere fallecido durante la menor edad del hijo, en cuyo caso este podrá deducir la acción antes de que transcurran los primeros cuatro años de su mayor edad, y 2° si depuse de la muerte del padre o de la madre apareciere algún documento de que antes no se hubiese tenido noticias en el que reconozcan expresamente al hijo”.

“En este caso la acción deberá deducirse dentro de los seis meses siguientes al hallazgo del documento”. Anota pedregal sobre este artículo: “Este artículo, sin precedentes concretos, introduce en nuestro derecho acciones que han de ejercitarse en tiempo determinado y perentorio sin expresar concretamente quien ni contra quien deben entablarse, si bien en el caso primero de los que enumera concede la acción al hijo.

Concuerda el que comentamos con el artículo 133 del código de Portugal, excepto en el plazo concedido en el caso segundo, que no lo consigna el código portugués, sino que dice que puede ejercitarse la acción en cualquier tiempo en que se obtenga el documento. El artículo 325 del código de la prepublica Argentina consigna esta acción pero sin establecer plazo alguno para que pueda ser ejercitada, lo miso exactamente que el código portugués. Análogo precepto al de nuestro código contienen los artículos 836 y 837 del mexicano”.

El Código Civil del Brasil también hace posible el ejercicio del acción de que se trata contra los herederos del padre. Su artículo 363 reza: “Los hijos ilegítimo de personas que no quepan en el artículo 183 (los que no estén impedidos para casarse), tienen acción contra los padres, o sus herederos, para demandar el reconocimiento de su filiación: 1° si al tiempo de la concepción del hijo la madre estaba en concubinato con el pretendido padre. 2° si la concepción del hijo reclamante coincidió con el rapto de la madre por el supuesto padre, o sus relaciones sexuales con ella. 3° si existe escrito de aquél a quien se le atribuye la paternidad, en que la reconozca expresamente”.

La ley 45 de 1936, que siguió muy de cerca de la francesa de 1912, no adoptó los plazos perentorios que esta establece para el ejercicio de l acción de filiación, lo cual quiere decir, como es trivial, que con criterio más generoso y humanos hizo posible su ejercicio de esta acción dentro de plazos breves ni largos, es lógico deducir las conclusiones de la sentencia. ¿Si dentro de los plazos de la ley francesa es posible y procedente el ejercicio de la acción contra los herederos del padre muerto, como se acepta en el fallo, por qué no va a ser posible en cualquier tiempo cuando no hay termino perentorio al efecto como en nuestra ley? Lo que importa en la dilucidación del punto enfocado por la Corte no es cuándo o dentro de que plazo se puede ejercitar la acción contra los sucesores del pretendido padre, sino la posibilidad en la ley y en doctrina demandarse la declaración judicial de paternidad natural contra los herederos del presunto padre.

Todo lo demás es impertinente. La conclusión de que tal cosa es posible y procedente es la que se destaca de las breves referencias legislativas que anteceden, lo miso que del concepto unánime de los tratadistas y de la jurisprudencia francesa al igual que del parecer y opinión de los iniciadores y sostenedores de nuestra ley 45. Ningún principio de doctrina jurídica se opone a esta solución. Podría pensarse que siendo siempre el consentimiento del padre la base esencial e insustituible del reconocimiento del hijo natural, lo que hay en verdad, tratándose de los casos de la existencia de escrito de confesión de paternidad y de posesión notoria del estado, son simples formas diversas de hacer validamente el reconocimiento: el voluntario expreso puede hacerse en cualquiera de las formas previstas, firmando el acta de bautizo, en escritura publica, por testamento, etc., y el voluntario, tácito o implícito de los precitados en la ley 45, en que se exige para la legalización del reconocimiento, sentencia declarativa del juez.

La ley, a través de la declaración judicial, en los casos provistos expresamente, convierte este reconocimiento en expreso, ostensible, público, para que se siga produciendo, como en vida del padre, los mismos efectos jurídicos después de su muerte. Los dos casos o medios - confesión escrita de paternidad y posesión notoria del estado - producen los efectos del reconocimiento de acuerdo con las formas tenidas por la ley como hábiles o idóneas para determinar la declaración de la existencia del vinculo paternofilial.

Negarlo por el solo hecho, involuntario del padre, de su muerte., Equivale a anular o cercenar inexplicablemente la voluntad del padre como fuente legítima de esta situación jurídica. Indefensable en derecho la interpretación legal que conduzca a esterilizar arbitrariamente la libre voluntad de una persona plenamente capaz para producir efectos jurídicos.

Desde un plano moral, podría pensarse que de este modo se obliga a un hombre que durante su vida amó y asistió a su hijo a que no lo abandone y desampare para después de su muerte. Con la tesis de la sentencia se recorta y mutila el sentido y alcance de la ley 45 de 1936, que son sin equivocación ninguna de protección al hijo natural. Los múltiples casos de injusticia notoria a que daría ocasión la teoría del legítimo contradictor como sinónimo o equivalente de titular exclusivo de la acción, confundiéndola con la procedencia misma de ésta, revelan visiblemente esa equivocación. En el caso, por ejemplo, de un hijo legítimo, por perdida en incendio de las partidas de su bautizo y matrimonio de sus padres tuviera la necesidad de acreditar su filiación de hijo legítimo a base de posesión notoria de ese estado en la sucesión de su padre difunto, como la posesión notoria requiere siempre una calificación y declaración de juez, con la teoría del legítimo contradictor, con la significación equivocada que se le da en la sentencia, no se podría hacer, porque habiendo fallecido el padre ya no habría legítimo contradictor con quien o contra quien pronunciarla.

Sin gran esfuerzo pueden ponerse numerosos ejemplos en que resalta de bulto la injusticia y el absurdo a que puede dar lugar la adopción inconsiderada de esa tesis. Apenas hay que advertir que repugna a la razón y carece de fundamento en la ley cualquier explicación para estas situaciones de iniquidad, fundada en diferencias entre la filiación legítima y natural, idéntica desde el punto de vista de que ambas constituyen estados civiles, merecedores de las mismas garantías y susceptibles de ser acreditadas por los mismos sistemas probatorios.

La solución jurídicamente científica que salva a la vez la justicia de la ley 45 de 1936, que humanizó en esta parte nuestro derecho, y la necesidad de cerrar la puerta a la llamada industria de los hijos artificiales, mas escándalo que la realidad, agitado por el criterio hostil a la reforma y perturbador de la recta interpretación de la ley, es aplicar en la decisión de esta clase de negocios un especial rigorismo en la calificación de las pruebas, porque tan injusto y aberrante y peligroso es declara una paternidad natural sobre el merito equivoco de dos testimonios por ejemplo, como negarla a despecho de la fe inequívoca y plenaria de una perfecta probación de la posesión notoria de ese estado.

Bogotá, abril de 1940. Hernán Salamanca.