CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Bogotá, veinticinco de abril de mil novecientos ochenta y cinco. (25/04/1985) Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la sentencia de fecha 9 de octubre de 1984, proferida por el tribunal superior del distrito judicial de armenia. I ANTECEDENTES 1.- ante el tribunal superior del distrito judicial de armenia, Isabel cristina Ángel hoyos, mayor de edad y vecina de ese municipio, cito a su cónyuge Hugo Hernández Patiño, de similares condiciones civiles, para que con su presencia y previos los tramites del proceso abreviado, se decretara la separación indefinida de cuerpos de los precitados cónyuges, se declarara disuelta y en estado de liquidación la sociedad conyugal por ellos formada, se le concediera la guarda y cuidado personal de la hija común Claudia milena Hernández Ángel, con la determinación de la cuota alimentaria a cargo del demandado, se dispusiera la inscripción del fallo respectivo ante el funcionario competente del registro civil; y, finalmente, se le condenara al pago de las costas procesales. 2.- apoyo la actora la antecedente aspiración en los hechos que a continuación se refieren: a) las partes contrajeron matrimonio por los ritos católicos el 18 de noviembre de 1978, dentro del cual procrearon una niña de nombre Claudia milena Hernández Ángel. b) a parir del mes de julio de 1982, el cónyuge demandado abandono en forma total y absoluta, injustificada y grave, a la cónyuge demandante, toda vez que se ausento del hogar común, desatendiendo las obligaciones de convivencia, cohabitación y suspendiendo toda ayuda moral y económica situación que obligo a esta a refugiarse, junto con la citada menor, en casa de su madre Nelly hoyos de Ángel. c) en el año siguiente, el demandado prevalido de sus ocasionales encuentros callejeros con la demandante.

La hizo blanco de injurias verbales, luego de maltratamientos físicos, cuando el 11 de septiembre la cónyuge al pretender visitar a su menor hija, residente en el apartamento de aquel, “en forma inmisericorde, brutal, absurda” que golpeada contra las paredes, lanzada por las escaleras, causándole lesiones que la incapacitaron por aproximadamente 20 días. 3.- con la presencia del cónyuge demandado, que no se opuso a la reparación de cuerpos reclamada por la demandante, pero si a los hechos que le sirvieron de sustentación, se tramito la primera instancia, a la que el citado tribunal le puso fin mediante la sentencia apelada, que decreto la separación indefinida de cuerpos de los esposos tantas veces citados, no resolvió nada sobre la disolución y liquidación de la sociedad conyugal por cuando esta ya fue liquidada; decreto que la guarda de la menor Claudia milena Hernández Ángel queda en cabeza de su abuela paterna Fabiola Patiño de Hernández Ángel, conservando sus padres la patria potestad, y debiendo contribuir a los gastos que ocasión la menor, conforme a sus ingresos; autoriza a la madre Isabel cristina Ángel hoyos a visitar los fines de semana a su menor hija, llevándola consigo en dichos días y en los periodos vacacionales según lo acuerden los padres, o en su defecto por regulación del juzgado de menores; finalmente condeno en costas al demandado.

II CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- el apoderado de la recurrente manifiesta ante la corte que “recurro contra el numeral 2 de la parte resolutiva en que se decreto ´la guarda de la menor Claudia milena Hernández Ángel queda en cabeza de su abuela paterna Fabiola Patiño de Fernández, conservando sus padres la patria potestad…” Y más adelante agrega: “es de lógica jurídica que no se puede conferir una GUARDA sobre una menor si ambos progenitores (o uno de ellos) conservan la patria potestad sobre el mismo…la guarda en nuestra legislación la detenta siempre un tercero distinto a los progenitores; sus efectos jurídicos son equivalentes a los de la patria potestad; es una figura diferente al ´cuidado personal´, se confiere cuando no hay quien ejerza la patria potestad….además, implica un contrariedad de orden práctico: teme mi mandante, y con razón, que esa confusión terminológica y conceptual de la sentencia, conduzca a graves problemas prácticos, como el verse obligada a instaurar luego un prolongado y desalentador proceso de “rehabilitación de guarda”. 2.- así mismo, recurre contra el numeral 3 del fallo porque “aunque el informe del instituto colombiano del bienestar familiar que obra al fl. 33 del cuaderno principal reconocer las capacidades de mi mandante, el fallo le limita sus derechos.

En efecto, la ´autorización´ (sic) del numeral 3 del fallo, implica una limitación de los derechos de un madre que no fue vencida en juicio, sino que al contrario este fallo es una victoria pírrica en que la actora queda a merced del cónyuge culpable y de los suegros, pues en casa de ellos queda su niña, Viéndose la madre sometida a la voluntad de ellos para poder ´visitar´ a su hija”. 3.- por su parte, al agente del ministerio publico opina que “el numeral 2 de la sentencia apelada debe revocarse en primer lugar porque le asiste razón a la demandante en solicitar para sí la guarda y custodia de su hija menor, a pesar de que según el informe socio-familiar rendido por la investigadora del instituto colombiano del bienestar familiar, en el hogar de los abuelos paternos encuentra optimas condiciones para su desarrollo.

No se trata en este caso de donde se encuentra mejor sino de ejercer el derecho que tiene como madre, máxime cuando en el referido informe también se afirma que ´como la madre de la niña está en condiciones de velar por ella, por su educación, brindarle afecto, cuidados y en general la seguridad y la ternura importantes para su desarrollo…´ sin que exista razón válida para privarla de este derecho.

Obra además en el proceso prueba de que la abuela paterna tuvo que ser requerida por el juzgado para que no le impidiera a la demandante visitar y estar con la niña los fines de semana. En segundo lugar, debe ser revocado para disponer que la patria potestad sobre la menor la ejercerá únicamente la madre, pues se demostró plenamente el abandono de los deberes del padre por parte del demandado, que legalmente conlleva la partida de este derecho.

El numeral 3 al prosperar el revocatorio del anterior, también deber revocado. 3.- para fundar su decisión considero el tribunal de armenia que “en el presenten caso, conforme a la investigación socio-familiar realizada por los funcionarios del instituto colombiano de bienestar familiar, podemos concluir que el medio más apto para el desarrollo de la menor, es el hogar formado por los abuelos paternos, lugar donde se encuentra la menor en optimas condiciones y por ello se dispondrá la guarda de la menor en cabeza de su abuela paterna Fabiola Patiño de Hernández…” Y tan particular decisión resulta de que el tribunal de armenia entiende que el literal a) del ordinal 5 bien a la separación de cuerpos, al establecer que el juez en la sentencia que decrete el divorcio ha de poner a los hijos menores al cuidado de uno de los cónyuges, o de uno y otro, o de otra persona, atendiendo a su edad, sexo y causa probada del divorcio, quiere decir que el juez tiene poderes discrecionales para tomar las medidas más convenientes para los hijos menores en vista de la destrucción de la vida familiar que acarrea el divorcio o la separación de cuerpos en su caso.

Y ello es así, agrega, “porque la inmoralidad o legalidad de los hechos que constituyen algunas causales, inducen a desconfianza sobre las capacidades morales del cónyuge culpable. Se tiene entonces mas fe en las gestiones de cuidado personal que puede ejercer el cónyuge inocente a favor de sus hijos. 4.-mas al decidir así, el tribunal de armenia convierte el orden natural de las cosas, deja de lado textos legales que no le permiten obrar sino en un determinado sentido y destruye toda la lógica que parece imprimirle al razonamiento pues confunda tres instituciones diferentes aunque complementarias: la custodia de los hijos, la patria potestad y la guarda de menores, para englobar dentro de la última expresión a la primera de ellas, permitiendo así que se pueda afirmar, como lo hace el recurrente, que los efectos de la sentencia sean totalmente equívocos. 5.- cuando el literal a) del numeral 5 del ya mencionado art. 423 del código de procedimiento civil ordena perentoriamente que el juez que decrete el divorcio o la separación de cuerpos ha de poner a los hijos menores bajo el cuidado de uno de los cónyuges, o de uno y otro, o de otra persona, a su sexo y a la causa probada del divorcio a de la separación de cuerpos, se está refiriendo precisamente a que el cuidado personal de la crianza t educación de tales menores que en adelante se verán privados de la presencia conjunta de sus padres, determinada por la solución del vinculo matrimonial o la suspensión de la vida común de los casados tiene que ser confiado al padre, a la madre, o a un tercero, teniendo en cuenta para ese efecto que si la causa probada del divorcio tiene relación con hechos que signifiquen a su vez inhabilidad moral del respectivo padre o madre para ejercer ese cuidado personal, los hijos han de ser confiados al padre o madre inocente de tales procederes, y si en tales hechos han incurrido ambos padres, tan solo entonces puede el juez confiar ese cuidado personal de los hijos menores a un tercero distinto de sus padres.

Para comprender mejor esto basta señalar que el cuidado personal de la crianza educación de los hijos menores es regulado en el titulo XII del libro primero del código civil, con las modificaciones que a dicho título aporto del decreto 2820 de 1974, como un deber de los padres encaminado a garantizar la formación física, moral e intelectual de los hijos y no como un poder, facultad o derecho de uno solo de los padres. 6.- por el contrario, la patria potestad no está constituida por deberes de los padres sino por derechos concedidos por la ley para permitirles el cumplimiento de los deberes impuestos en pro de la mejor formación física, moral e intelectual de los hijos y se reduce al derecho de representarles en toda clase de actos jurídicos, judiciales o extrajudiciales, y al poder de administrar y usufructuar con algunas restricciones los bienes propios de los hijos, como resulta de las reglas contenidas en el titulo XVI del libro primero del código civil, y las modificaciones que a las normas contenidas en este título ha hecho desde antaño la ley. 7.- porque el cuidado personal de la crianza y educación de los hijos menores es función distinta de los poderes o facultades que configuran la patria potestad, encaminados estos a que aquella función se cumpla por los padres, es que el literal b) del precitado numeral quinto estableció que en la sentencia el juez ha de decidir “ a quien corresponde la patria potestad sobre los hijos no emancipados, en todos los casos en que la causa probada de divorcio o de la separación de cuerpos determine suspensión o perdida de la misma; o si los hijos deben quedar bajo guarda”.

El legislador no uso las palabras a su amaño- se refirió en este tratante disposición a que si la causa probada del divorcio o de la separación de cuerpos, significa, por si misma, que el padre o madre culpables de la separación o del divorcio lo hayan sido por hechos que autorizan legalmente para suspender o declarar extinguidos los derechos inherentes a la patria potestad, el juez ha de decidir en la sentencia a quien corresponde el ejercicio de tales derecho, entendiéndose que por ser ejercida conjuntamente por los padres, será ejercida en adelante exclusivamente por el cónyuge inocente de los precederes que determinaron esa suspensión o extinción. Y si el divorcio o la separación de cuerpos fueron decretados por circunstancias que signifiquen simultáneamente suspensión o pérdida de la patria potestad para ambos padres, tal solo en este caso puede determinar el juez que los hijos queden bajo guarda. 8.- por consiguiente, la expresión guarda que consagra este literal, se encuentra en intima relación y no admite interpretación diferente a la de que se trata entonces, por la suspensión o perdida de la patria potestad decretada en contra de ambos padres, a la institución de las tutelas y curadurías o curatelas que regula en primer lugar el titulo XXII del mismo libro primero del código civil.

Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores, y “generalmente guardadores” dice el segundo inciso del art. 428 del código civil. Cuando la ley se refiere en general a que un hijo quede bajo guarda, y esta disposición proviene precisamente de la suspensión o de la estimación de la patria potestad, no puede haber equivoco que conduzca a pensar que con la expresión guarda se está refiriendo el legislador a nociones diferentes, tales como la custodia de los hijos por parte de los mismo cónyuges, atribuida a terceras personas.

Tan claro es este punto que conforme a lo dispuesto por los arts. 428 y 438 del mismo título XXII, no se puede dar guardador general a quienes se encuentran sujetos a la patria potestad. 9.- las previsiones especiales de los literales mencionados que regulan hipótesis distintas pero complementarias, no son otra cosa que confirmación en materia procedimental de la regla sustancial expuesta en el art. 161 del código civil, tal como fue modificada por el 11 de la ley 1 de 1976, según la cual “sin perjuicio de lo que disponga el juez en la sentencia respecto de la custodia y ejercicio de la patria potestad, los efectos del divorcio en cuanto a los hijos comunes de los divorciados se reglaran por los disposiciones contenidas en los títulos XII y XIV del libro primero del código civil”, norma que es aplicable igualmente a los efectos de la separación de cuerpos en conformidad con el art. 168 de la misma obra.

Es que, salvo que la sentencia que decrete el divorcio del matrimonio civil o la separación de cuerpos de matrimonios celebrados conforme a la ley civil o según el rito católico, se pronuncie por la comprobación de hecho significativos de inhabilidad moral o de abandono de los deberes de padres, los efectos de la disolución del vinculo matrimonial o de la suspensión de la vida común de los casados no tiene porque alterar las relación paterno y materno filiales.

Los hijos continúan siendo, no obstante lo uno o lo otro, hijos comunes de los divorciados o de las personas separadas de cuerpos. 10.- por consiguiente, no solo confundió el tribunal de armenia los términos inequívocos como están redactadas las disposiciones legales que debía atacar en la sentencia, sino que dejo completamente de lado la orden legal de determinar lo tocante con el cuidado personal de s crianza y educación, en atención a la causa probada del divorcio y al sexo y a la edad de la menor.

Causa probada de la separación de cuerpos fue, ciertamente, los ultrajes y maltratamientos de obra que el marido infirió a su mujer, aspecto que no tiene relación alguna con el cumplimiento de los deberes que impone la ley al padre a y la madre en relación con los hijos. Por ello el tribunal negó la suspensión o la perdida de la patria potestad en contra de cualquiera de los padres y dejo expresa constancia de que tal suspensión o perdida no podían ser decretadas, pero contraria enseguida toda la lógica de su razonamiento al atribuir el cuidado personal de la menor a la abuela paterna, mediando al respecto la idea de que los poderes del juez en la materia son discrecionales y además la sentimental consideración, para no calificarlos de manera más severa, de haber opinado el instituto colombiano de bienestar familiar que aquella se encontraba en buenas condiciones en la casa de los abuelos paternos. Porque si la madre no incurrió, según la sentencia, en conducta reprochable alguna en relación con su hija menor, no tiene explicación el quitarle el cuidado personal de la menor para atribuir solo precisamente a persona distinta. 11.- en los aspectos señalados, esto es, en cuanto a los puntos segundo y tercero de la parte resolutiva de la sentencia, alteran sin razón justificada el orden natural de las cosas al quitar a la hija menor del lado de su madre para que el cuidado personal de su crianza y educación sea realizado por la abuela paterna; dejando de aplicar las disposiciones legales que le ordenaban tener en cuenta la edad, el sexo y la causa probada de separación, según las previsiones generales que sobre la materia traen los títulos XXI y XIV del libro primero del código civil, se impone obviamente la revocación de los numerales pertinentes de la parte resolutiva de la sentencia, tal como lo hará la corte al decidir estos aspectos consecuenciales. 12.- en lo demás, como la sentencia de primera instancia no fue recurrida sino en relación con los puntos antes señalados, no se hará pronunciamiento alguno en esta revisión. III DECISION En merito de lo expuesto, la corte suprema de justicia en sala de casación civil, administrando justicia en nombre de la república de Colombia y por autoridad de la ley RESUELVE Primero. Revocase los numerales segundo y tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, y en su lugar dispone que la menor Clàudia milena Hernández Ángel queda bajo la custodia y cuidado personal de su madre Isabel cristina Ángel de Hernández, pudiendo su padre Hugo Hernández Patiño visitarla periódicamente con la frecuencia que acuerde con la madre o que el juez competente determine, y debiendo contribuir a los gastos que demanda la crianza, educación y establecimiento de aquella, en proporción a sus recursos.

Segundo. Sin costas ante la prosperidad del recurso. Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. HERNANDO TAPIAS ROCHA JOSE ALEJANDRO BONIVENTO FERNANDEZ HECTOR GOMEZ URIBE HORACIO MONTOYA GIL HUMBERTO MURCIA BALLEN ALBERTO OSPINA BOTERO INÉS GALVIS DE BENAVIDES Secretaria