w PARA QUE EL EMPRESARIO DE CONSTRUCCION PUEDA RECLAMAR AUMENTO DE PRECIO POR AGREGACIONES O MODIFICACIONES EN EL PLANO PRIMITIVO, DEBE DEMOSTRAR QUE SE AJUSTO UNO PARTICULAR POR DICHAS AGREGACIONES O MODIFICACIONES 1.—Las partes que celebran un contrato pueden regular el orden en que deben cumplir sus correspondientes prestaciones. Así ocurre con frecuencia en la venta, en que el vendedor consiente en entregar la cosa el día mismo del contrato y da al comprador, en ocasiones, uno o varios plazos para el pago del precio.
Del mismo modo, en el arrendamiento de inmuebles, el arrendador entrega inmediatamente al arrendatario el disfrute de los bienes arrendados y las partes fijan las fechas periódicas en las que éste ha de cubrir su alquiler. Pero si los contratantes no han determinado el orden de cumplimiento de sus obligaciones, este cumplimiento debe ser recíproco y simultáneo.
Según Pothier, "en los contratos sinalagmáticos se presume que cada uno sólo cumplirá su obligación en tanto que la otra parte cumpla al mismo tiempo la suya". Volviendo al ejemplo de la venta, así si el vendedor no ha concedido un término para el pago del precio al adquirente, éste está obligado a pagaren el momento en que el vendedor le haga entrega de la cosa vendida.
Al tenor del artículo 1609 del C. C., "en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no cumpla por su parte, o se allane a cumplirlo, en la forma y tiempo debidos". Este artículo 1609 consagra en forma expresa y con el valor de regla general la conocida institución de la "exceptio non adimpleti contractus".
Tal excepción otorga, al decir de Enneccerus, "un verdadero derecho de retención a favor de uno de los contratantes hasta que el otro ejecute o se allane a ejecutar su prestación….” (Tomo II, Vol.1, Pág. 134) De todo lo dicho se concluye que el contratante que corre el riesgo de no obtener la prestación con que cuenta, no puede ser obligado a cumplir la suya. 2. —La ley presume que toda infracción del contrato origina perjuicios. 3. —Sea que las agregaciones o modificaciones en el plano primitivo tengan su origen «n el propietario de la obra o en el empresario de construcción, éste, para reclamar aumento de precio, debe demostrar que se ajustó uno particular por dichas agregaciones o modificaciones.
Cabe en la interpretación del precepto del artículo 2060 del C. C., el aforismo de que donde la ley no distingue, no le es dado al interprete distinguir. Puede suceder que en la ejecución del plano aparezca la necesidad urgente de modificarlo o revisarlo, a fin de hacerle una agregación importante para dar mayores seguridades a la construcción, ya porque así lo requieran los reglamentos municipales, ya por simples motivos de orden estético o de comodidad.
La ley, en tratándose de contratos de construcción, en donde se ajustó un precio único por toda la obra, no prohíbe en forma absoluta una modificación del convenido inicialmente, sino que para su validez, exige una condición especial: una autorización expresa del comitente y acuerdo sobre el valor de la agregación o modificación. 4. —Para que sea posible proponer la acción "in rem verso", se requiere que el demandante carezca de cualquier otra acción originada por un contrato, un cuasicontrato, un delito o un cuasidelito, o de las que surgen de los derechos absolutos.
La doctrina y la jurisprudencia francesas han establecido que el arquitecto que realiza una agregación al plano ordinario, sin el lleno de las condiciones señaladas en 2! artículo 1793 del C. C. francés (igual al artículo 2060 del C. C. nuestro), o sin convenir en el aumento del precio, no tiene derecho a ejercer extracontractualmente la ACTIO IN REM VERSO, pues el ejercicio de esta acción tiene cabida en ausencia de un texto legal (Colín, Capitant, Tomo IV, pág. 346). 5. —Lo relacionado con la condenación en costas no da lugar a recurso de casación. Corte Suprema de Justicia. — Sala de Casación Civil. —Bogotá, febrero veintiséis de mil novecientos cincuenta y tres.
(Magistrado Ponente: Dr. Manuel José Vargas) Antecedentes: El veintitrés de junio dé mil novecientos treinta y nueve, la Sociedad que se denomina "Alejandro Ángel e hijo S. A.", representada por su presidente, Alejandro Ángel L., celebró con el Ingeniero Juan de Dios Cock y otros, un contrato sobre demolición del Circo España de la ciudad de Medellín y su traslado del sitio que ocupaba en parte muy central y valorizada de la ciudad, a otro lugar ubicado en las afueras de la misma, habiéndose obligado los Ingenieros a reconstruirlo en la última localidad, siguiendo las especificaciones del antiguo edificio y aprovechando en la nueva construcción, como norma general, los materiales de la antigua.
La Sociedad se comprometió a pagar a los Ingenieros contratistas la suma de treinta y tres mil quinientos pesos ($ 33.500.00), como precio y remuneración total de los trabajos a su cargo, suma que la Compañía se obligó a cubrir en contados, o cuotas semanales, de un valor correspondiente al de las cuentas que los Ingenieros contratistas presentaran para el cobro, por concepto de las obras y gastos realizados semanalmente.
La Sociedad, a su vez, se reservó el derecho de inspeccionar los trabajos y vigilar que éstos se desarrollaran en proporción al dinero.invertido. Con posterioridad a tal acuerdo, o sea el nueve de octubre del mismo año, se efectuó entre las mismas partes un segundo convenio sobre construcción de ocho casas de habitación a inmediaciones del nuevo Circo, a razón de tres mil pesos ($ 3.000.00) cada una, o sea por la suma total de veinticuatro mil pesos ($ 24.000.00).
En este precio quedó incluida la construcción de un local. Se estipuló, por último, que las diferencias que pudieran surgir entre las partes, serían sometidas a arbitramento, Finalizado el encargo, los empresarios contratistas Ingenieros doctor Cock y socios, presentaron demanda ordinaria ante el Juez Civil del Circuito de Medellín, para que con audiencia de la Sociedad ex-Presada, se declare que la entidad "Alejandro Ángel e Hijo S. A." es deudora de los referidos profesionales por los perjuicios materiales y morales que les causó con el incumplimiento de las obligaciones contraídas en los contratos de fecha 23 de junio y 9 de octubre de 1939, sobre demolición, traslado y reconstrucción del Circo España, edificación de ocho casas y un local de tienda en el terreno adyacente, al nuevo Circo; que la Sociedad les adeuda la suma de quince mil pesos ($ 15.000.00), valor de adiciones y mejoras que les exigió, no incluidas en los COTÍ-tratos, y la suma de ocho mil pesos ($ 8.000.00), correspondiente al trabajo de desarme, traslado y nueva instalación de la estructura metálica del Circo y su cubierta de madera, para la instalación de la carpa o techo que cubre el redondel de arena del referido local.
Que es también responsable del saldo que resulte en la liquidación definitiva de los contratos, y por último, que la sociedad demandada debe cubrirles los intereses de las sumas que se determinen desde los respectivos vencimientos, o desde que fueron exigibles. En subsidio, se pide que se condene a los demandados al pago de lo que resulte como valor de las mejoras hechas en el Circo, fuera de los términos estipulados, o lo que se señale por peritos, por enriquecimiento a costa ajena, relativo a la mayor inversión en las referidas construcciones.
Como causas de los perjuicios, se mencionan: que los Ingenieros contratistas se vieron obstaculizados en el desarrollo de sus actividades, por la permanencia en el Circo del Conserje o portero del establecimiento y su familia, que dificultaron y entorpecieron la demolición, por los peligros de causar daño a tales personas; que a ello se agrega el haber dejando en el local por demoler, la silletería vieja del teatro, que fue objeto de diversos traslados de un lugar a otro, para que no fuese destruida por los escombros;
Que la Sociedad, intempestivamente, suspendió el pago de las cuentas semanales por salarios y materiales, sin dar explicación; que no obstante este incumplimiento, los Ingenieros contratistas no suspendieron la obra, adelantando los trabajos con sus propios fondos; que a los reclamos sobre la suspensión de pagos, la Sociedad contestó con fecha once de noviembre de 1909, haciendo objeciones al trabajo que se estaba adelantando; que con el ánimo de atender a sus clientes, los contratistas aceptaron sin discutir algunos de los reparos, accediendo a reponer unas tapias y a reformar otras; que posteriores exigencias de la Sociedad fueron igualmente aceptadas y otras sometidas a la decisión de árbitros.
Que Finalmente se convino en que la entidad propietaria del Circo, terminarla lo que aún quedaba pendiente, por la suma de mil ochocientos pesos ($ 1.800.00), por cuenta de los demandantes. Que a los contratistas se les exigieron muchas adiciones y mejoras que no existían en el Circo demolido y que se ejecutaron, por consiguiente, fuera de los términos del contrato; que los Ingenieros procedieron a hacer estas modificaciones 100 incluidas en lo pactado, sin estipular previamente su valor, adiciones que entrañaban nuevas obras, muy diferentes de las convenidas, o que no se pudieron prever.
Entre éstas, se cuentan: recintada y reconstrucción de tapias con un costo de cuatrocientos pesos ($ 400.00); muro que cubre el acceso de las escaleras a la caseta del aparato de cine, quo «estaban al descubierto en el Circo viejo; un piso especial de concreto armado en la entrada principal; tabiques o paredes de ladrillo de la referida caseta, que antes eran de madera; sustitución de la madera antigua por nueva y de buena calidad, teniendo en cuenta que hubo necesidad de desbaratar tramos ya construidos y reponerlos, a solicitud del señor Ángel; que este material quedó inservible por haberse desclavado, clavado de nuevo y vuelto a quitar.
Que en tal labor se invirtieron aproximadamente siete mil pesos ($ 7.000.00) en sólo materiales. Los bastidores alrededor del muro exterior del Circo, que en el antiguo estaban levantados con adobe crudo y pegante rudimentario, se realizaron en e) nuevo por exigencia de la Sociedad, con adobe cocido, pegado con mortero de cemento y arena.
Que toda la parte superior del muro antiguo, que era de bahareque, fue repuesta por tapia apisonada y en parte de adobe cocido, y así una serie de adiciones, reformas y mejoras de que carecía la edificación antigua demolida. Que el valor aproximado de estar; alcanza a la suma de quince mil pesos ($ 15.000.00). Que igual suerte, en cuanto a la demora en el pago de las cuentas de construcción, sufrió el contrato adicional del nueve de octubre, sobre edificación de ocho casas, a tres mil pesos ($ 3.000.00) cada una.
Se agrega que, sin estar en las estipulaciones del contrato, se les obligó a armar y desarmar la estructura metálica que servía para cubrir el redondel del Circo. Que todo esto, tanto el incumplimiento del contracto y las exigencias fuera de sus términos, les ocasionaron graves perjuicios materiales y morales, dando como resultado la pérdida del crédito de la Sociedad de Ingenieros contratistas, llegando su situación hasta verse obligados a disolver su asociación, que hasta entonces había venido trabajando con notable provecho.
La entidad demandada no contestó la demanda. Sentencia de primera instancia El Juez del conocimiento declaró responsables a los demandados de los perjuicios causados a los actores, por haber incurrido en mora de hacer desocupar el Circo por el vigilante y su familia, los cuales se estimarían en los términos del artículo 553 del C. J., y negó los demás pedimentos de la demanda.
La, sentencia recurrida En desacuerdo con tal providencia, ambas partes apelaron para ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, donde se decidió la nueva instancia con la revocación de la sentencia suplicada, y en su lugar se absolvió a los demandados de todos los cargos propuestos. Recurrida en casación esta nueva providencia por los demandantes, el proceso se encuentra para ser fallado, lo cual procede la Corte a realizar, teniendo en cuenta lo que a continuación se expresa.
Considera el Tribunal que no se demostró el retardo de que se querellan los demandantes en la desocupación del Circo por el Conserje y su familia, ni menos los perjuicios que la demora pudo ocasionar; que esto es tanto más evidente cuanto que el doctor Cock, ya para el dos de noviembre de 1939, comunica a la sociedad demandada que ya está ejecutado, por lo menos el sesenta por ciento del trabajo y no menciona los perjuicios que se reclaman.
En cuanto a la silletería antigua del Circo, que permaneció allí y que ocasionó diversos cambios de lugar durante los trabajos, dice el Tribunal que en la correspondencia cruzada con la sociedad durante la realización de lo pactado, se habló al respecto y que no se demostraron los perjuicios demandados. Igual reparo se hace en relación con el transporte de tierra para el nuevo Circo, no hay pruebas suficientes para lo reclamado Al reparo de que la Sociedad no cumplió su obligación de cubrir el valor del contrato a medida que la obra fuera adelantándose, anota que, si bien se negó a pagar en ciertas ocasiones el monto do las cuentas pasadas, era éste el medio de que disponía para obligar a los contratistas a ajustarse a los términos acordados, ya que gozaba de la facultad de fiscalizar los trabajos, "para cerciorarse da qua se están haciendo de acuerdo con las estipulaciones de este contrato y que adelantan en forma proporcional o equivalente a la cuantía de los pagos semanales que la Sociedad hará ".
Que aparecen dos cartas de los Ingenieros, en que exigen i los propietarios el pago de cuentas pendientes por diez mil pesos ($ 10.000.00), las cuales fueron contestadas haciendo reparos a la obra. A lo cual los contratistas, a su vez, responden manifestando su ánimo de acoger las observaciones en lo referente a las tapias del Circo. Posteriormente, los representantes de la Sociedad hicieron nuevos reparos.
En carta de siete de marzo de 1940, los constructores reclaman un abono, no menos de cuatro mil pesos f? 4.-000.00), y el siete de abril siguiente solicitan se les entreguen siquiera seis mil pesos ($ 6.000.00). La sociedad replica el ocho del mismo mes de abril, haciendo nuevas observaciones a la construcción. En cartas posteriores de junio y julio de 1940, la Sociedad presenta nuevas reclamaciones, varias de las cuales fueron aceptadas por los Ingenieros y otras rechazadas, que luego se sometieron a arbitramento, como se había estipulado.
Ya para el 28 de octubre de 1940, los Ingenieros contratistas comunican a sus clientes que para completar el monto del valor de treinta y tres mil quinientos pesos ($ 33.500.00), fijados como precio de las obras del Circo, les faltaba por recibir la cantidad de ciento cuarenta y dos pesos con treinta centavos ($ 142.30) y que por saldo del contrato d>> construcción de las casas y local, la de quinientos pesos ($ 500.00).
A estas comunicaciones dio respuesta la Sociedad objetando la cuenta e indicando que el saldo era, por el contrario, a cargo de los contratistas, por la suma de treinta y cuatro pesos con sesenta y nueve centavos ($ 34,69), recibidos de más de lo estipulado. No aparece contradicción al respecto. Luego consta que los señores Ingenieros solicitan a los propietarios un préstamo de mil seiscientos pesos ($ 1.600.00) para terminar la obra, que no les fue concedido.
En carta de 29 de enero de 1941, los mismos Ingenieros se dirigen a la Sociedad facultándola para terminar la edificación, invirtiendo por cuenta de los mismos, la suma de mil ochocientos pesos ($ 1.800.00), lo cual fue aceptado. No hay constancia, anota el Tribunal, de que cuando los contratistas exigían dinero, la construcción se estuviera adelantando en la proporción debida.
Los peritos nombrados en el pleito fueron de concepto que la obra no se entregó en los plazos señalados, pero que los demandados tampoco suministraron cumplidamente los dineros necesarios. Textualmente dicen los peritos: "No está dentro de nuestras posibilidades afirmar si cuando hubo alguna suspensión temporal en materia de pagos a los Ingenieros, las obras habían adelantado en forma proporcional o equivalente a la cuantía de los pagos semanales, pero tampoco podemos afirmar que la Sociedad haya marchado siempre demasiado adelante en los pagos con relación a la ejecución de la.
Obra". No puede, pues, deducirse, agrega el Tribunal, que fue sin razón o causa la demora en cubrir las cuentas pasadas por los constructores. Concluye con cita del artículo 1609 del C. C., expresando que en los contratos bilaterales, ninguno de los contratantes está en mora, dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumplí por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo requeridos.
Ha debido probarse —dice— que la obra estaba proporcionalmente avanzada a satisfacción, conforme al contrato, cada vez que pe exigía un reembolso de fondos, lo que no se estableció. En cuanto a la petición para el pago de quince mil pesos (S 15.000.00), valor en que se estiman las adiciones y mejoras que la Sociedad exigió extra contrato, no hay constancia de acuerdo entre las partes para que se cubrieran, fuera de lo pactado.
Que según los términos del artículo 2060 del C. C., el empresario que se compromete a realizar una obra por un precio determinado, no podrá pedir aumento de éste, a pretexto de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plano primitivo, salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones. Anota el sentenciador, que la norma establecida por el artículo 2060 del C. C., es la de que las adicciones o reformas al plano convenido, va provengan del contratista o del dueño de la obra, deben ser previamente establecidas y determinado su valor.
Tal precepto tiende a eliminar —dice— diferencias entre los contratantes. Repara, por lo demás, que es muy, significativo el hecho de que los Ingenieros-acordaron que los dueños del Circo lo terminaran por cuenta de los mismos, invirtiendo en ello por su orden la suma de mil ochocientos pesos ($ 1.800.-00). No parece lógico que, si la sociedad les adeudaba quince mil pesos ($ 15.000.00) por adiciones, cambios y mejoras realizadas fuera del contrato, aceptaran el que se invirtieran mil.ochocientos pesos más por su parte, todo esto sin hacer observación o reclamo sobre la materia, ni protesta, de lo que se les quedaba a deber.
El Tribunal encuentra, en cuanto al argumento de ser una obra no convenida la desarmada de la estructura metálica del viejo Circo y su instalación en el nuevo, que lo allí indicado se halla comprendido dentro de las estipulaciones contractuales. En lo pertinente a la acción subsidiaria de enriquecimiento sin causa, que hacen depender los demandantes de las adiciones, reparaciones y mejoras hechas fuera de lo acordado y que estiman en quince mil pesos ($ 15.000.00), anota que para que ésta sea atendible, se necesita que el demandante carezca de cualquiera otra originada por un contrato, delito o cuasi-delito, o de las qua surgen de los derechos absolutos, y que en el caso en estudio, media entre quienes disputan un convenio a cuyes términos es necesario atenerse.
Con la acción' del contrato debe demandarse en situaciones corno la que el pleito contempla. El recurso Con fundamento en el artículo 520 del Código Judicial, acusa el recurrente la sentencia por violación de los artículos 1546, 1613, 1614, 1615, 1616, 1617 y 2056 del C. C., en relación con el 1609, por los siguientes aspectos: por infracción directa, por aplicación indebida como consecuencia de interpretación errónea de las disposiciones mismas y por falta de apreciación de algunas pruebas y errada estimación de otras. a) Interpretación errónea.—Dice que según el artículo 1546 del C. C., en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria c-n caso de incumplimiento por una de las partes cíe lo pactado, quedándole a la otra la facultad de pedir la resolución del contrato o su cumplimiento, con indemnización de perjuicios en uno u otro caso; que la indemnización comprende el daño emergente y el lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberlo sido imperfectamente, o do haberse retardado, y que los perjuicios se adeudan desde que el obligado se haya constituido en mora.
Que según el artículo 1609, la mora purga la mora, pero que el régimen que tal precepto consagra no libera a la parte que incurre en la mora en el cumplimiento inicial de la obligación. Que el H. Tribunal interpretó mal el último precepto, por no haber hecho la distinción entre lo anterior y causal, de lo posterior y causado; que ha debido dilucidar qué parte se colocó primero en mora. b) Violación do los mismos preceptos por falta de estudio de pruebas y por mala apreciación de otras.
Se pregunta: ¿Cuál parte incurrió en la mora e incumplimiento iniciales? Dice que los autos traen suficientes elementos para esclarecerlo, y señala: 1. —El no haber ordenado la Sociedad desocupar el local del Circo por la familia del Conserje, que dificultó los trabajos. 2. —El no haber retirado la silletería vieja, que de acuerdo con el dictamen de los árbitros, era carga de la Sociedad. 3. —Que se demostró suficientemente que según los términos del contrato de construcción, los Ingenieros empresarios tenían opción para tomar la tierra que fuera necesaria en la construcción del nuevo Circo, ya de la sobrante del local antiguo, o de un solar situado a más corta distancia, y que no obstante tal facultad, el señor Ángel les impidió utilizar este último material, recargándolos en gastos. 4. —Errores de hecho y de derecho en la apreciación de los recibos que indican el pago de las sumas cubiertas por los Ingenieros en la ejecución de los trabajos.
Dice que el Tribunal no menciona tales recibos, ni compara sus fechas con las de las cartas de observaciones, ni con las constancias sobre avances de la obra. Que según el contrato, cláusula duodécima, a los Ingenieros correspondía fijar la cuantía de las cuotas semanales. Que el derecho de inspección de los trabajos no llegaba, por parte de la Sociedad, hasta autorizarla para suspender los pagos.
Que está demostrada la suspensión del pago de las cuentas y que sólo semanas después se hicieron los reparos a la construcción. Para el dos de noviembre de 1939, ya estaba concluido el sesenta por ciento de las edificaciones, según se advierte en la correspondencia de los Ingenieros, lo que no esta contradicho y sin embargo, aún se adeudaban diez mil pesos ($ 10.000.00), lo que no guarda proporción. Que para el once de noviembre de 1939, la Sociedad se dirige en carta a los contratistas aceptando el hecho participado por los mismos de que ya hablan concluido todo el redondel del edificio y Que so disponen a techar, y sin embargo, para esa fecha, la Sociedad les adeudaba quince mil cuatrocientos pesos ($ 15.400.00).
En lo que se refiere a ¡as observaciones u tachas en la construcción de las paredes que encierran el circo, dice que, si bien fueron objetadas, se rehicieron en parte, y en lo restante se aceptaron por la Sociedad, de tal manera que para el once de diciembre siguiente, esta parte de la edificación fue recibida de conformidad por los patrones.
Que no obstante no haberse hecho más reparos; la mora en la entrega de fondos continuaba. Por último y refiriéndose al contrato sobre construcción de las casas, expresa que no hay constancia de que la sociedad hubiera cubierto semanalmente las cuentas de construcción, prueba que era de su cargo. Que conforme a la carta de 28 de octubre de 1940, que no ha sido rechazada, sino por el contrario, presentada cómo prueba por la Sociedad, se ve que la mora en el pago de ambos contratos subsistía para entonces, aunque limitada o reducida a una suma menor.
A continuación hace el recurrente una enumeración de errores de hecho y de derecho en la apreciación de pruebas, que dio lugar a que no se reconocieran los perjuicios ocasionados en la construcción, recargando su valor, ya por la permanencia indefinida del Conserje en el Circo, la renuencia de la Sociedad para hacerse cargo de la silletería y la prohibición de tomar la tierra en el lugar apropiado y escogido por los Ingenieros y en cuanto se sostiene que para la fecha en que se pasaron las cuentas de construcción, no se sabía si la obra había adelantado en la proporción correspondiente.
Para resolver, se considera: a) Es de observar en orden a la cuestión planteada, en este proceso, que la sentencia de absolución" se apoya en el hecho demostrado, a juicio del Tribunal, de que ninguna de las partes contratantes dio adecuado u oportuno cumplimiento a sus recíprocas obligaciones. "No puede decirse —dice el sentenciador— que si la sociedad disminuyó, retardó o suspendió durante algún tiempo o en determinadas ocasiones los pagos a los contratistas, lo hizo sin razón o fundamento, porque no está probado, como se advirtió antes, que cuando los ingenieros exigían las respectivas cuotas o abonos a buena cuenta del total convenido, la obra hubiera avanzado en la misma proporción".
De donde el juzgador de segundo grado dedujo, a la luz del artículo 1609 del C. C., la falta de la mora de que se querella, indispensable para la prosperidad de la acción. Como resultado del examen del acervo probatorio, considera que en este caso hubo violación por parte de ambos contratantes, por haber faltado igualmente al cumplimiento de las obligaciones que conforme a lo acordado, se debían recíproca y simultáneamente por efecto de su relación e interdependencia. Las partes que celebran un contrato pueden regular el orden en que deban cumplir sus correspondientes prestaciones.
Así ocurre con frecuencia en la venta, en que el vendedor consiente en entregar la cosa el día mismo del contrato y da al comprador, en ocasiones, uno o varios plazos para el pago del precio. Del mismo modo, en el arrendamiento de inmuebles, el arrendador entrega inmediatamente al arrendatario el disfrute de los bienes arrendados y las partes fijan las fechas periódicas en las que éste ha de cubrir su alquiler.
Pero si los contratantes no han determinado el orden de cumplimiento de sus obligaciones, este cumplimiento debe ser recíproco y simultáneo. Según Pothier, "en los contratos sinalagmáticos se presume que cada uno sólo quiere cumplir su obligación en tanto que la otra parte cumpla al mismo tiempo la suya". Volviendo al ejemplo de la venta, así, si el vendedor no ha concedido un término para el pago, del precio al adquirente, éste está obligado a pagar en el momento en que el vendedor le haga entrega de la cosa vendida.
Al tenor del artículo 1609 del C. C., "en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o se allane a cumplirlo, en la forma y tiempo debidos". Este artículo 1609, que sirvió de base a la sentencia, consagra en forma expresa y con el valor de regla general la conocida institución de la "Ex-ceptio non adimpleti contractas".
Tal excepción otorga, al decir de Enneceerus, ''un verdadero derecho de retención a favor de uno de los contratantes hasta que el otro ejecute o se allane a ejecutar su prestación ". (Enneceerus, Tomo II, Volumen 1 página 134). De todo lo dicho, se concluye que el contratante que corre el riesgo de no obtener la prestación con que cuenta, no puede ser obligado a cumplir la suya, de donde se desprende que obró bien el Tribunal al no deducir perjuicios a cargo de la Sociedad demandada por haber retenido el pago de las cuentas de que se querella el actor.
Ni correspondía estudiar, como lo dice el recurrente, "cuál parte se colocó primero en el caso de mora o incumplimiento de sus compromisos", porque no existiendo estipulación en contrario, las obligaciones recíprocas deben ser cumplidas simultáneamente. De tal manera que en el caso de autos, al exigir los pagos semanales, la construcción debía haberse adelantado en los términos del contrato y en la proporción debida; y ya se anotaron los persistentes y justificados reparos hechos a la obra a medida de su adelanto.
Por lo demás, en el contrato de construcción no se dice que las cuentas, aún hechas observaciones a la obra, se habrían de cubrir a medida que se fueran presentando. Por consiguiente, carece de fundamento el reparo de violación directa de las disposiciones que se citan. b) Resta estudiar la acusación por error de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas, en cuanto tales errores llevaron al Tribunal a no determinar la mora inicial por parte de la Sociedad demandada, con violación de los mismos preceptos mencionados.
Entre tales pruebas, las referentes a la ocupación del Teatro que debía demolerse, por el Conserje, de que se querella el doctor Cock en carta del once de julio de 1939, que a juicio del recurrente, no fue tenida en cuenta al fallar. Observa el Tribunal que sólo existe sobre el particular la carta de queja y que no hay prueba del retardo en la desocupación, ni de los perjuicios causados y advierte que en correspondencia fechada el dos de noviembre siguiente, el propio doctor Cock, sin hacer referencia para nada a la permanencia del Conserje y su familia en el Circo, le comunica a la Sociedad que ya está ejecutada, por lo menos el sesenta por ciento del total de la obra.
No aparece, pues, tal falta de apreciación de la prueba. c) Si esto sucede con el cargo sobre los perjuicios ocasionados por la presencia del cuidandero del Circo en el lugar de los trabajos, por falta de apreciación de una prueba, no sucede lo mismo con el abandono por parte de la Sociedad de la silletería usada del Circo que entorpecía las actividades de la demolición y que fue materia de observaciones por los Ingenieros.
Si bien no está determinado el monto de tales perjuicios, ellos pueden ser calculados en el incidente sobre cumplimiento del fallo. Este hecho aparece demostrado en la correspondencia y dio lugar a un reclamo de la Sociedad por el abandono de los muebles a la intemperie, punto que sometido a peritazo, fue decidido a favor de los demandantes. d) Igual observación cabe hacer con respecto a la prohibición de don Alejandro Ángel para que los ingenieros tomaran la tierra del solar situado en la calle 43, más cerca del lugar donde debía emplearse tal elemento para la construcción de las paredes del Circo.
Este hecho está suficientemente demostrado con la declaración de Faustino Colorado, rendida en la primera instancia y con la de Marco Tulio Rojas y Laureano López, rendidas en la segunda. Conforme a la cláusula décima del contrato, los ingenieros podían tomar la tierra que necesitaran para la nueva construcción, ya de la que resultara de la demolición del edificio viejo, o bien de un terreno que la Sociedad posee en el crucero de la calle 43 con la carrera 45, a elección de los ingenieros. e) Se observa, pues, que el Tribunal, no obstante haberse presentado las respectivas pruebas, dejó de apreciar las relativas a la obligación de los propietarios del Circo, de remover todo obstáculo para la cumplida ejecución de los trabajos de demolición, ya que dejó indefinidamente la silletería vieja del Circo en el lugar de los trabajos, entorpeciendo éstos y recargando en gastos a los contratistas en sus diversos traslados.
Igualmente está probado, según lo reza el contrato, el derecho de tomar la tierra para la nueva edificación, o la que sobrara de la demolición, o la que les conviniera tomar del loto señalado al efecto en el mismo contrato. Hubo, pues, sobre el particular, incumplimiento de lo pactado por la Sociedad; cabía, pues, ordenar la indemnización por tales respectos.
En el proceso no se estimaron los perjuicios, pero es evidente que se causaron. La ley presume que toda infracción del contrato origina perjuicios al acreedor. Esto dará lugar a casar parcialmente la sentencia, en cuanto el Tribunal negó el pago de los ocasionados por las referidas infracciones, los cuales se determinan en el Incidente sobre cumplimiento de la sentencia, artículo 553 del C. J. f) No sucede lo mismo con el último reparo en el primer motivo alegado, o sea en cuanto se acusa la sentencia por considerar que no se probó que la Sociedad estaba autorizada para demorar los pagos semanales cuando tuviera observaciones qué hacer a la forma como se adelantaban las obras j su proporcionalidad con las inversiones.
Sobre el particular es de notar, como lo dice el Tribunal, que no hay en el expediente elementos de juicio que permitan afirmar que cada vez que los contratistas exigían dinero a la Sociedad, la obra había adelantado en la proporción requerida. Del dictamen pericial rendido en la primera instancia, se desprende que "los demandantes no entregaron las obras en el tiempo debido, pero los demandados tampoco suministraron cumplidamente los dineros necesarios".
No se pudo determinar si cuando sobrevinieron las demoras en los pagos, la obra se ha-bía adelantado en proporción. De la correspondencia cruzada entre los ingenieros contratistas y los propietarios de las edificaciones, se deduce que desde noviembre do 1939^ «n que los primeros reclaman se les cubra la suma invertida de diez mil pesos ($ 10.000.00), los segundos demoran su pago, pero hacen reparos a la construcción, que aceptan los constructores, aun cuando no en su totalidad.
Puede decirse que desde la iniciación de la obra, la Sociedad presentó cada vez observaciones, algunas de las cuales se sometieron a arbitramento, y de allí aparece que, en parte, la Sociedad demandada tenía razón en sus quejas. En carta de 28 de octubre de 1940, los contratistas comunican al apoderado de la Sociedad que para completar la suma de treinta y tres mil quinientos pesos ($ 33.500.00) por concepto de la construcción del Circo, les restaba por recibir ciento cuarenta y dos pesos con treinta centavos ($'142.30) y por el saldo del contrato de las casas, la de quinientos pesos ($ 500.00).
A esta comunicación replica la Sociedad manifestando que se había cubierto la suma convenida, más la cantidad de treinta y cuatro pesos con sesenta y nueve centavos ($ 34.69) en exceso, saldo que no se objetó. A más de esto, los contratistas solicitaron, según carta, un préstamo de la Sociedad el veintidós de noviembre de 1940, por la suma de mil seiscientos pesos ($ 1.600.00), y como no fue concedido, en nueva comunicación facultan a los dueños del Circo para invertir en su total terminación la suma de mil ochocientos pesos ($ 1.800.00) por cuenta de los contratistas.
Por otra parte, la obra no pudo terminarse en el tiempo convenido. Se ve, pues, que no existe error de hecho en ia apreciación de estas pruebas, y también que el recurrente no ataca el valor dado a la correspondencia, elementos de convicción de gran valor, ya que las cartas cruzadas se presentaron en la forma debida y no fueron tachadas. No explica el recurrente en qué se funda para sostener el error de derecho en la apreciación de las pruebas, ni señala las que son susceptibles de ser atacadas por tal causa. g) be conformidad con e! artículo 1609 del C. C., en los contratos bilaterales, como ya se indicó, ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
A excepción cíe los reparos sobre la no apreciación de pruebas en lo relativo a los perjuicios causados a los demandantes por no haber trasladado oportunamente la silletería vieja del Circo y la prohibición de tomar la tierra en el lugar que escogieron los ingenieros, no obstante los términos claros del contrato, no están demostrados, pues, los demás reparos hechos a la sentencia en el cargo que se deja resuelto.
Cargo segundo. — Causal primera Se acusa por violación del artículo 2060 del C. C., por errónea apreciación de este precepto. Sostiene que la sentencia negó el pago de las adiciones.V mejoras hechas en las edificaciones, porque las contratadas lo fueron por precio fijo; por consiguiente, no puede solicitarse aumento por haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo, por no haberse pactado aumento de precio por el mayor valor de éstas.
Dice que lo que la ley ha querido evitar con lo dispuesto en la regla primera de tal precepto, es el abuso que pudieran cometer los empresarios con las personas que les encargan una construcción, so pretexto de la necesidad de adiciones o modificaciones al plan primitivo,' para lograr un aumento en su precio. Que el caso discutido es muy distinto, pues las mejoras y adiciones fueron impuestas por quienes encargaron la obra y no por quienes debían realizarla.
Se considera: El artículo 2060 del Código Civil no hace la distinción que invoca el recurrente. Sea que las agregaciones o modificaciones en el plano primitivo tengan su origen en el propietario de la obra o en eJ empresario de construcción, éste, para reclamar aumento de precio, debe demostrar que se ajustó uno particular por dichas agregaciones o modificaciones.
Cabe en la interpretación del precepto, el aforismo de que, donde la ley no distingue, no le es dado al intérprete distinguir. Puede suceder que en la ejecución del plano aparezca la necesidad urgente de modificarlo o revisarlo, a fin de hacerle una agregación importante para dar mayores seguridades a la construcción, ya porque así lo requieran los reglamentos municipales, ya por simples motivos de orden estético o de comodidad.
La ley, en tratándose de contratos de construcción en donde se ajustó un precio único por toda la obra, no prohíbe en forma absoluta una modificación del convenido inicialmente, sino que para su validez, exige una condición especial: una autorización expresa del comitente y acuerdo sobre el valor de la agregación o modificación. Tal es la interpretación dada por el Tribunal al referido articulo 2060 del C. C. el cual, por consiguiente, no ha sido infringido.
Cargo tercero La sentencia acusada es violatoria de los artículos 2054 y 2060, numeral 2 Sostiene que cuando circunstancias imprevistas generan aumento de ciertos costos, como serían las exigencias de la Sociedad, éstos deben ser reconocidos, aun cuando no se hubiere estipulado previamente su valor. Es decir, que se trata de "circunstancias desconocidas" que obligaron a los empresarios a gastos no previstos ni estipulados.
Se considera: Para rechazar el cargo, basta la consideración de «que se trata de un medio nuevo propuesto por primera vez al sostener el recurso, ya que, ni en la desmanda, ni en los alegatos, se sostuvo que se tratara de "circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, que ocasionaron costos que no pudieron preverse"; ni se demostró que tal hecho se hubiera puesto en conocimiento de la Sociedad para buscar su asentimiento, ni que rechazado, se ocurrió al Juez.
En las instancias se sostuvo por los demandantes, precisamente, que no era el caso señalado en el numeral 2 del artículo 2060 del C. C. porque las obras no habían sido sugeridas por los ingenieros, sino ordenadas por la Sociedad. Se trata de un medio nuevo, no admisible en casación. Cuarto cargo Se acusa en este nuevo reparo la sentencia en estadio, por violación de los mismos artículos 2054 y 2060 del C. C., no ya porque la sentencia negó el pago de las adiciones o mejoras, sino en particular porque no se dispuso el pago de la desarmada y armada, de ¡la estructura metálica de hierro que sostiene la carpa del Circo.
Para rechazar tal reparo, basta lo expresado en los numerales anteriores, en que se dice que toda adición o cambio, en tratándose de una obra contratada por un precio fijo, ha de aceptarse por el comitente y ajustarse su valor entre las partes. Los ingenieros, de acuerdo con la cláusula tercera, se obligaron a construir en el terreno de la calle de San Juan en Medellín, "un circo de las mismas dimensiones, con las mismas especificaciones y de la misma calidad del que actualmente existe y que ellos se obligan a demoler y trasladar".
Toda la fuerza del reparo está en que no se dijo "desarmar la estructura de hierro", sino demoler, que es des¬hacer, derribar, arruinar. El cargo es ineficaz. Se declara, pues, sin fundamento. Cargo quinto Acusa también por violación del principio consagrado en nuestro Código Civil, que prohíbe el enriquecimiento a costa ajena. Se considera: Como lo dice el Tribunal, para que sea posible proponer la acción "in rem verso", se requiere que el demandante carezca de cualquier otra acción originada por un contrato, un cuasicontrato, un delito o un cuasidelito, o de las que surgen de los derechos absolutos.
(Casación, 19 de.noviembre de 1936, G. J. número 1918, Tomo 44, pág. 474). La doctrina y la jurisprudencia francesas han establecido que el arquitecto que realiza una agregación al plano ordinario, sin el lleno de las condiciones señaladas en e! artículo 1793 del C. C. francés (igual al artículo 2060 del C. C. nuestro), o sin convenir en el aumento de precio, no tiene derecho a ejercer extracontractualmente la "actio in rem verso", pues el ejercicio de esta acción tiene cabida en ausencia de un texto legal.
(Colin, Capitant, T IV, Pág. 346). Cargo sexto Este reparo final se refiere a la condenación en costas. Basta para rechazarlo, recordar que tal condena no da lugar al recurso de casación, como en innumerables fallos lo ha dicho la Sala. (Véase sentencia de 15 de febrero da 1940, G. J. Tomo 49, pág. 104, y Tomo 43, pág. 614). Habiendo progresado algunos de los reparos propuestos, no hay lugar a condenación en costas.
SENTENCIA Por las razones expuestas, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de! Distrito Judicial de Medellín, de fecha veintiocho de marzo cíe mil novecientos cincuenta, y revocando la de primera instancia, falla este pleito así: Primero. —La Sociedad de Alejandro Ángel e Hijo S. A. es responsable de los perjuicios causados a los actores en este pleito, por no haber retirado la silletería vieja del lugar de los trabajos de demolición del Circo España antiguo, de la ciudad de Medellín. Segundo. —Igualmente es responsable la referida Sociedad por haber prohibido a los demandantes, como ingenieros contratistas de la demolición y reconstrucción del referido Circo, el tomar la tierra necesaria para las obras en el nuevo local del citado establecimiento, o sea del lote de la calle San Juan en el cruce con la llamada ''Gómez Ángel", o sea en la calle 43 en cruce con la carrera1 45.
Se condena, pues, a la Sociedad a reconocer a los demandantes el mayor valor que implica el traslado o acarreo de la cantidad de tierra empleada en las construcciones del nuevo Circo España, de un lugar distinto del elegido por los ingenieros contratistas, por ser de mayor conveniencia en sus propósitos. Tercero. —Tales perjuicios, o sean los indicados en los numerales anteriores, se liquidarán de acuerdo con lo previsto en el articulo 553 del C. J. Cuarto. —En lo demás queda vigente la sentencia absolutoria pronunciada por el Tribunal Superior de Medellín. Quinto. —Sin costas en el recurso.
Cópiese, publíquese, notifíquese, insértese en ía GACETA JUDICIAL y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Pablo Emilio Manotas. — Luis Enrique Cuervo, Gualberto Rodríguez Peña. — Manuel José Vargas. El Secretario, Hernando Lizarralde.