CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil cuatro (2004). Ref.: Exp. No. 1300131100031998-0060-01 Decídese el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 29 de octubre de 2001, proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso de filiación extramatrimonial y petición de herencia propuesto por HERNANDO MORALES MARQUEZ contra HELENA POSADA JARAMILLO, VICTORIA HELENA, SERGIO, LUIS MIGUEL y DIEGO ESPINOSA POSADA y los menores MIGUEL ANDRÉS y JORGE ENRIQUE ESPINOSA CANAL, la primera en su calidad de cónyuge supérstite del causante RAFAEL ESPINOSA GRAY, los menores como sus legatarios y los demás en su condición de herederos determinados.

ANTECEDENTES 1. En demanda presentada el 11 de noviembre de 1988 y cuyo conocimiento correspondió por reparto al Juzgado Tercero de Familia de Cartagena, el demandante solicitó que se declarase que es hijo extramatrimonial del extinto Rafael Espinosa Gray y que, dada esa calidad, tiene vocación hereditaria igual a la de los hijos matrimoniales de su progenitor. 2.

Las referidas pretensiones están sustentadas en los hechos expuestos en la demanda primigenia y en su reforma, los que se sintetizan así: Ceferina Morales Márquez laboró como empleada de servicio doméstico en la casa de Cenón Espinosa Varón, en el lapso comprendido entre noviembre de 1943 a octubre de 1945, término durante el cual sostuvo relaciones íntimas con Rafael Espinosa Gray, hijo de su patrono. Como fruto de esas relaciones, dadas entre enero de 1944 y octubre de 1945, nació Hernando Morales Márquez, el 30 de diciembre de 1945, época para la cual la mujer había dejado de servir donde antes lo hacía, pues de allí se retiró faltando dos meses para el nacimiento de su hijo, por temor a que éste le fuera arrebatado.

En múltiples ocasiones, Cenón Espinosa Varón le solicitó a Ceferina que le entregara el niño con el fin de educarlo, pero ella siempre se negó. El actor siempre fue reconocido por Rafael Espinosa Gray como su hijo, habiéndole prestado ayuda, apoyo económico y moral, al punto que así lo aceptaron y reconocieron los amigos y parientes de aquél, quien finó el 27 de noviembre de 1997. 3.

Todos los demandados, al responder la demanda, negaron los hechos que la sustentan, amén que se opusieron a los pedimentos que ella contiene. Como excepción esgrimieron la que llamaron “inexistencia de derecho en el actor”. 4. El Juzgado del conocimiento culminó la primera instancia con sentencia fechada 14 agosto de 2000, la cual accedió tanto a la pretensión de estado como a la de petición de herencia, planteada como consecuencial.

Apelado el fallo por los demandados, fue confirmado por el sentenciador ad quem. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal, luego de recordar el trámite dado al asunto y lo aseverado por las partes y los testigos, destacó la concurrencia de los presupuestos procesales y acotó que las causales esgrimidas por la parte actora son las establecidas por la Ley 75 de 1968 en su artículo 6º, numerales 4º y 5º.

Al abordar el examen de los testimonios, estimó de vital importancia el rendido por Jaime Espinosa Gray, por cuanto en su versión afirma haber visto, cuando tenía aproximadamente doce años de edad, esto es, a comienzos de 1945, que Rafael Espinosa Gray sostenía relaciones sexuales con Ceferina Morales, doméstica en casa de sus padres, y que esto sucedía en la habitación del altillo que entonces ocupaba junto con su hermano, a donde la empleada concurría en horas de la madrugada, trato carnal que tuvo ocurrencia a comienzos “del año 1945, lo cual coincide con la época en la cual se presume la concepción del señor Hernando Morales quien nació el día 30 de diciembre de 1945”.

Esas afirmaciones cobran mayor veracidad, agregó, al observar que el testigo Rafael Franco manifiesta que en la casa de Cenón Espinosa, padre de Rafael Espinosa Gray, “había un altillo donde dormían Rafael y Jaime Espinosa Gray”, porque, siendo así, era perfectamente viable que el último se percatara de las relaciones sexuales que relata.

Explicó que en la vida suceden situaciones que se graban en la memoria selectiva de la persona, máxime si esta se halla en la fase formativa, como ocurría a la sazón con Jaime Espinosa Gray, quien entonces entraba en la adolescencia, por lo que es explicable que recuerde ese acontecer y no otros posteriores, como el nombre de distintas empleadas que para él fueron irrelevantes, argumento del cual se sirve a fin de descartar lo alegado en ese sentido por los demandados con el propósito de menoscabar el dicho de Jaime Espinosa Gray.

Puntualizó, además, que quienes mejor se enteran de las vivencias familiares son los integrantes de su seno, por la cercanía, el grado de confianza y el compartir diario que les permite asumir conductas que no adoptarían ni ante los mejores amigos, esto “para concluir que es perfectamente viable que el señor Rafael Espinosa hubiera podido engendrar a Hernando y este hecho no lo hubiera contado aún a sus amigos mas allegados”.

Reseñó seguidamente que Andrés Teherán O’Brien, quien residía en la casa de los señores Espinosa Gray, manifestó que su tía Ceferina Morales laboró en esa misma casa durante el tiempo en que él estuvo allí, habiendo sostenido relaciones sexuales con Rafael Espinosa durante 1945, resultando embarazada según le comentó su madre Nelis O’ Brien.

De esa versión infirió, entonces, que aunque al declarante no le consta por percepción directa, las referidas relaciones sexuales sí advierte que Ceferina residía en casa de Rafael Espinosa para la época en que quedó embarazada y “fue esta una de las circunstancias que llevó a que Andrés y Nelis O’ Brien dejaran de trabajar allí”. Es así como para el juzgador las versiones citadas merecen credibilidad por ser responsivas y por detallar circunstancias de modo, tiempo y lugar, demostrando que Ceferina Morales y Rafael Espinosa Gray sostuvieron relaciones sexuales “aproximadamente” durante 1945, “incluyendo la época del embarazo ”.

Afirmó que las declaraciones de Elena Posada, Rafael Araújo, Roberto Gutiérrez, May Ling Wong, Mauricio Brochet y Rafael Franco no alcanzan a desvirtuar el trato carnal deducido, que algunas de ellas resultan “altamente” contradictorias; además de que, todas “señalan no haber conocido ningún hijo extramatrimonial del señor Rafael Espinosa y su dicho está encaminado a demostrar que no existió relación alguna de padre a hijo entre este y el señor Hernando Morales, es decir, que no existió posesión notoria del estado de hijo”.

Pese a lo anterior, prosiguió, otras versiones, como las de Rafael Herrera Martínez, Jaime y Alvaro Espinosa Gray, refieren lo contrario. El primero afirma que entre los años 1956 y 1958 fue llevado por Rafael Espinosa a conocer un hijo de éste, de nombre Hernando Morales, a quien siempre distinguió como Hernando Espinosa, y que el padre, por su conducto le hacía llegar distintas cantidades de dinero; que el progenitor siempre le encomendaba dicha intermediación y que así ocurrió hasta tres meses antes de que muriera, pues el demandante siempre solicitaba la ayuda y el causante se la suministraba; el testigo, observa el fallador, sostiene haber “visto” ese trato desde cuando Hernando Morales contaba aproximadamente once años hasta tres meses antes de la muerte de Rafael Espinosa Gray.

Los hermanos de éste, Jaime y Alvaro Espinosa Gray, expresan “Igual conocimiento” cuando sostienen que Hernando Morales era presentado por aquél como hijo, pero con suma prudencia “dada su posición social”; Alvaro Espinosa sostuvo que aquél le prestaba ayuda económica al presunto hijo valiéndose de terceros, “por ejemplo, a través de Rafael Espinosa (sic) y May Ling Wong con quien sostuvo relaciones extramatrimoniales durante 25 años.

Esta última niega haber conocido a Hernando Morales sin embargo afirma que el señor ‘Rafael Herrera’ se entrevistaba con el causante. Otros testigos señalan que este ‘Rafael Herrera’ era el mismo Hernando Morales y que usaba ese nombre cuando llegaba a ‘Vikingos’ en busca de su padre. Se convino ese nombre porque era el mismo de uno de los hombres de entera confianza de Rafael Espinosa”.

A continuación, el Tribunal estudió la posesión notoria alegada por el actor, la que encontró demostrada, pues de los testimonios de Rafael Herrera Martínez, Jaime y Alvaro Espinosa Gray coligió que Rafael Espinosa Gray trató al demandante como su hijo, ya que según estos deponentes lo presentó ante sus familiares y amigos como tal, le prestó ayuda económica enviándole dinero con ellos y mantuvo comunicación directa y personal con él desde cuando éste tenía aproximadamente 11 años hasta 3 meses antes de fallecer, generando en sus empleados y familiares la convicción de la existencia de una relación paternofilial entre ellos, tal como lo afirmaron los declarantes en cita y Orlando Ffolkes; además, advirtió que el actor usó el apellido de su pretenso padres, según lo expresado por Andrés Teherán y los mencionados deponentes y como aparece en el pagaré visible a folio 112 del expediente en que figura como codeudor el testigo Rafael Franco Niño. Precisó que en el curso del proceso no se ordenó la práctica de prueba alguna antropoheredobiológica, por cuanto ninguna de las partes la consideró oportuna, probanza que tampoco estimó necesario decretar de oficio por existir suficientes elementos probatorios para decidir el asunto.

Recabó que los argumentos expuestos sirven para dejar sin piso jurídico la excepción de mérito propuesta por los demandados, denominada “Inexistencia de derecho en el actor a ser declarado hijo y de tener vocación hereditaria”. EL RECURSO DE CASACION En el único cargo que la demanda de casación contiene se acusa al fallo de ser violatorio, indirectamente, del artículo 6º, numerales 4º y 6º, de la Ley 75 de 1968, y del artículo 398 del Código Civil, modificado por el artículo 9º de la citada ley, por haber sido indebidamente aplicados como consecuencia de los errores de hecho en que incurrió el Tribunal en la apreciación de los testimonios de Jaime Espinosa Gray, Alvaro Espinosa Gray, Rafael Franco Niño, Andrés Teherán O’brien, Orlando FFolkes de la Espriella, Rafael Antonio Araújo Baena, Roberto Gutiérrez de Piñeres y May Ling Wong Schortborgh, y de la escritura 6060 otorgada, el 15 de diciembre de 1997, en la Notaria Cuarta de Cartagena, que lo condujo a dar por demostradas las relaciones sexuales entre los señores Rafael Espinosa Gray y Ceferina Morales Márquez y la posesión notoria del estado de hijo del actor Hernando Morales Márquez frente al presunto padre. 1.

Al sustentar el cargo el censor recuerda que para dar por probadas las relaciones sexuales de la madre del actor y su presunto padre, el Tribunal se basó en las versiones de Jaime Espinosa Gray, Rafael Franco Niño y Andrés Teherán O’brien, de las que transcribe algunos pasajes, enrostrándole a la apreciación que de ellas hizo el juzgador de segundo grado las falencias que a continuación se resumen: 1.1 Afirma que el juzgador desconoció “el contenido literal integral” del testimonio rendido por Jaime Espinosa Gray, por cuanto su texto no determina los extremos temporales en que supuestamente se dieron las relaciones íntimas, aspecto que desconoció al dejar de apreciar los pasajes de la declaración que se transcriben en la demanda de casación y de los que emerge que “ el señor Hernando Morales Márquez, nació el 30 de diciembre de 1945, de lo cual se infiere que la concepción del mismo se produjo entre un mínimo de 180 días y un máximo de 300 días cabales contados hacia atrás a partir de esa fecha, es decir, aproximadamente entre el 30 de junio y el 1º de marzo de 1945 (contando en sentido contrario), de manera que si en gracia de discusión las relaciones sexuales narradas se produjeron en el mes de abril o de mayo de 1945, cuando ya el testigo había cumplido sus doce años, la señora Ceferina se encontraba embarazada, es decir, ya había concebido a su hijo, pero no por obra de las relaciones sexuales relatadas por el testigo sino por otras ”.

Agregó, que sí el deponente manifiesta que vivió en el inmueble ubicado en la calle de la Mantilla en dos períodos de tiempo distintos, habiendo empezado el segundo de ellos cuando tenía “siete años, es decir en 1945”, y si dice que Ceferina trabajó allí durante dos o tres años, ello implica que ésta laboró desde 1945 hasta “abril de 1946 o de 1947”, lo que resulta contradictorio con lo afirmado por el mismo testigo de que el parto del demandante se produjo por fuera de la casa, dado que Ceferina se fue estando embarazada por temor a que le quitaran su hijo. 1.2 Del testimonio rendido por Rafael Franco Niño refiere que fue estimado por el sentenciador “para robustecer el dicho del testigo Jaime Espinosa Gray en lo que respecta a que los hermanos Rafael y Jaime Espinosa Gray sí dormían en un altillo en la casa de la calle de la Mantilla”, pero que no lo tuvo en cuenta para acreditar la excepción propuesta por los demandados. 1.3 Respecto a la declaración de Andrés Teherán O’brien sostiene que el Tribunal aunque reconoció que no es un testigo directo de las relaciones sexuales y que incurrió en inconsistencias al señalar que el nacimiento del demandante tuvo lugar en 1946, se sirvió de su versión para tener por demostrado que Ceferina Morales Márquez residía en la casa de Rafael Espinosa Gray para la época de su embarazo.

Así, no observó la contradicción entre el dicho del declarante y el de Jaime Espinosa, en cuanto éste dijo que Hernando Morales Márquez nació en la casa de la calle de la Mantilla, mientras que el otro deponente expresó que conoció “a Rafael Espinosa porque mi mamá Nelis O’brien, trabajó con la niña Victoria que es la mamá de Rafael Espinosa Gray y Hernando Morales nació estando mi mamá trabajando con la mamá de Rafael Espinosa la niña Victoria, nosotros vivíamos en esa casa”; tampoco reparó que el declarante contradice a Jaime Espinosa Gray, pues mientras el último sostuvo haber vivido en la calle de la Mantilla “entre dos y tres años contados a partir del año de 1945”, aquel manifestó que desde 1937 hasta 1946, por un lado, y, por otro, en cuanto relató las relaciones “como si hubieran arrancado desde el año 1937”, siendo que Espinosa Gray expuso que ellas “se dieron en el año de 1945”. 2.

La censura se ocupa luego de las versiones de Elena Posada, Rafael Araújo, Roberto Gutiérrez, May Ling Wong, Mauricio Brochet y Rafael Franco, las que, en palabras del Tribunal, no llegaron a desvirtuar la existencia de relaciones sexuales entre Rafael Espinosa y Ceferina Morales. El juzgador dejó de apreciar de ellas, dice el recurrente, justo los pasajes que sostienen la ausencia de dichas relaciones entre esa pareja, según pasó brevemente a demostrarlo. 3.

La demanda acomete luego el examen de las versiones de Rafael Herrera Martínez, Alvaro Espinosa Gray, Jaime Espinosa Gray, May Ling Wong y Orlando FFolkes, en lo relacionado con la posesión notoria del estado de hijo, pues para ello fueron tenidas en cuenta por el Tribunal, sin atender su contenido objetivo, completo e integral, según el censor.

A fin de dar por demostrados el trato y la fama, durante más de cinco años, entre el actor y el presunto padre, la sentencia acudió al testimonio de Rafael Herrera Martínez, pero “pasó por alto” que, según el testigo, la comunicación entre aquellos, como padre e hijo, no se dio en la forma directa exigida por la ley, sino a través de un tercero, o que el trato fue deducido de ayudas otorgadas al actor por un hijo legítimo del padre presunto, no por éste, circunstancias que le restan eficacia a esos hechos para sustentar la conclusión alcanzada, según lo sentó esta Corte en fallos de 29 de junio de 1989 y 7 de marzo de 1994.

De la versión de Alvaro Espinosa Gray, en cuanto utilizada por el fallo para el mismo propósito referido en el aparte anterior, el juzgador “no observó” que ella no demuestra el trato y la fama durante el tiempo exigido por la ley, en virtud de que el testigo es enfático al referir que nunca presenció, de manera directa, que Rafael Espinosa otorgara ayuda al demandante sino que así lo supo por boca de aquél, mientras que, en otro, la supuesta relación paterno filial declarada fue secreta, no conocida por los deudos y amigos como lo exige la normatividad para que ella arroje consecuencias; además, que se trata de un testigo de oídas que refirió haberse enterado de la existencia del actor en 1991, por lo que el censor plantea el interrogante de que siendo el deponente allegado a Rafael Espinosa Gray porqué no conoció de la existencia del demandante antes.

El censor cita varias de las respuestas dadas por Jaime Espinosa Gray en la declaración que rindió, exponiendo luego que de ellas se extrae que la supuesta relación entre el actor y Rafael Espinosa Gray fue reservada, del dominio de muy pocas personas, por lo que en su sentir no está probado el requisito de la fama que encontró el sentenciador, así como tampoco pudo haberse configurado públicamente el trato de padre a hijo, sí éste, como relata el declarante, para acceder a la oficina de aquél se anunciaba con el nombre de Rafael Herrera, hecho que por consiguiente impide hallar la posesión notoria del estado de hijo.

El Tribunal vio en el dicho de May Ling Wong uno de los soportes probatorios que acreditan la posesión del estado de hijo, pese a que “el contenido objetivo de la misma demuestra todo lo contrario”; la declarante, prosigue el censor, responde no saber de las relaciones existentes entre el actor y el presunto padre; que éste fue visitado por aquél, en la empresa, donde se le dio el trato otorgado a “todo visitante que va a entrevistarse con una persona”, y que jamás fue presentado por Rafael Espinosa Gray como hijo suyo ni así se conoció en parte alguna.

El fallo tampoco se tomó el trabajo “de analizar el contenido objetivo y completo” del testimonio de Orlando Ffolkes; si lo hubiera hecho no habría caído en el yerro de darle un alcance probatorio del cual carece, como es el de estimarlo soporte de la posesión del estado de hijo, pues, no obstante haber manifestado el declarante, al comienzo, que Rafael Espinosa Gray daba al actor el trato de hijo, después reconoció que su conocimiento al respecto derivaba de “los comentarios que habían en la oficina”, donde se decía “que era el hijo de don RAFAEL”. 4.

El recurrente le enrostra al sentenciador de segundo grado haber pretermitido apreciar las declaraciones de Rafael Franco Niño, Roberto Gutiérrez de Piñeres y Rafael Araújo Baena, omisión que impidió que concluyera que no se encuentran acreditados los hechos que configuran la posesión notoria del estado de hijo y, consecuentemente, declarara probada la excepción de mérito propuesta por la parte demandada.

El censor para demostrar esta última acusación trajo a colación textualmente varias de las respuestas dadas por los referidos testigos, afirmando respecto a la versión de Rafael Franco Niño que ella no acredita las relaciones paterno filiales entre el actor y Rafael Espinosa Gray, pues se trata de una narración de una relación entre éste último y Rafael Herrera, su conductor durante mucho tiempo.

Ahora, si se partiera del supuesto de que Rafael Herrera era el mismo actor, de todos modos no se cumple la publicidad que exigen las relaciones paterno filiales. Así mismo, dice el impugnante que Roberto Gutiérrez de Piñerez lejos de narrar hechos que constituyen la posesión notoria del estado de hijo extramatrimonial del demandante frente a don Rafael Espinosa Gray, lo que expresa es una negativa rotunda a la existencia misma del actor como hijo; igual situación acontece con la declaración de Rafael Araujo Baena, quien nunca vió en las instalaciones de Almaviva al demandante como hijo del causante, ni escuchó en esa empresa ni fuera de ella nada sobre el particular. 5.

Finalmente, el casacionista censura la apreciación de la escritura pública No.6060 de 1997, contentiva del testamento otorgado por Rafael Espinosa Gray, pues afirma que si bien es cierto las declaraciones en ella contenidas no constituyen prueba en contra de terceros, como se indica en la sentencia, “ la verdad es que dicha manifestación no es sino un episodio del comportamiento del señor Rafael Espinosa Gray frente al actor, en el sentido de que tanto no lo trató como hijo, que al hacer mención en el testamento de sus herederos, no solo no lo mencionó sino que fue enfático en afirmar que no tenía ningún hijo extramatrimonial”, luego el contenido de ese documento debe ser analizado a la luz de las declaraciones vistas en lo relacionado con la falta de prueba del estado civil de hijo alegado por el actor.

CONSIDERACIONES 1. La declaración judicial de paternidad extramatrimonial, fundada en relaciones sexuales dadas entre la madre de quien la reclama y el presunto padre o en la posesión notoria del estado de hijo del reclamante, se rige por lo dispuesto en el artículo 6º, numerales 4º y 6º, de la Ley 75 de 1968, texto que modificó a la Ley 45 de 1936, así como también por los artículos 398 y 399 del Código Civil.

En lo de interés para el caso, cabe decir que, si de relación sexual se trata, el demandante está obligado a probarla simplemente, sin más calificativos, así haya sido ocasional, durante cualquiera de los días que integran la época legal de su concepción. Desde luego que por ser íntima de ordinario, el legislador señala que ella “podrá” ser inferida del trato personal y social de la pareja, apreciando las circunstancias en que tuvo lugar y sus antecedentes, así como su naturaleza, intimidad y continuidad, todo enmarcado en la teoría de la libertad de la prueba y, obviamente, sin restringir ni prohibir que para demostrarla se acuda a elementos de percepción directa de su acontecer, pues si bien se ha entendido que la privacidad que por lo común la rodea torna en descomunal el intento de así hacerlo, ello no es un imposible físico o jurídico.

A la mencionada declaración judicial también puede llegarse con estribo en la posesión notoria del estado de hijo extramatrimonial, consistente en que el presunto progenitor haya proveído a la subsistencia, la educación y el establecimiento del hijo, y en que sus deudos y amigos, o el vecindario del domicilio, en general, lo hayan reputado hijo de aquél, en virtud de ese tratamiento, demostrado de manera irrefragable, por hechos fidedignos que deberán haber durado cinco años continuos por lo menos. Es de advertir, adicionalmente, que tiene averiguado la experiencia, sobre la prueba de testigos, que ésta, por lo general, no suele ser un modelo de detalle en lo circunstancial, ello merced a diversos factores entre los que caben, sin pretender un catálogo que comprenda todas las hipótesis, la edad del declarante al observar el fenómeno relatado, su incipiente formación para esa época, la malicia provocada por el hecho, el entorno de sigilo en que este tuvo efecto, el interés generado por la naturaleza del suceso o, al contrario, porque el interés del declarante no fue despertado en virtud de tratarse de circunstancias cotidianas a sus ojos, o por lo fugaz de la experiencia apreciada, o porque otros aconteceres absorbían su atención en ese momento o el tiempo se encarga de desdibujar el recuerdo de hechos que, por su naturaleza, no suscitaron mayor fijación en la memoria del testigo.

Esas son razones que impiden apreciar la declaración con un rigor tal, que convierta al juez en inflexible examinador que solo atienda respuestas de precisión imposible en la práctica. Más aun: las reglas de la experiencia aconsejan la duda ante testimonios que por su exactitud parecieran no ser el producto fiel de los recuerdos, reconocida como está la fragilidad de la memoria humana, y que ella no vierte precisas reproducciones fotográficas al referir hechos del pasado. 2.

Tras estudiar la sentencia impugnada y el acervo probatorio que obra en el expediente, la Corte concluye que el ataque, en lo relacionado con la causal de relaciones sexuales entre el presunto padre y la madre del actor, por la época en que este último pudo haber sido concebido, no prospera en razón de las siguientes reflexiones: 2.1 Jaime Espinosa Gray, cuya versión se afirma cercenada por haberse desconocido “su contenido literal integral”, dijo que “ más o menos a la edad de 12 años míos trabajó como muchacha de servicio la joven Ceferina Morales en la casa de mis padres ubicada en la calle de la Mantilla, mi hermano Rafael Espinosa dormíamos en un altillo que tenía la casa, entonces Ceferina Morales subía muya temprano tipo 3:30 a 4:00 y era un muchacho bastante inquieto y travieso y me daba cuenta que ellos se acostaban a hacer el amor en la cama de Rafael, Cerafina era una negra que tenía muy buen cuerpo por eso le llamó la atención a mi hermano Rafael de esas relaciones sexuales salió como fruto un hijo que hoy en día se llama Hernando Morales.

Mi papá Senon Espinosa Varón era un hombre muy correcto y se enteró de todo lo que estaba pasando y trató de brindarle protección a la señora Ceferina Morales pero como esta joven era completamente ‘ignirante’ y del pueblo se asustó supuestamente creyendo que le iban a quitar a su hijo y se fue embarazada de Rafael”. Más adelante el testigo agregó que “ De la que más recuerdo es de Ceferina Morales, porque se me quedó gravado en la cabeza cuando mi hermano que dormía al lado mío hacia el amor con ella, mi hermano Rafael Espinosa Agray, no recuerdo a ninguna otra porque a pesar de tener doce años se me quedó grabado porque yo ví cuando estaba haciendo el amor”.

Igualmente, el testigo manifestó que su hermano le dijo, años después, que Hernando Morales era su hijo y le había prestado ayuda en varias ocasiones, pero que no se inmiscuyera. Así mismo, informó haber nacido el 23 de abril de 1933, y que, si mal no recuerda, Ceferina Morales trabajó en su casa “entre 2 y 3 años”, cuando el testigo “tenía aproximadamente doce años” y por segunda vez residía en la calle de La Mantilla, donde su familia vivió en dos ocasiones, la primera cuando “tuvo dos o tres años y después en una segunda etapa cuando tenía aproximadamente doce años, en la segunda etapa viví más o menos hasta el año mil novecientos cuarenta y ocho (1948) que si mal no recuerdo fue la fecha en que en noviembre murió mi padre..” (Cuad. 1, fl. 97 y ss).

Es claro, para la Corte, que ninguno de los términos de la versión contiene elementos para deducir, conforme lo hace la censura, que el declarante haya afirmado que el segundo periodo por él vivido en la calle de La Mantilla “empezó cuando el deponente tenía siete años, es decir en el año de 1945”. Esa proclama no pasa de ser una suposición del recurrente, como también lo es la consistente en que Jaime Espinosa Gray contaba siete años de edad en 1945; esta última afirmación es tan errada que choca con otra del mismo impugnante, concretamente, aquella donde concluye, con acierto, que el declarante, por haber nacido en 1933, contaba doce años en 1945.

En términos del censor, Ceferina Morales sirvió en casa de los padres del declarante durante dos o tres años, los que cuenta “a partir del año 1945, en que, según el testigo, empieza el segundo periodo”, de donde concluye que la mujer trabajó allí hasta “abril de 1946 o de 1947”; y entonces, agrega, como la concepción del actor debió tener lugar entre “el 30 de junio y el 1º de 1945”, porque él nació ese año el 30 de diciembre, tiene que verse que “si las relaciones sexuales narradas se produjeron en el mes de abril o mayo de 1945, cuando ya el testigo había cumplido sus doce años”, para entonces Ceferina Morales ya había concebido su hijo pero por obra de relaciones distintas a las sostenidas con Rafael Espinosa.

Esta conclusión, de lejos, es extravagante y parte de dos premisas falsas, una ya resaltada y otra por destacar. Al tenor de lo visto en el párrafo anterior, el declarante no expuso, de ningún modo, que el segundo periodo por él vivido en la casa de la calle de La Mantilla hubiese empezado en 1945; tampoco dijo, ni expresa ni implícitamente, que las relaciones sexuales presenciadas por él hubiesen tenido lugar “cuando ya ( ) había cumplido sus doce años”, pues lo afirmado fue que para entonces contaba “mas o menos” con esa edad.

Por lo demás, es desatinado concluir, como aquí ocurre que, según la ley, en abril o mayo de 1945 no pudo ser engendrado el actor, por haber nacido este el 30 de diciembre de 1945: la presunción establecida por el artículo 92 del Código Civil enseña, como contradictoriamente también lo deduce el recurrente, que, contados hacía atrás, no menos de ciento ochenta días ni más de trescientos encierran “aproximadamente entre el 30 de junio y el 1 de marzo” de 1945, época que desde luego comprende los referidos meses de abril y mayo.

Si se recuerda, una vez más, que el testigo no dijo que el segundo periodo de ocupación de la casa de La Mantilla hubiera empezado en 1945, puede concluirse que ninguna contradicción surge por haber expuesto él que Ceferina Morales, temerosa de que el hijo en gestación le fuera arrebatado, se alejó de allí antes del alumbramiento ocurrido el 30 de diciembre de 1945.

Tampoco es cierto que Jaime Espinosa no haya referido la época en que dijo haber presenciado las relaciones sexuales entre su hermano Rafael y Ceferina Morales, pues relatando él, como relata, que así sucedió “más o menos a la edad de 12 años míos”, es de ver que ningún yerro puede atribuírsele al sentenciador por haber entendido que aquellas relaciones se dieron hacía abril de 1945, habida cuenta que el declarante manifestó haber nacido en 1933.

Y es que el impugnante reconociendo que el testigo afirmó que cuando “más o menos” tenía 12 años de edad, esto es en el año de 1945, se dio cuenta de la ocurrencia de las relaciones sexuales en comento viene ahora doliéndose de que aquél no determinó los extremos temporales en que supuestamente se dieron las relaciones sexuales, pero en el ataque se abstuvo de enfrentar los argumentos vertidos por el Tribunal para deducir lo contrario, cuando justamente ha debido cuestionar ese puntual aspecto apuntando a demostrar que el trato carnal no tuvo ocurrencia, empresa esta que, por supuesto, desdeñó.

No aparecen configurados, entonces, los yerros que se atribuyen al fallo en la apreciación del testimonio mencionado, máxime si se advierte, adicionalmente, que mal podrían haber sido demostrados si para formularlos se acude, como aquí acontece, a suponer en la prueba un contenido del cual carece. 2.2 Andrés Teherán O’brien, sobrino de Ceferina Morales, relató que ésta, desde 1937, sirvió en la casa paterna de Rafael Espinosa Gray y que, según le contó su progenitora Nelis O’brien, quien también trabajó allí, hacia 1945 se produjo una relación entre los mencionados Rafael y Ceferina, quedando embarazada la última.

Relata el testigo que Hernando Morales nació en 1946, “estando mi mamá trabajando con la mamá de Rafael Espinosa ( ), nosotros vivíamos en esa casa”, de donde se alejaron el mismo año 1946, quedando allí Ceferina Morales (cuad. 1, fl. 68 y ss). Las inconsistencias de esta declaración, que saltan a la vista, no fueron ignoradas por el fallador, quien, de todas maneras, de ella solamente se valió para concluir que, en efecto, “Ceferina residía en casa del señor Rafael Espinosa para la época en que quedó embarazada”, consideración que el censor dejó de atacar en la impugnación. Siendo cierto que la versión de Jaime Espinosa es contradicha por Andrés Teherán, quien implica que el alumbramiento de Hernando Morales se produjo cuando su procreadora aún servía como doméstica en la casa de los padres de Rafael Espinosa, también es verdad que el punto por establecer en el caso es, propiamente, si la relación sexual ocurrió y en qué fecha, pues la del nacimiento del pretendido hijo se demuestra aquí con el documento público que registra el hecho.

Desde esta perspectiva, entonces, resultan intrascendentes las contradicciones testimoniales acerca de la fecha de nacimiento del actor, y, más aún, las del lugar en que ocurrió, por ser con fundamento en prueba de índole documental que en este caso ello se demuestra. No se olvide, adicionalmente, que lo extraído por el Tribunal de la versión de Andrés Teherán fue solo que, al quedar embarazada, Ceferina Morales residía en casa de Rafael Espinosa, conclusión esta no combatida al reprochar el análisis de ese testimonio y por tanto dejada indemne por el censor.

Es de resaltar, además, en otro aspecto, que mal pudo Andrés Teherán haber sostenido que las relaciones de Ceferina Morales y Rafael Espinosa arrancaron “desde el año 1937”, conforme lo asevera el censor, pues lo respondido por el testigo, quien sitúa la época de esa relación “poco más o menos en el cuarenta y cinco” (fl. 69), fue que de ellas supo por versión oída a terceros y después del embarazo de aquella.

Conviene, así mismo, puntualizar que ni la Corte ha dicho que carece de valor probatorio el testimonio de quien no haya presenciado el trato sexual, ni el rendido aquí por Andrés Teherán O’brien fue considerado por el Tribunal como factor para acreditarlo entre la pareja de autos. Si Jaime Espinosa, de conformidad con lo visto atrás, dijo haber vivido en la casa de la calle de La Mantilla en dos ocasiones, a la edad de dos o tres años, primero, y después cuando tenía alrededor de doce, toca entender, porque él nació en 1933, que la inicial tuvo efecto cerca de 1937 y la postrera hacía 1945, y que, por tanto, no resulta contradictorio que Andrés Teherán hubiese dicho, como lo dijo, que tal ocupación tuvo efecto entre esos hitos.

Además, es de ver que pasaron más de cincuenta años entre esa época y aquella en que fueron rendidas las versiones, luego no puede esperarse esmerada precisión en el punto. El ataque fundado en la apreciación del testimonio de Andrés Teherán también fracasa. 2.3 La versión de Rafael Franco Niño, estimada solo para entender verosímil el hecho de que los concúbitos entre Ceferina Morales y Rafael Espinosa Gray fueron presenciados por Jaime Espinosa Gray, por haber dicho aquél que éstos tenían por aposento, en la casa paterna, “un altillo”, no fue cuestionada por esa deducción. La protesta apunta que el testimonio no fue atendido para acreditar la excepción de los demandados, luego, por haber sido dejado ileso lo que dedujo el Tribunal, no prospera tampoco este aspecto del cargo. 2.4 Respecto de las versiones de Elena Posada de Espinosa, Rafael Araujo Baena, Roberto Gutiérrez de Piñeres, May Ling Wong, Mauricio Brochet y Rafael Franco Niño, las que, según el fallo, ni desvirtúan el trato establecido con base en distinta prueba, ni acreditan que Ceferina Morales “hubiese tenido relaciones sexuales con diferentes personas”, dice el censor que de ellas no se apreciaron justo los pasajes en donde se manifiesta que dichas relaciones no existieron.

Diciendo el cargo, como lo dice, que las versiones de Elena Posada de Espinosa y de May Ling Wong ni acreditan ni desvirtúan las relaciones sexuales, tiene que entenderse, por no quedar alternativa, que el censor no discrepa del Tribunal en cuanto este aseveró, justamente, que en el proceso no fueron desvirtuadas esas relaciones. Y siendo verdadero que el fallador no tomó en cuenta la edad que tenían los restantes testigos en el año 1945, ni la amistad que entonces cultivaban con Rafael Espinosa, es también cierto que al concluir, como lo hace, tras aludir a todas las pruebas existentes “en el proceso”, que allí no está desvirtuada la deducción de relaciones sexuales, es porque el análisis realizado para así inferirlo tuvo a su alcance esos testimonios, pero desde luego que teniendo lo dicho en ellos por insuficiente para anular esa conclusión. De esas declaraciones podría desprenderse que los declarantes no fueron informados del trato carnal entre Ceferina Morales y Rafael Espinosa Gray, observa la Corte, pero no que ello no hubiera tenido efecto, lo cual es punto diferente.

Si el Tribunal no dejó de ver apartes de los testimonios acabados de recordar, fracasa, por consiguiente, el reparo que en ese aspecto consignó el impugnante. 2.5 Puede entonces colegirse, sin duda, que en la apreciación de la prueba testimonial, cumplida por el Tribunal para establecer la relación sexual, no hay error evidente de hecho que permita vulnerar la presunción de legalidad y acierto de la cual está revestida la providencia atacada.

No cercenó el juzgador las versiones que tuvo a su alcance, como tampoco dejó de ver apartes de ellas. 3. Si no prospera el cargo en lo atinente a las relaciones sexuales, sobra que la Corporación se ocupe de estudiar el destino de la acusación lanzada en lo referente a la posesión notoria del estado de hijo. Así esta acusación resultare exitosa, la declaración de paternidad seguiría firme sobre el pilar de las relaciones sexuales demostradas, y esto, bien se comprende, tornaría intrascendente la hipotética destrucción, por error de hecho, en la apreciación de las pruebas de la posesión notoria de dicho estado, cuestión que, valga la pena acotarlo al margen, se ofrece, de cara a las pruebas examinadas por el Tribunal, como poco probable.

El cargo, pues, no se abre paso. DECISIÓN Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada en este proceso por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandada en el proceso.

PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO SILVIO FERNANDOTREJOS BUENO CESAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 24 P.O.M.C. Exp. Casación No.1998 –0060 01