SENTENCIA # 9 Sentencia C – SC – 024 de 1938 DEMANDA/ Pago de deudas originadas en el juego/Causa ilícita. REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 1933 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI PETICIONARIO: Jorge E. Nieto MAGISTRADO PONENTE: JUAN FRANCISCO MÚJICA SE DEMANDA EL PAGO DE UNA DEUDA QUE TUVO SU ORIGEN EN EL JUEGO De acuerdo con el artículo 95 de la Ley 153 de 1887, el juego y la apuesta no producen ni acción ni excepción. La acción que para el pago de una deuda causada en el juego se intente, tiene una causa ilícita.

Conviene recordar el aforismo romano: " EX LUDO ALEAE ACTIO REJICITUR". Corte Suprema de Justicia—Sala de Casación Civil. Bogotá, abril veintiséis de mil novecientos treinta y ocho. Materia del pleito Jorge E. Nieto demandó, con la acción pro​cesal de condena, ante el Juzgado 3o del Cir​cuito de Cali, a Beatriz Borrero v. de Caice​do, Irma Caicedo de Borrero Vergara, Fran​cisco Caicedo Borrero, Eduardo Caicedo Bo​rrero, Ruth Caicedo Borrero y José Caicedo Borrero para que, como herederos de Pedro P. Caicedo, a título de legitimarios, se les condene en la cuota que a cada uno de ellos corresponde, por tratarse de una obligación divisible, a pagar al actor la suma de cinco mil quinientos pesos ($ 5.500), los gastos de protestó del cheque fechado el 2 de junio de 1922, los intereses legales desde ese día en adelante y las costas del juicio.

El 2 de junio de 1922 Pedro Pablo Caicedo otorgó el cheque incoado número 2264 a la orden de Avelino Yusti y a cargo del Banco Hipotecario del Pacífico. Su beneficiario lo extendió por cinco mil quinientos pesos ($ 5.500) y lo endosó al día siguiente por valor recibido a la orden de Aparicio Mo​lina R., quien entabló contra el girador la correspondiente acción ejecutiva, porque el Banco girado se negó a descargarlo.

El valor en consideración al cual se expidió el cheque, consistió en una deuda de juego. En la noche del 2 al 3 de junio de 1922, Pedro P. Caicedo, Avelino Yusti y otros, se dedicaron, en el establecimiento La Fama, de propiedad de éste último, a jugar poker. José María Olano, administrador de la tahoma, presentó a Caicedo una chequera del Banco Hipotecario del Pacífico, con el objeto de que firmara en blanco uno de los cheques para ser llenado por la suma de las fichas que al terminar la sesión de juego hubieran sido suministradas por Olano a Caicedo.

Y así fue como se determinó la suma de cinco mil quinientos pesos ($ 5.500). En el referido juicio ejecutivo, el Tribu​nal Superior de Cali declaró probadas las ex​cepciones propuestas de inexistencia y nulidad de la obligación, en sentencia de 15 de marzo de 1928. Por medio de la escritura número 724, pa​sada el 26 de abril de 1929 ante el Notario 2º de Cali, Aparicio Molina R. cedió a Jorge E. Nieto el crédito que consta en el mencio​nado instrumento negociable.

El girador mu​rió durante la secuela del juicio ejecutivo. Afirma el actor: a) Que la obligación to​davía está insoluta; b) Que la sentencia de excepciones no funda la autoridad de cosa juzgada en el juicio ordinario; c) Que " las cuestiones que originaron el cheque, ocurri​das sobre juego entre Pedro P. Caicedo y Avelino Yusti no han perjudicado ni han po​dido perjudicar al endosatario de Aparicio Molina como tercero ", y d) Que el demandante es el "actual cesionario del cesionario anterior, Aparicio Molina".

Sentencia acusada El Tribunal, con un voto disidente, falló en el sentido de absolver a los demandados de los cargos de la demanda, por hallarse demostrada la excepción perentoria " de in​existencia de la obligación por falta o au​sencia de valor". Consideró el Tribunal que de las pruebas traída al juicio se deduce que la deuda tie​ne su origen en el juego.

Como no se probó que Yusti hubiera pagado a los otros juga​dores la cantidad que ellos ganaron a Cai​cedo, no es lógico deducir que La Fama pres​tó a Caicedo el dinero, entregándole fichas como medio representativo de éste. Para el Tribunal, lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley 46 de 1923 no ampara a Nieto, porque éste, no es endosatario del cheque sino cesionario del crédito que en él consta, debido a que no se usó de la forma prescrita en el artículo 34 ibídem.

En la escritura de cesión " se hizo saber que el cheque había sido protestado y que en el juicio ejecutivo seguido contra el girador para alcanzar su pago, el Tribunal declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y nu​lidad de la misma". Nieto no reúne la primera y la segunda de las condiciones exigidas por el artículo 55 de la mencionada Ley para poder ser considerado como tenedor en debida forma.

Admitida la procedencia de deuda de jue​go que tiene el cheque que se cobra, se llega a la conclusión de que su primitivo beneficia​rio Avelino Yusti no lo tomó por un valor, motivo por el cual procede la aplicación del artículo 30 de la Ley 46 de 1923. Dado que el artículo 57 de la Ley 46 de 1923 excluye del título viciado o defectuoso, la falta de consideración de valor, no es aplicable el ar​tículo 61 ibídem, aún en el supuesto de que Nieto aprovechara de la calidad de tenedor en debida forma del instrumento negociable que podía tener Aparicio Molina R. El recurso de casación La sentencia fue acusada en casación por los siguientes motivos: 1º " Violación por interpretación errónea y aplicación indebida del artículo 30 de la Ley 46 de 1923".

Este artículo no puede interpretarse sino en armonía con los artículos 59 y 60 ibídem. El último permite a cualquier tenedor, sea o no en debida forma, la pre​rrogativa de hallarse libre de las excepcio​nes que puedan proponerse entre sí las par​tes anteriores a él, siempre que derive sus derechos de un tenedor en debida forma y no haya tomado parte en ningún fraude o ilega​lidad que afecte el instrumento.

Para el Tribunal se halla demostrado que Aparicio Molina era un tenedor en debida forma, porque cuando recibió el cheque ya éste era completo y regular en su forma ex​terior. Lo adquirió por un valor y no podía tener noticia de su rechazo, puesto que to​davía no había sido cobrado. Y en cuanto a las demás circunstancias previstas en el or​dinal 4º del artículo 55 ibídem, por tratarse de hechos negativos, correspondía a la parte demandada y no a Nieto probar la existen​cia de los positivos contrarios, suficientes para desvirtuarlos.

De ahí que el Tribunal ha debido declarar improcedente la excep​ción de falta de consideración de valor como cualquiera otra surgida de las relaciones de las partes anteriores a Molina. 2º " Violación por errónea interpretación del artículo 61 de la Ley 46 de 1923, por lo cual dejó de aplicarse". La causa ilegal a que se refiere el artícu​lo 57 ibídem es la misma que contempla el artículo 1524 del C. C. Y como el artículo 27 define la consideración de valor, se concluye que por causa insuficiente puede entender​se una ilícita o ilegal, de donde son equiva​lentes tanto la causa ilícita o ilegal como la de falta de consideración de valor.

En el supuesto de que el cheque, por ser resultado del juego, se halle viciado por fal​ta de consideración de valor, no queda duda que el artículo 61 ibídem obliga a conside​rar a Nieto como tenedor privilegiado, exen​to de esa clase de excepciones, dado que Mo​lina, causante de aquél, tenedor en debida forma del cheque, no tuvo parte en ningún fraude o ilegalidad que lo afectara.

El Tribunal juzgó que la falta de consi​deración de valor es distinta del título vicia​do o defectuoso. 3o " Violación por aplicación indebida del artículo 95 de la Ley 153 de 1887, proveniente de error de hecho en la apreciación de los testimonios". Los testigos no precisan la noche del acontecimiento del juego; tam​poco que el cheque presentado por Olano a Caicedo tuviera por objeto pagar la canti​dad que Caicedo perdiera al poker; ni, por último, que el instrumento negociable se otorgara " para respaldar el valor de las fi​chas de juego".

De las declaraciones no se puede deducir que la suma del cheque la hubiera ganado en el juego Avelino Yusti a Pedro P. Caice​do, con tanto mayor razón cuanto que Yus​ti se levantó de la mesa de juego como a las dos de la mañana y los demás jugadores continuaron hasta el amanecer del día tres de junio, y Olano siguió "suministrando a Caicedo las fichas que éste pedía".

Como es muy distinto obligarse por el va​lor de las fichas que se entregan para el juego a hacer lo mismo por las fichas juga​das y perdidas, lo ilícito se refiere a la ga​nancia del uno y la pérdida del otro en las relaciones mutuas de juego y no al présta​mo de fichas para pagar luego su valor. " Error de derecho en la apreciación del valor probatorio de los testimonios que condujo a la violación del artículo 95 de la Ley 153 de 1887".

Como las deposiciones no reunieron las condiciones previstas en el artículo 697 del C. J., carecían de la fuerza de plena prueba en cuanto al origen de la deuda debatida para aplicar la norma sustantiva citada. En efecto, no existe sino una sola declaración referente a la causa de la obligación que motivó el cheque. Motivos Vistos los artículos 30, 59, 60 y 61 de la Ley 46 de 1923, y teniendo en cuenta: Que Nieto no es tenedor en debida forma a la luz del artículo 55 ibídem, puesto que ad​quirió el instrumento negociable después de rechazado y éste, además, adolece de falta de consideración de valor como proveniente que es de una deuda de juego;

Que Nieto, a quien correspondía la carga de hacerlo, no probó que Molina, de quien deriva su dere​cho, era tenedor en debida forma; Que, en cambio, por no tratarse en este pleito de la impugnación de la sentencia de excepciones pronunciada en el juicio ejecutivo de Moli​na contra Caicedo, girador del cheque, tal sentencia acredita, por tener mérito en ple​na prueba, que Molina tampoco fue tenedor en debida forma.

Visto el artículo 95 de la Ley 153 de 1887, y considerando: Que aun en el supuesto de que la suma anotada en el cheque que giró Caicedo no proviniera en su totalidad de lo que a éste ganó Yusti en el juego, siempre subsistiría la nulidad de la obligación, o sea la ausencia de consideración de valor en el instrumento negociable, por ilicitud de la causa de aquélla, consistente ésta en que el dinero que por conducto de su empleado prestó Yusti a Caicedo fue para mantener el juego;

Que, por lo tanto, no incurrió el Tribunal en error de hecho en el análisis de los testimonios que acreditan esas circuns​tancias; Que tampoco en la hipótesis de un posible error de derecho en la apreciación de esos testimonios se abriría la vía de la casación, desde luego que el Tribunal tuvo en cuenta igualmente el resto del material probatorio.

En virtud de lo dicho, se rechazan los cargos formulados a la sentencia. Resolución La Corte Suprema, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, no casa la sentencia que en este juicio ordinario pronunció el Tribunal Su​perior de Cali el 30 de noviembre de 1936. Las costas son de cargo del recurrente.

Notifíquese, cópiese y publíquese. Insér​tese copia de esta providencia en la Gaceta Judicial. Juan Francisco Mújica—Liborio Escallón—Ricardo Hinestrosa Daza—Fulgencio Lequerica Vélez—Hernán Salamanca—Ar​turo Tapias Pilonieta—Pedro León Rincón, Srio. en ppd.