AGUAS RIBERANOS/ Derecho a servirse de las aguas que cruzan sus propiedades. “Y volviendo al ré​gimen establecido por el legislador en los arts. 677, 892 y 893 del C. C. (del cual, so​bra advertirlo, es parte integrante el 894), el resultado de hecho de que los propietarios riberanos, y, en ciertas circunstancias excepcionales tengan un derecho que les es común a servirse de las aguas nacionales que atreviesen o delimiten sus fundos, con restricciones también comunes a todos (v. gr., la de devolver el sobrante), significa que cada uno de ellos está investido na​turalmente del poder necesario para intentar las acciones conducentes a obtener el fin que la misma ley persigue, o sea el reconocimiento efectivo del interés que cada uno tiene en servirse de las aguas conve​nientemente, dentro de los límites de la ley, sin que para eso sea necesario invocar otro título que su interés particular, aunque éste sea común a otros, porque precisamente el de cada uno está limitado en función del de los demás. Si ese derecho es común, el inte​rés está en que a cada uno no se le menos​cabe el que le pertenece”.

RIBERANOS/ Obligación del predio superior de devolver las aguas sobrantes de su uso a la salida de su predio. TEORÍA DE ABUSO DEL DERECHO/ Indebida aplicación. “Cuando el opositor afirma que el dueño del predio inferior no puede obligar al del pre​dio superior a que devuelva el sobrante sino en el caso de que demuestre, entre otras con​diciones, que aquél necesita dicho sobrante, le está dando a la teoría del abuso del de​recho una aplicación inaceptable, pues ni los tratadistas que en esta materia se presentan como más avanzados llegan a exigirle al titular del derecho, como requisito previo para el ejercicio de éste, la comprobación del interés serio y legítimo en dicho ejerci​cio”.

RIBERANOS/ Restricciones al uso de las aguas. “El uso que de las aguas pueden hacer los propietarios de predios riberanos, además de sufrir restricciones en cuanto a las per​sonas y en cuanto a la extensión del mismo uso —restricciones de que no se trata en este caso— está limitado por las necesida​des de los habitantes de un pueblo vecino”.

AGUAS PRIVADAS/ Uso por parte de vecinos del dueño de las mismas. Necesidad de pago de indemnización. “En principio, las personas dueñas de aguas privadas, y las que se sir​van, con derecho, de aguas de uso público, que se vean privadas de la propiedad del agua, aquéllas, y del uso éstas, pueden, no oponerse al preferente uso del pueblo, sino exigir el pago previo del valor de aquello de que se les priva; pero, aunque se hallen den​tro de esa categoría de propietarios o de aprovechados de ese uso o servicio, no pue​den reclamar sino en el caso de que sufran un inmediato perjuicio”.

REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 1904 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN PETICIONARIO: Mer​cedes Saldarriaga de Botero MAGISTRADO PONENTE: ANTONIO ROCHA AGUAS - DEMANDA SOBRE USO DE UNAS AGUAS Y SOBRE DEVOLUCIÓN DEL SOBRANTE Al estimar probada el Tribunal la excep​ción de petición de un modo indebido, por que consideró que el derecho al uso de las aguas le correspondía a una comunidad para la cual no se había pedido, cometió un error evidente de derecho, porque los artículos 677, 892 y 893 del C. C. no hablan de uso COMÚN, ni crean la figura jurídica de COMUNIDAD.

La ley no establece, la condición de que el predio inferior necesite las aguas para subordinar a esa necesidad la obligación que tiene el superior de devolver el sobrante al cauce acostumbrado. No se necesita la com​probación de un interés SERIO Y DIRECTO que tenga un demandante para el uso de las aguas, pues le basta demostrar su calidad de propietario riberano para que quede in​vestido de la personería suficiente, aunque no emplee el agua en beneficio de su finca.

No es admisible la defensa del demandado de que con la parte del sobrante de aguas que devuelve satisface el actor sus necesi​dades de riberano, para librarse de la obli​gación de volver al cauce el sobrante. El uso que de las aguas pueden hacer los riberanos está limitado por las necesidades de los ha​bitantes de un pueblo vecino. Cuando una población o caserío necesite usar las aguas no puede hacerlo MANU MILITARI, sino previo el juicio correspondiente de expropia​ción y previa la indemnización que se fije.

Ese derecho de indemnización está limitado por razón de las personas cuyos predios ten​gan derecho al uso de que los priva el pueblo, población o caserío, y por razón del INME​DIATO PERJUICIO. El propietario del pre​dio inferior y, en ciertas ocasiones, el no ribe​rano, tiene contra el pueblo, población o ca​serío la acción de indemnización de perjuicios cuando realmente los sufre con la priva​ción de las aguas, pero no tiene acción para oponerse al uso que necesita el Municipio, por ser preferente el derecho de éste.

La obliga​ción del dueño del predio superior de volver el sobrante de aguas al cauce acostumbrado es inherente e inseparable del derecho a servirse de ellas que le reconoce el art. 892 y en su caso el 894 del C. C. La prescripción de ese derecho SUI GENERIS no es en favor sino en contra del predio superior. Y si cu​piese esa excepción se consumaría tal como el derecho la limita, es decir, siempre con la obligación de volver el sobrante.

La obliga​ción de devolver él sobrante que impone el artículo 892 NO ES PASIVA, ES ACTIVA: no es la de DEJAR CORRER, sino la eficaz de "HACER VOLVER" el sobrante al cauce. Corte Suprema de Justicia. —Sala de Casación Ci​vil. —Bogotá, marzo veinticinco de mil novecien​tos treinta y seis.

HECHOS 1º — La Ayurá es una corriente de agua de las de propiedad nacional y uso público. 2º — La señora Mercedes Saldarriaga de Botero es dueña de dos predios: uno, ribera​no de La Ayurá, de pequeñísima extensión, sin nombre, en donde existe una represa o bocacaz que capta aguas de la quebrada y luego, por un acueducto propio de dicha se​ñora, van, a través de predios de terceros, a otro predio de la misma señora, denominado Andalucía, que las usa para menesteres do​mésticos, riegos, etc.

La finca de Andalucía no es, pues, riberana de La Ayurá. El pequeño predio en que está la represa fue adquirido en propiedad por la señora Saldarriaga de Botero en 1912. Pero la fin​ca de Andalucía usufructúa las aguas, y se sirve del acueducto, desde 1842. Todo en jurisdicción del municipio de En​vigado. 3º — En los años de 1872 y 1874, el Poder Judicial dictó sentencias, en juicios debati​dos con terceros extraños a los demandados en el presente, que declara que las aguas conducidas por dicho acueducto, y el acue​ducto mismo, eran de propiedad de uno de los antecesores de la señora Saldarriaga de Botero en el dominio de la finca de Andalucía. 4º - En los terrenos riberanos de La Ayu​rá funciona la fábrica de Hilados y Tejidos de Rosellón, que usa aguas de esa quebrada y con ellas mueve sus maquinarias, desde 1912 o 1915.

La fábrica de Rosellón tiene una posición superior a los dos predios de la señora Sal​darriaga de Botero, y la represa (bocatoma) que capta las aguas para la fábrica está construida más arriba de la represa que las toma para Andalucía. Una vez usadas Tas aguas por la fábrica, vuelve una cuarta parte del total, más o menos, al cauce de La Ayurá, antes de la re​presa (bocatoma) para Andalucía, y las tres cuartas partes restantes van a la po​blación de Envigado, también por el acue​ducto artificial.

La compañía de Tejidos de Rosellón no devuelve, pues, al cauce de la quebrada sino una porción del sobrante. 5º—Por su parte, la población de Enviga​do se sirve de las aguas de La Ayurá por dos conductos: por la mencionada deriva​ción, de la mayor parte del sobrante de la fábrica de Rosellón, y ya se dijo que Rose​llón tiene su acueducto desde 1912 o 1915; y por otro acueducto, propio de Envigado, muchísimo más antiguo que el de Rosellón, y no se sabe si anterior al de Andalucía, que ya existía, éste último en 1842.

El acueduc​to principal de Envigado se toma directa​mente del propio cauce de La Ayurá, abajo de la represa de Rosellón y arriba de la de Andalucía. 6º—La toma de aguas la describe así el Tribunal Superior de Medellín, según la ins​pección ocular que verificó el día 13 de oc​tubre de 1932: "a) —En el trayecto de la quebrada La Ayurá existen cuatro tomas en este orden, siguiendo el curso de las aguas, así: la de la fábrica de Rosellón; la de la población de Envigado: la de Rubén Uribe y la de la señora Saldarriaga v. de Botero. b) —El agua que va a la fábrica de Ro​sellón es por acueducto artificial.

Dentro del predio de la fábrica hay dos compuertas que dan salida a la totalidad del agua que capta la fábrica; la una que da salida a la que surte el municipio de Envigado y la otra a la que va a la quebrada. c) —A la población de Envigado está yen​do agua de la quebrada por dos partes y por dos acueductos distintos, así: una parte que es tomada directamente de la quebrada citada; y la otra parte de la que se usa en la fábrica de Rosellón. d) —Se observó que en el acueducto que va de Rosellón a Envigado hay una filtración y varios desagües que pasan por de​bajo de éste y todos van a la acequia de Ru​bén Uribe; se observó, además, que al pie del desarenadero de este acueducto hay unos atanores perforados, que indican que cuan​do el tanque reboza bota agua por este atanorado y por la perforación va también a la acequia de Uribe.

Por ese mismo atanorado corre el agua cuando se está desarenando el tanque. e)—La toma de la señora Saldarriaga está a tres cuadras más o menos hacia debajo de la toma de Uribe, toma aquélla que se halla al frente del predio de herederos de Germán Uribe, según manifestación que se hizo allí, y sigue por terreno de Salvador Calle hasta entrar a terrenos de la citada señora.

Exa​minando la acequia del agua que va para Andalucía se observó que esa agua es divi​dida, siguiendo una parte para la finca, y otra para los comuneros en cantidad de treinta y ocho pajas. El señor Botero ma​nifestó en este acto, que él, como comune​ro, también tenía derecho a usar de esta úl​tima agua (la de los comuneros). Se observó que en el predio de Rosellón existe un cauce viejo que termina cerca a la bocatoma de Uribe; pero que, como se dijo al principio, una parte del agua usada en la fábrica vuel​ve directamente al cauce de la quebrada.

Se observó, además, que entre los dos acueduc​tos que llevan agua a la población existen dos conductos para unirlos según las nece​sidades; así lo expresó el señor Personero municipal. El doctor Alfonso Restrepo Mo​reno y el Personero municipal dejan cons​tancia de que el agua vuelve a su cauce den​tro del predio de Rosellón, por convenio en​tre el administrador de la fábrica y el mayordomo de los Boteros".

Hasta aquí la inspección ocular del Tri​bunal, practicada dentro del juicio. Complementa la información otra inspección extra-juicio de fecha 4 de septiembre de 1930, del Juez 1º del Circuito de Medellín, ante tes​tigos, pedida por la señora Saldarriaga v. de Botero, con citación y audiencia del Ge​rente de la Compañía de Tejidos de Rose​llón y del Personero municipal de Enviga​do, y que, en lo relativo a las constancias observadas que se van a transcribir, no ha sido contradicha.

Dice el acta: "2°—El agua que toma la fábrica de teji​dos de Rosellón va a dicha fábrica por un acueducto artificial, y después de usada en dicha fábrica se distribuye así: una parte, que es más o menos la cuarta parte del total que se toma en la quebrada, va a caer a co​rrederos de la quebrada sin que llegue a su lecho principal, y el señor Rubén Uribe se vale de esta circunstancia para llevar esas aguas a su acequia.

El resto va a la pobla​ción de Envigado, por acueducto que no se junta con el otro acueducto que lleva las aguas directamente tomadas por el munici​pio de la quebrada" "8º—El agua que el municipio toma directamente de la quebrada de La Ayurá es más o menos la cuarta parte de la que toma la fábrica de Tejidos de Rosellón. En cuanto a la cantidad que está yendo a la finca de propiedad de la señora Mercedes Saldarriaga v. de Botero, es muy difícil, sin un estudio más detenido, determinar su can​tidad en relación con la que reciben el mu​nicipio, la fábrica de Rosellón y el señor Uribe.

Pero lo que sí es evidente es que la finca de la señora Mercedes Saldarriaga v. de Botero está recibiendo una cantidad tan reducida que es absolutamente insuficiente para las necesidades de dicha finca. Prác​ticamente, y dada la circunstancia de que esa finca necesita agua para su máquina de moler caña y para los otros menesteres co​munes, puede decirse que la finca no tiene, hoy agua".

A consecuencia de la disminución de las aguas, que en épocas de verano, especial​mente, son insuficientes para los meneste​res de la finca de Andalucía, la señora Mer​cedes Saldarriaga de Botero demandó a la Compañía de Tejidos de Rosellón y al Mu​nicipio de Envigado, para que se declare ju​dicialmente: "1º—Que la señora Mercedes Saldarriaga v. de Botero, propietaria de la finca de Andalucía, y sucesora actual de una cadena no interrumpida de dueños y poseedores de esa finca, tiene derecho de dominio sobre una parte de agua del caudal de la quebra​da La Ayurá. 2º—Subsidiariamente, y para el caso im​probable de que no se haga la declaración solicitada en el ordinal anterior: Que la mis​ma señora, Mercedes Saldarriaga v. de Bo​tero, dueña del lote alindado riberano de la quebrada La Ayurá, tiene derecho al uso de las aguas de la misma quebrada. 3'—Que, en todo caso, la Compañía de Tejidos, de Rosellón está en la obligación de volver al cauce del riachuelo o quebrada La Ayurá, a la salida del fundo, las aguas que dicha compañía toma del expresado riachue​lo o quebrada y usa en su fábrica de hilados y tejidos, obligación que la compañía debe cumplir dentro del término que se le fije en la sentencia; y 4º — Que la Compañía de Tejidos de Ro​sellón debe pagar las costas de este juicio, si se diere lugar a él".

SENTENCIA RECURRIDA En su oportunidad procedimental y con fecha 30 de abril de 1934, el Tribunal Su​perior de Medellín falló el litigio en la for​ma y con las razones que en seguida se re​sumen: El uso y goce de las aguas del acueducto artificial que va a la finca de Andalucía, se ejercita, dicho uso y goce, no sólo por la se​ñora Saldarriaga de Botero, dueña de la fin​ca, sino también por los particulares a quie​nes ella ha enajenado parte de esas aguas.

De manera que, dice textualmente el Tri​bunal, " el título sobre derecho al uso de di​chas aguas compete a una comunidad y, de consiguiente, al reclamarse una parte inde​terminada de aquéllas como del dominio pri​vado de la actora, se ha incurrido en peti​ción de modo indebido, por cuanto no se ha designado la cuota precisa de su derecho, y al propio tiempo adolece de ilegitimidad de la personería sustantiva de la demandante, porque ha pedido para sí lo que sólo podría demandar la comunidad a que dieron origen las enajenaciones efectuadas".

Además, dice después el Tribunal: "que debiendo considerarse la primera petición del libelo como una verdadera acción de do​minio, y no habiéndose determinado la por​ción que trata de reivindicarse, la demanda es necesariamente ineficaz, por falta de singularización de la cosa, singularización que la misma ley exige para el buen éxito de la acción reivindicatoria, según se deduce del art. 946 del código civil".

Las consideraciones anotadas se refieren a la primera de las peticiones del libelo. En cuanto a las peticiones 2ª y 3ª, dice el Tri​bunal que adolecen de iguales defectos, por​que el uso de las aguas que lleva el acue​ducto pertenece a una comunidad, en que la actora no es dueña del total, y no puede por tanto ejercer en su nombre las acciones que corresponden al sujeto activo del derecho, que es la comunidad.

Según el resumen del mismo Tribunal, concluye que no puede decretarse la prime​ra petición, " porque no se ha demandado cosa singular, sino una porción indetermi​nada de las aguas", ni las otras dos, "por cuanto el derecho al uso, si legalmente exis​te en el caso de este pleito, le corresponde a una comunidad para quien no ha pedido la señora Saldarriaga de Botero".

Afirma el Tribunal que no avanza con​ceptos sobre la cuestión de fondo, la cual no queda juzgada. Y como la sentencia de primera instancia había decretado lo pedido por la demandan​te, el sentenciador de segunda la revoca, y en su lugar declara probada la excepción de petición de un modo indebido, y no condena en costas al actor. LA DEMANDA DE CASACIÓN Por medio de apoderado, la formula así la señora Saldarriaga de Botero, en síntesis: Parágrafo Iº—Prescinde de atacar la con​clusión del Tribunal relativa al punto pri​mero petitorio; porque está de acuerdo con el sentenciador en que no cabe hacer el re​conocimiento del dominio que demanda su representada sobre parte de las aguas de La Ayurá, debido a que esta solicitud de dominio y la consiguiente de restitución forman en conjunto la acción reivindicatoria del agua, y como la reivindicación no puede recaer sino sobre una especie de cuer​po cierto o sobre cuota determinada de una cosa común, el haberse omitido en la de​manda la especificación de la parte de agua reivindicada o de la cuota de ella, conduce al fracaso de la acción. Pero el recurrente no se conforma con el motivo que expone el sentenciador para lle​gar a ese extremo, sino que, por el contra​rio, lo impugna, y pide a la Corte su revi​sión para situar el problema en su verda​dero terreno, pues si aceptara la idea de la comunidad de aguas consagrada en la sentencia, se vería en adelante privada de ac​cionar en nombre propio para obtener el reconocimiento de su derecho, porque el fa​llo, por tal concepto, daría tránsito a cosa juzgada, dice.

La existencia de la comunidad de aguas, apunta el recurrente, la deduce el sentencia​dor de tres hechos: la venta de ocho plumas de agua hecha por la demandante; la con​fesión de su apoderado en el alegato de con​clusión de primera instancia; y lo observa do por el Tribunal en una inspección ocular. Al tomar esos hechos como prueba de la existencia de una comunidad, incurrió el Tribunal en los siguientes errores: "a) —Sostener que la venta de unas pajas de agua convierte en comunidad el caudal de donde se derivan, error de hecho mani​fiesto;

"b) —Sostener que existe comunidad por​que así aparece de la confesión del deman​dante, no obstante que las confesiones ver​san sobre hechos, no sobre concepciones ju​rídicas, error de derecho en la apreciación de la prueba. "c) —Referir la confesión de comunidad a las aguas que van para Andalucía, cuando ella no versó sino sobre las aguas de la que​brada de La Ayurá en su lecho, y sobre las aguas que de Los Naranjos van a Enviga​do, error de hecho manifiesto en la apre​ciación de la prueba; y "d) —Considerar que una inspección ocu​lar es medio apto para establecer la existen​cia de una comunidad, error de derecho en la apreciación de la prueba." Cada uno de estos reparos los amplía el recurrente.

En cuanto al primero, marcado a), especialmente lo sustenta diciendo que una pluma de agua (que por escritura pú​blica resulta vendida por la señora Saldarriaga de Botero a un tercero), es una can​tidad determinada de ella, invariable, equi​valente a 12 líneas de diámetro, no suscep​tible de aumentar o disminuir en proporción al manantial de que procede; en cambio, un derecho de copropiedad o comunidad en un caudal de aguas es una cuota de ese ele​mento variable en cantidad y susceptible de aumento o disminución según varíe el con​junto; el comunero tiene un derecho radicado en todas y cada una de las partes del todo; el dueño de una pluma de agua no tie​ne derecho alguno en el agua no copada por esa medida.

El recurrente estima que el fallador quebrantó estos conceptos, al concluir, que la venta de la pluma de agua convirtió el caudal en cosa común. En cuanto a los reparos b) y c), ellos constituyen un resumen de la exposición en que el autor del recurso fija sus puntos de vista: la confesión sobre una calidad en de​recho no obliga al sentenciador ni prueba los hechos de donde se predica, con error, el de​recho; y en todo caso, la comunidad la pre​dicó el apoderado de la actora sobre las aguas del lecho de La Ayurá, y sobré las que de Los Naranjos van a Envigado.

Y en cuanto al punto o reparo d), se tiene que ni la propiedad, ni la comunidad, ni las servidumbres, ni los usufructos, ni los fidei​comisos, ni, en general, las figuras jurídicas se prueban con inspecciones oculares, las cuales sólo prueban hechos u omisiones. Que un caudal de aguas se bifurca en cierto punto, es hecho propio de una inspección ocular; asentar por la sola virtud de los senti​dos externos que una de esas bifurcaciones constituye la figura jurídica de la comuni​dad, no es jurídico.

El recurrente, en esta primera cuestión, no cita disposiciones legales que directamen​te hayan sido violadas al cometer el Tribu​nal los errores de hecho o de derecho que le observa, ni las que indirectamente resulten quebrantadas por los varios aspectos que podrían haberlo sido. Únicamente pide, se​gún ya se advirtió, que, verificado el error, en la doctrina, se restablezca el verdadero fundamento de la conclusión del Tribunal el cual, en su concepto, debió haber sido la falta de singularidad en la determinación, del cuánto de aguas reivindicado.

Parágrafo 2º— Acción subsidiaria. —Que la, demandante tenga derecho al uso de las aguas de La Ayurá para su predio riberano, y que la compañía demandada esté obligada a volver al cauce acostumbrado las aguas de dicha quebrada que distrae para sus me​nesteres, dice el recurrente, son cuestiones axiomáticas, derivadas de los postulados acogidos por el legislador en los artículos 892 y 894 del C. C., violados de manera fla​grante por el Tribunal de Medellín en el fa​llo recurrido.

Probado que la actora es propietaria de predio riberano de La Ayurá; que ese pre​dio está más abajo de la finca de Rosellón; que esta empresa desvía las aguas de La Ayurá para sus menesteres, y que, en vez de devolverlas a la salida de su fundo, las envía para Envigado, es ineludible la con​clusión de que el Tribunal violó directamente el artículo 892, inciso 2º del C. C., según el cual, el que se sirve de las aguas que co​rren naturalmente por su predio, " deberá hacer volver el sobrante al acostumbrado cauce a la salida del fundo".

Por esa viola​ción, concluye el demandante, acuso la sen​tencia recurrida. En seguida censura el recurrente el mo​tivo que llevó al Tribunal a desconocer el imperio del mencionado precepto sustanti​vo: la noción de comunidad, porque creyen​do en ella concluyó que ha debido pedirse para la comunidad la devolución de las aguas al cauce común. Desarrolla así su pensa​miento: "Las aguas de una corriente natural son aguas comunes en cuanto a su uso, o por mejor decir, son de uso público, como lo pre​coniza el art. 677 del C. C., salvo los dere​chos que se hubieren adquirido con anterio​ridad al código, como es obvio y como lo re​conoce el art. 684 de la misma obra.

Por serlo nadie puede, salvo derechos adquiridos bajo otras legislaciones, apropiarse definitivamente dichas aguas, y contra el que lo haga, como la Compañía Rosellón, otorga la ley la acción del inciso 2º del art. 892, ya citado, en favor de los riberanos inferiores. Es que, lo que el riberano pide, no es el re​conocimiento de su dominio sobre el agua, porque no lo tiene en nuestro código, sino que el predio superior vuelva a la salida de su fundo el agua que ha desviado, a fin de gozar de ella en los mismos términos que su vecino. Eso, que es de sentido común, de innegable equidad, sencillo y feliz medio de establecer la convivencia de los hombres y de atender al fomento de todo aquello para cuyo beneficio creó Dios el agua, no lo entendió así el honorable Tribunal sentencia​dor y cohonestó un despojo irritante para mi parte y para todos los riberanos inferio​res de La Ayurá, a quienes una empresa les quito lo que la naturaleza les otorgó".

En seguida el autor del recurso se ocupa de puntos de vista legales discutidos en el curso del juicio y no tocados en la sentencia, para terminar pidiendo la casación del fallo y que en su lugar se acojan favorablemente las solicitudes 2ª y 3ª de la demanda de ins​tancia. LA VISTA DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN En nombre del Municipio de Envigado dicho funcionario discurre sobre el ningún perjuicio que en últimas recibiría el Municipio en caso de que se acogieran las peti​ciones del libelo como consecuencia de la casación del fallo que las negó, aunque considera que, descartada la petición primera por voluntad del apoderado de la señora Saldarriaga de Botero ante la Corte, y aunque la Corte estimara, con bastantes fundamentos, que la comunidad, como cuasicontrato, es una cuestión de hecho que aparece suficientemente comprobada en autos, en este últi​mo caso, como la demandante pide en el li​belo que se declare que " tiene derecho al uso de las aguas de la quebrada", no co​rrespondiendo tal derecho a ella sino a la comunidad o teniéndolo ella como comunera pero en una forma no precisada en la de​manda, y no precisada en el fallo por lo in​definido del libelo, habría que concluir el de​bate en la forma como el Tribunal lo hizo.

Termina el señor Procurador pidiendo a la Corte: “Primero. —Que se abstenga de infirmar el fallo recurrido, al menos en cuanto al Mu​nicipio de Envigado se refiere, y que en consecuencia condene al recurrente en las costas del recurso. "Segundo.—Que en subsidio niegue lo de​mandado, al menos en cuanto al Municipio de Envigado se refiere, y en consecuencia absuelva al mencionado Municipio de los cargos que contra él pudieren haberse he​cho en la demanda, y se condene a la de​mandante en costas.

"Tercero. —Que en subsidio, si se hiciere la declaración segunda de la demanda, se deje expresamente a salvo el derecho que el Municipio de Envigado tiene de hacer uso de las aguas de la quebrada La Ayurá en virtud de derecho que tiene adquirido desde que construyó el antiguo acueducto, y por cuanto en la demanda no se pide que se des​conozca tal derecho al Municipio.

Que si se hiciere la declaración tercera de la demanda, se diga expresamente que Ro​sellón debe volver el sobrante de la quebra​da antes de la bocatoma del antiguo acueducto de Envigado, pues de otra manera la situación del Municipio quedaría en peor condición de la en que estaba antes de cons​truir el acueducto Rosellón, y porque por otra parte no se ha pedido que aquel so​brante se lleve al cauce abajo de la bocato​ma del acueducto del Municipio.

Si se hace la declaración segunda, tam​bién deben dejarse a salvo los derechos del Municipio contra Rosellón, en cuanto se hu​biere obligado a permitir al Municipio tomar parte de las aguas de que hubiere hecho uso la Compañía de Tejidos. La petición cuarta de la demanda sólo se refiere a Rosellón, y la primera es manifies​tamente inaceptable por ilegal, como lo re​conoce ante la Corte Suprema el apoderado de la demandante".

ALEGATO DE LA PARTE OPOSITORA Del detenido estudio que hace el apodera​do de la Fábrica de Tejidos Rosellón, la Corte transcribe en seguida y resumiéndolo, lo pertinente a la demanda de casación que, como se deja dicho, limita los cargos a las peticiones 2ª y 3ª del libelo de instancia y también resume lo concerniente a puntos; que haya de tocar en el fallo.

En cuanto al reconocimiento demandado del derecho de uso, el opositor transcribe el art. 892 del C. C., para demostrar el dere​cho de la Compañía de Tejidos Rosellón al uso de las aguas de La Ayurá para los fines indicados allí, como predio riberano, con la obligación de hacer volver el sobrante a la salida del fundo. ¿Y para qué esta obliga​ción relativa al sobrante? Para que a su turno usen de las aguas los riberanos in​feriores.

Agrega que de ahí que todo pro​pietario riberano que necesite él agua que no vuelve al cauce acostumbrado a la salida de uno de los fundos superiores, tiene acción para pedir su restitución al cauce. Tres condiciones, según el opositor, re​quiere dicha acción: a) riberanía; b) que parte del agua no vuelva al cauce; y c) que necesite el agua.

El no riberano no tiene acción para de​mandar del riberano que vuelva el agua al cauce, a menos que el no riberano esté en el caso del art. 1001 del C. C., y eso sin per​juicio del derecho de otros, y, en primer lu​gar, de los riberanos. Todo eso lo pudo pedir la demandante, dice el opositor, como dueña del predio riberano, no de Andalucía. Pero además de la ribera​nía, considera el opositor que debe reunirse en ese caso otra condición: la de que parte del agua deba volver al cauce.

Cree que esta segunda condición no se reúne en el caso del pleito: porque el dere​cho al uso del agua está limitado por varias circunstancias (el opositor enumera diez), y entre ellas está la nacida por los derechos especiales consagrados a favor de las po​blaciones en el numeral 3" del art. 893 del C. C. En este caso se sacrifica el interés particular ante el general, pero, dice el opositor, " debe en todo caso dejarse a salvo el derecho particular y por eso la disposición establece que se deje una parte del agua a la heredad".

Esa obligación de dejarle parte del agua "al pequeñísimo lote donde está la bocato​ma" se ha cumplido superabundantemente, según el expediente, continúa el opositor, no sólo para menesteres domésticos, si se le hu​biere querido o podido emplear en algo, sino aún para llevarla a predios no riberanos, co​mo es el de Andalucía, y aún para enajenar​la a terceros.

Y Andalucía no es predio ri​berano para que tenga ese derecho, pues el art. 892 concede el de uso a los predios por donde corre el agua: " el uso que el dueño de una heredad puede hacer de las aguas que corren por ella ". De manera que los no riberanos que usen del agua en virtud del art. 1001 tienen que correr la contingen​cia de verse privados de ella cuando un pueblo vecino la necesite, sin que haya obligación de dejarles parte, ni tampoco de indem​nizarlos, porque la corriente es un bien de uso público; si se la deja a favor de los ri​beranos es con la condición de dejar una parte, o indemnizar, y eso no por todo perjuicio, sino por los inmediatos; y si se per​mite usarla a los no riberanos, de acuerdo con el 1001, es con la condición de que és​tos no tuerzan o menoscaben las aguas en perjuicio de aquellos que de cualquier modo hayan adquirido el derecho de aprovecharse de ellas.

De manera que el uso de los no riberanos, por el art. 1001, está subordina​do al de las poblaciones. De lo dicho concluye el opositor que no se llena la segunda condición, consistente en que parte del agua no vuelva al cauce debiendo volver. La tercera condición, continúa el opositor, es que el riberano que ejercite esa acción; (devolución del sobrante) necesite el agua.

Si el riberano tuviera un derecho de pro​piedad y no de uso, podría impedir que otro usara el agua, necesitarla o no: le bastaría su derecho de dominio, que es absoluto y exclusivo, de hacer o no hacer; pero siendo de uso su derecho, si no va a usar de ella no tiene ese derecho, porque la corriente no es suya, sino nacional, de uso público.

Ese derecho lo mantiene imprescriptible para cuan​do necesite el agua. Y como no hay prueba de que la actora necesite el agua en el lote riberano, sino que al contrario, la toma allí para enviarla al otro lote no riberano, concluye el opositor que ni por uno ni por otro motivo tiene ac​ción contra el predio riberano de Rosellón y menos contra un pueblo vecino. Pasa en seguida el opositor a ver si la demandante ha podido adquirir por prescripción un derecho de dominio sobre La Ayurá, o siquiera un derecho preferente al uso.

No se duda de que La Ayurá es de uso público ¿En qué condiciones los predios inferio​res pueden ganar a su favor el derecho de preferencia que tienen los superiores sobre los inferiores? El opositor armoniza el art. 2519 del C. C., que hace imprescriptibles los bienes de uso público, con el ordinal 1º del art. 893 del mismo código, para concretar que la prescripción no puede referirse al do​minio, ni al derecho de uso (desmembración del dominio, art. 793 del C. C.), sino a la prelación en el derecho de "servirse" de las aguas, que es la expresión usada por el 893; la riberanía da al predio el uso, no se nece​sita adquirirlo por prescripción. Considera que la demandante no ha po​dido adquirir ese derecho por prescripción, porque en el pequeño lote donde está la re​presa (bocatoma) no aprovecha para nada del agua y la prescripción requiere el uso por cierto tiempo, y porque las obras apa​rentes destinadas a facilitar el descenso de las aguas, las hizo (una bocatoma) en ese predio y no en el superior contra quien se dirige la prescripción. El opositor cita las sentencias de la Corte, tomo 34, página 232, y tomo 31, página 134, y dice que también, según sentencia de la Corte, la prescripción la consuma un predio riberano, pero no uno no riberano, como es Andalucía. Al efecto trascribe: "Pero es preciso entender que su dere​cho no va más allá de los límites de su pro​pia heredad, dado que al salir de ella no pue​de pretender que está haciendo uso de esas aguas, pues desde ese instante quedan cobi​jadas por las disposiciones que ordenan de​volverlas al cauce al que pertenecen.

Si se admitiera lo contrario, la prescripción no se circunscribiría al uso, sino que abarcaría también la propiedad, por cuanto quedaría autorizado para disponer de ellas libremente a la salida del fundo. Esa atribución pecaría contra lo preceptuado en los arts. 892 y 2519 del C. C.". Dice el opositor que contra esa doctrina pretende ir la demandante.

Llama la atención de la Corte el opositor hacia la oportunidad de sentar una jurispru​dencia con motivo de la segunda petición del libelo (la subsidiaria), para acabar, dice, con las "maniobras" del demandante. Dice en efecto que los dueños de Andalucía, que aprovechan el agua desde 1842, se dieron cuenta en 1912 de que carecían de derecho para usarla en ese predio no riberano, y por eso compraron un lotecito de 5 metros de ancho por 10 de largo a la margen de La Ayurá, construyen un tanque en que detie​nen las aguas, dejan correr a su salida una décima parte, y las restantes nueve décimas las llevan por un acueducto de 5 Kmtrs a Andalucía, predio no riberano, y aún ven​den parte de ella, siendo de uso público, inenajenable.

Dentro de esta misma tónica censura la tercera petición del libelo, referente a la de​volución del sobrante, que es petición diri​gida contra la Fábrica de Rosellón. Dice que es evidente la obligación de de​volver el sobrante a la salida del fundo, pero siempre que el riberano inferior haya de usar de él con los fines y limitaciones del 892, y si lo necesita, y que está probado que el agua en el predio de la represa es más que suficiente para dichos usos, aunque no para llevarlo a otros predios no riberanos y venderla a terceros.

Pero aun suponiendo que la necesitara, no podría obligar a Rosellón a volver el sobran​te, si las autoridades municipales de Envi​gado toman ese sobrante. Otra cosa, dice, será el derecho que el riberano tenga contra el Municipio y las acciones que pueda de​ducir contra él. Pero el Municipio sí le deja al predio riberano de la demandante toda la que necesita y aún más, para otro no ri​berano. En seguida el opositor se refiere al ale​gato del señor Procurador, en nombre del Municipio de Envigado; lo califica de lige​ro, le rectifica, entro otras, la apreciación de hecho que hace el Procurador de que An​dalucía es predio riberano, y considera que, al contrario de lo que opina dicho funciona​rio, el fallo sí sería perjudicial para el Mu​nicipio en caso de que se dictara de acuerdo con las pretensiones de la demanda.

Termina su exposición de 56 páginas pi​diendo que se confirme el fallo y que en sub​sidio se hagan las siguientes declaraciones: "1º—Que la demandante no es dueña de una parte dé la corriente La Ayurá; “2º—Que la señora demandante es ribera​na de La Ayurá en cuanto es dueña de un pequeño lote de terreno donde está la bocatoma por donde se toma el agua para la ha​cienda, de Andalucía, pero que la hacienda de Andalucía no es riberana y que por lo tanto tiene derecho a usar el agua de La Ayurá para menesteres domésticos, para abrevaderos, para riegos y para dar movi​miento a molinos u otras máquinas en ese pequeño lote, con la obligación de volver el sobrante al cauce acostumbrado a la salida de ese fundo, es decir, de ese pequeño lote que sí es riberano;

“3º—Que Rosellón está en la obligación de volver al cauce acostumbrado a la salida del fundo el sobrante del agua, es decir, la par​te que la fábrica no consuma, siempre que de esa parte tenga necesidad la parte de​mandante para los fines indicados: (abre​vaderos, irrigaciones, menesteres domésti​cos y fuerza motriz) en el pequeño lote que sí es riberano; y siempre que el Municipio de Envigado no la necesite para los menes​teres domésticos de los habitantes de la po​blación, y haya dejado una parte para los riberanos inferiores, como lo prescribe el art. 893, inciso numeral 3º En todo caso pido que se condene en cos​tas a la recurrente".

ESTUDIO DE LOS CARGOS Capítulo 1º—Petición de dominio. Es verdad, como lo afirma el recurrente, que el sentenciador estimó que el uso y goce de las aguas del acueducto artificial que va desde el predio riberano de la señora Saldarriaga de Botero a su otro predio no ribe​rano llamado de Andalucía, corresponde a una comunidad formada por ella y por las personas a quienes ha enajenado parte de las aguas del acueducto, y de ahí su con​clusión de que la señora Saldarriaga de Bo​tero ha pedido indebidamente para sí y no para la comunidad.

Pero también es verdad que la estimación de que el uso y goce de las aguas del acue​ducto compete a una comunidad, no fue el único fundamento de la negativa del Tri​bunal a despachar favorablemente la peti​ción de dominio sobre una parte de agua del caudal de La Ayurá, porque, además, es​timó que la primera petición envolvía una verdadera acción de dominio, y que, " no habiéndose determinado la porción que tra​ta de reivindicarse, la demanda es necesa​riamente ineficaz, por falta de singularización de la cosa, singularización que la mis​ma ley exige para el buen éxito de la acción reivindicatoria, según se deduce del art. 946 del C. C." El Tribunal tuvo como determinante esta consideración, más aún que la de existir una comunidad, porque luego, al resumir su pro​pio fallo, ya no insiste en la comunidad res​pecto de las aguas del acueducto, sino úni​camente en que se demandó una porción in​determinada de las aguas y no cosa singular, y al fallar, en la parte resolutiva, declara probada la excepción de inepta demanda y no la de falta de personería sustantiva, por lo cual no se produjo la cosa juzgada rela​tiva a la comunidad que anota el recurrente.

En otras palabras, el Tribunal en realidad vino a estimar que aun en el caso de que la acción se hubiera ejercitado en la forma de​bida en que él juzga que debió ejercitarse, no prosperaría por defecto, no ya de per​sonería sustantiva, sino de determinación de la cosa singular que se reivindica, y de ahí que estime inepta la demanda. Ahora bien, como el recurrente desiste de atacar en casación la conclusión misma, y se conforma con la absolución de los deman​dados en esa parte, siempre y cuando que a esa solución se le dé como fundamento la razón que él le encuentra —indeterminación de la especie, cuerpo cierto, o cuota deter​minada de una cosa común— y, como se ha visto, ésa fue precisamente la razón de​terminante del Tribunal, nada más puede hacer la Corte, ni siquiera dentro del cam​po puramente expositivo, porque ni el recu​rrente precisa la infracción de algún pre​cepto legal que le permitiera a la Corte ana​lizarlo en relación con el pleito en cuanto incidiera en la parte resolutiva, ni con ello se variaría la determinación o conclusión del Tribunal con la cual se ha conformado el recurrente.

Que la acción ejercitada sea la de reivin​dicación (tomando en conjunto la petición primera sobre dominio y la tercera sobre de​volución del sobrante) y que en el supuesto de que lo sea no pueda prosperar porque falta determinar la cosa singular, son cues​tiones que la Corte ni afirma ni niega, por no estar sub-judice, dado el acuerdo que al respecto existe entre el fallo y el recurrente y la conformidad de éste con la decisión de aquél. Capítulo 2º—Peticiones relativas al uso como riberano y a la devolución del sobrante No siendo puntos discutidos en autos, sino plenamente probados, y aceptados además por los demandados, que uno de los predios de la señora demandante es riberano de las aguas de La Ayurá, que él está situado aba​jo del predio que usa de dichas aguas sin devolver el sobrante al cauce común, y que ellas son de las de propiedad nacional y de uso público, y consistiendo las peticiones segunda y tercera de la demanda en que se reconozca el derecho a ese uso a favor del predio riberano y se obligue al dueño del predio superior a devolver el sobrante al le​cho natural de la corriente, parece evidente que el caso llena las condiciones generales del art. 892 del código civil para el recono​cimiento de uno y otro derecho.

Empero, como para el Tribunal sentencia​dor no llegó el caso de aplicar esta doctrina, porque consideró que el derecho al uso, si es que existe demostrado en el pleito, le corresponde a una comunidad, para quien no ha pedido la demandante, negó esa petición y consiguientemente la tercera, relativa a la obligación del predio superior de devolver el sobrante de las aguas de que se sirve, es​timando cumplida la excepción de petición de un modo indebido.

Hay en esa apreciación del Tribunal un error evidente de derecho, porque los arts. 677, 892 y 893 del C. C., que son los pertinentes, en ninguna parte hablan de uso común, ni crean la figura jurídica de comuni​dad, ni aparece de autos creada por contrato entre las partes; el primero de ellos precep​túa que las aguas en cuestión son de uso público, atributo que en doctrina tiene un valor jurídico distinto del cuasicontrato de comunidad.

Es el art. 894 el que atribuye el uso común de las aguas que corren por en​tre dos heredades a los riberanos fronterizos, pero además de que la comunidad en dicho uso se establece para el único efecto de que alguno de ellos no extralimite su dere​cho frente al del vecino, de manera qué ello excluye la representación común; tampoco se trata aquí de litigios por el uso a que di​cho artículo se refiere.

Y volviendo al ré​gimen establecido por el legislador en los arts. 677, 892 y 893 del C. C. (del cual, so​bra advertirlo, es parte integrante el 894), el resultado de hecho de que los propietarios riberanos, y, en ciertas circunstancias excepcionales tengan un derecho que les es común a servirse de las aguas nacionales que atreviesen o delimiten sus fundos, con restricciones también comunes a todos (v. gr., la de devolver el sobrante), significa que cada uno de ellos está investido na​turalmente del poder necesario para intentar las acciones conducentes a obtener el fin que la misma ley persigue, o sea el reconocimiento efectivo del interés que cada uno tiene en servirse de las aguas conve​nientemente, dentro de los límites de la ley, sin que para eso sea necesario invocar otro título que su interés particular, aunque éste sea común a otros, porque precisamente el de cada uno está limitado en función del de los demás. Si ese derecho es común, el inte​rés está en que a cada uno no se le menos​cabe el que le pertenece.

Es, pues, cierto que el Tribunal erró en considerar que la acción de la actora com​pete a una comunidad. Y de hecho también erró, porque extendió su apreciación de que existía una comunidad en las aguas que lle​va su acueducto desde el predio riberano al no riberano de Andalucía, a las aguas mis​mas de La Ayurá, interpretando mal la demanda al no fijarse en que las peticiones subsidiarias, marcadas 2 y 3, invocan un derecho emanado de la riberanía del predio inferior (el uso del art. 892) y una obliga​ción para el predio superior demandado de volver las aguas sobrantes al cauce acos​tumbrado a la salida de ese predio para que los inferiores se aprovechen de ellas.

El Tri​bunal, obsesionado en la comunidad que cree ver, en las aguas que lleva el acueducto artificial al fundo no riberano, y que dedu​ce principalmente del hecho de haber ven​dido la demandante plumas de agua a ter​ceros, hecho que, de ser cierto, se referiría a la primera petición (la de dominio), pero no a las de uso del riberano y consiguiente devolución del sobrante, decidió de éstas so​bre la base de que también había comunidad en los derechos del riberano al uso de las aguas de la corriente misma.

Las acciones invocadas son claras en sí, y distintas unas de la otra. En efecto, la primera envuelve una petición de dominio basada en derechos adquiridos durante legislaciones anteriores; la segunda y tercera, en el derecho de ribe​ranía conforme al C. C. vigente. El Tribunal no hizo esta distinción, y el recurrente sí la hace fundadamente en el recurso.

El apoderado ante la Corte de la Compa​ñía de Tejidos de Rosellón se opone a la casación, entre otros motivos, porque con​sidera que la doctrina general del art. 892 comporta una limitación del derecho del ri​berano inferior a pedirle al superior la devolución del sobrante de aguas, limitación consistente en que, para exigirla, debe comprobar la necesidad que tiene al sobrante no devuelto.

Se considera: Que la obligación del pre​dio superior a devolver al cauce acostumbrado el sobrante de aguas a la salida del predio esté subordinada a la demostración, por parte del predio inferior, de que éste las necesita, es condición que la ley no estable​ce. Tampoco puede establecerse ese requisi​to condicional por vía de doctrina: porque, si la obligación del predio superior consiste en devolver el sobrante (es decir, lo que que​de después de un uso conveniente, que ex​cluye el abuso, lo cual envuelve a su vez una cuestión de hecho, que el Juez debe exami​nar en cada caso) el predio superior carece de interés en negarse a la devolución exigi​da por el inferior; porque el predio superior satisface su derecho de riberano con el uso conveniente y adecuado de las aguas, y, cum​plida esa satisfacción, la devolución del so​brante ya no es un derecho sino una obliga​ción, que existe con independencia del mis​mo derecho a servirse después de esas aguas que tienen los riberanos inferiores; porque, siendo la devolución del sobrante una obli​gación, no se ve cómo pueda el obligado a ella alegarla como excepción para excusarse de cumplirla, careciendo del interés econó​mico inherente a toda defensa; porque so​lamente en el caso de discutirse entre dos predios, ambos con derecho al uso, el quan​tum de aguas de que el superior se sirve, imputándosele desperdicio o abuso, habría un interés económico, industrial o agrícola, en excepcionar el superior de necesidad de las aguas para los fines del art. 892, mayor que la necesidad invocada por el inferior, caso en el cual no se está en el presente li​tigio; y porque, finalmente, el derecho al uso de las aguas interesa no solamente al predio inferior sino a todos los demás ribe​ranos, que tienen derecho a que se conserve el mayor caudal de aguas que sea posible, después de que vayan ellas sirviendo a las necesidades de todos los que tengan derecho al agua, interés que subsiste, pues, siempre presente, sin sujeción al provecho inmediato que reporten.

Cuando el opositor afirma que el dueño del predio inferior no puede obligar al del pre​dio superior a que devuelva el sobrante sino en el caso de que demuestre, entre otras con​diciones, que aquél necesita dicho sobrante, le está dando a la teoría del abuso del de​recho una aplicación inaceptable, pues ni los tratadistas que en esta materia se presentan como más avanzados llegan a exigirle al titular del derecho, como requisito previo para el ejercicio de éste, la comprobación del interés serio y legítimo en dicho ejerci​cio.

Los que, no contentándose con la concepción clásica, o intencional del abuso del derecho, llegan a proclamar, de acuerdo con la idea contenida en el capítulo primero del código soviético, que no puede protegerse el ejercicio de un derecho cuando tal ejercicio es contrario a la destinación económica y social de aquél, no van, como va el opositor, hasta pedir que sea el titular del derecho el que debe demostrar previamente la confor​midad de su acto con el espíritu del derecho.

La importante anterior sugestión del opo​sitor, ya había sido planteada ante la Corte de Casación en 1927. Sostuvo entonces un recurrente que para exigir la devolución del sobrante no basta ser riberano, inferior, sino, además, que es preciso que la no devolución le imposibilite o dificulte siquiera aquellas finalidades para las cuales él tiene derecho a usar el agua de la respectiva corriente na​tural, porque con sólo ser riberano no com​prueba que recibe perjuicios, ni que, de consiguiente, tiene interés. Entonces la Corte contestó que a los dueños de las fincas ri​beranas de aguas que corren por cauces na​turales les corresponde el uso de esas aguas dentro de las normas fijadas por la ley, y siendo común ese derecho, tienen interés en que no se menoscabe el que les pertenece.

Como consecuencia, están investidos natu​ralmente del poder necesario para intentar las acciones conducentes a obtener el fin que la misma ley persigue, sin que para eso sea preciso que el demandante demues​tre el perjuicio que recibe por el uso indebido de las aguas. Desde que ninguna dispo​sición ordena que para que prospere la de​manda es necesario que se acredite el inte​rés directo que tenga el querellante en el uso de las aguas, es fuerza concluir que le basta demostrar su calidad de propietario riberano para que quede investido de la per​sonería suficiente, aunque no emplee el agua en beneficio de su finca (sentencia de 18 de julio de 1927, G. J. Nos. 1775 y 1776).

Consecuente el opositor con su referido punto de vista, que no admite la Corte, ob​serva que con la parte del sobrante que de​vuelve Rosellón (o sea la parte que no toma el municipio de Envigado), satisface el de​mandante algo más que sus necesidades de riberano, puesto que además le, sobra para encauzar las aguas por la acequia y llevar​las a su otro predio no riberano, llamado de Andalucía. Observa la Corte que en autos, no está demostrada la cantidad de agua que necesite el predio riberano, y que, además, como ya lo dijo, no es admisible esa defen​sa del demandado para oponerla a su obli​gación de volver al cauce el sobrante, y en cuanto a que del predio riberano de la de​mandante se capten y reexpidan aguas por la acequia a Andalucía, ese hecho, por las mismas razones ya aducidas, no le sirve de excepción al demandado, como dueño del predio superior obligado a devolver el so​brante.

Este hecho le importa es a los pre​dios inferiores del de la señora Saldarriaga de Botero, para el efecto de discutir con ella si la no riberanía de Andalucía es circuns​tancia que la priva del uso, sobre si devuel​ve o no el sobrante después de usar de las aguas en Andalucía, sobre si ella se encuen​tra en las condiciones del artículo 1001 del C. C., en una palabra, sobre el derecho de la citada señora en relación con los fundos in​feriores.

Reconociendo, pues, como reconoce la Cor​te, que es incuestionable el derecho que ale​ga la señora demandante, como propietaria del predio riberano de La Ayurá, al uso con​veniente de las aguas dentro de los límites y fines del art. 892 del C. C., y a que el pre​dio superior, también riberano, de Rosellón, devuelva al cauce de dicha corriente el so​brante de las aguas, procede la casación del fallo, por violación del mencionado artículo puesto que debiendo haberse aplicado, no se aplicó al caso del pleito.

La casación es parcial, en cuanto a las peticiones subsidiarias, porque la primera petición, referente al dominio de parte de las aguas, negado por el Tribunal, no ha sido atacada en casación. Lo dicho sirve también para la sentencia de instancia, en la cual se sigue conside​rando: Según los autos, la fábrica de Rosellón, después de usar de las aguas de su deriva​ción, las devuelve en dirección al cauce, pero no alcanza a llegar a él todo el sobrante de​vuelto, porque el Municipio de Envigado capta la mayor porción y la conduce al po​blado.

Basada en este hecho, la fábrica de Rosellón excepciona de fondo diciendo que no es ella sino el Municipio el que impide la devolución del total del sobrante, en uso del derecho consagrado por el numeral 3º del art. 893 del C.C. (contestación al hecho 13 de la demanda y el libelo mismo, al final, folios 107 y 108 vueltos del cuaderno prin​cipal).

Tanto la fábrica de Rosellón como el Mu​nicipio de Envigado han sido demandados. Las peticiones del libelo afectan sustancialmente a uno y otro, dada la circunstancia apuntada, bien que la devolución del so​brante está dirigida solamente contra Ro​sellón. Pero es claro que si ésta súplica se decreta de conformidad a cargo de Rose​llón, el resultado sería incompatible con la toma que hace el Municipio de parte del so​brante, por perjudicarle u obligarle la sen​tencia al Municipio, que también es deman​dado.

El haberlo sido, y el perjuicio eviden​te que deriva de las pretensiones del deman​dante, hace aceptable el hecho alegado co​mo excepción por la fábrica y anotado por el Municipio, desde que contestó la deman​da, como consumación del derecho previsto por el numeral 39 del art. 893 del C. C. El uso que de las aguas pueden hacer los propietarios de predios riberanos, además de sufrir restricciones en cuanto a las per​sonas y en cuanto a la extensión del mismo uso —restricciones de que no se trata en este caso— está limitado por las necesida​des de los habitantes de un pueblo vecino. Es una ejemplar subordinación del interés privado al interés general, que tiene su ori​gen, antes que en el ordinal 3º del art. 893 del C. C., en la Carta Fundamental de la Re​pública, y si, como toda excepción, es de estricta interpretación, como norma es de preferente y no eludible aplicación. La Carta autoriza la expropiación por graves motivos de utilidad pública definidos por el legislador, con indemnización del va​lor antes de verificarse la expropiación (ar​tículo 5º, A. L. N 3 de 1910).

El legislador tiene como grave motivo, al efecto, el de ad​quisición de las aguas necesarias para el abastecimiento de las poblaciones o caseríos (ley 67 de 1926, además de los casos que enumera el art. 21 de la ley 21 de 1917). Si la indemnización no se ajusta de co​mún acuerdo, dice el código civil, podrá el pueblo pedir la expropiación del uso de las aguas en la parte que corresponda.

Quiere decir lo anterior que, según ese sistema, el pueblo, población o caserío, cuan​do necesite el agua, y si, por otra parte, no tiene de por sí el derecho de riberano (caso en el cual su derecho al uso es por lo menos el mismo de todo riberano), no puede, manu militari, sino con sujeción al trámite admi​nistrativo-judicial de expropiación, y previa la indemnización que se fije, usar de las aguas en la forma colectiva prevista por el art. 893 del código civil.

Pero, si ello parece indudable, tampoco autoriza para concluir que, cuando una po​blación esté usando de las aguas, necesaria​mente debe haber precedido un juicio de ex​propiación, y que no habiéndolo habido deba suspenderse el uso que de dichas aguas esté haciendo; porque la expropiación no se re​quiere sino cuando alguien tenga derecho a la indemnización y la haya demostrado, y también suele suceder que se reserve el co​bro de su valor para después. En efecto, el derecho de indemnización a que se refiere el art. 893, está limitado: por razón de las personas cuyos predios tengan derecho al uso de que los priva el pueblo, población o caserío; y por razón del "inme​diato perjuicio".

En principio, las personas dueñas de aguas privadas, y las que se sir​van, con derecho, de aguas de uso público, que se vean privadas de la propiedad del agua, aquéllas, y del uso éstas, pueden, no oponerse al preferente uso del pueblo, sino exigir el pago previo del valor de aquello de que se les priva; pero, aunque se hallen den​tro de esa categoría de propietarios o de aprovechados de ese uso o servicio, no pue​den reclamar sino en el caso de que sufran un inmediato perjuicio.

Para que, dentro del presente litigio, la señora demandante pueda obligar al Municipio de Envigado a que se abstenga de to​mar las aguas que la fábrica de Rosellón de​vuelve hacia el cauce, necesita demostrar, que no obstante ser, como es, riberana, ha sufrido ciertos perjuicios inmediatos por la privación del uso en su predio orillado por La Ayurá, del sobrante de las aguas.

Y la prueba de esos perjuicios no aparece en el expediente, ni intentó darla. Esto se dice, con evidente pertinencia u oportunidad, al examinar el hecho disculpatorio alegado por los demandados, para oponerse a la devolu​ción solicitada. Pero advierte la Corte, que, como ya lo dijo arriba, contra el Municipio no se ha ejercitado la acción de pagos de perjuicios inmediatos, ni la de devolución directa de las aguas que le sobran a Rose​llón y que en parte capta y aprovecha la po​blación de Envigado.

En otros términos, no habiéndose demostrado que el Municipio, al tomar esas aguas para las necesidades de la población, estaba en el caso de expropiar el uso que la demandante hiciera con dere​cho por recibir ésta perjuicios inmediatos de la privación del uso, no tiene acción la señora demandante para impedírselo al Mu​nicipio. Por lo demás, y sin que esta observación implique el prejuicio de una cuestión que se juzga o puede juzgarse en otra ocasión, es después de muchos años cuando se viene a manifestar la inconformidad de la deman​dante con un ya antiguo statu quo a favor del Municipio.

La doctrina expuesta, respecto de las re​laciones jurídicas de un pueblo no riberano con el propietario del predio inferior, por el uso de las aguas, en que se exige la exis​tencia de perjuicios para que el uso sea in​compatible y requiera una indemnización, es claramente diferente de la doctrina también expuesta ya respecto de las relaciones ju​rídicas del dueño del predio superior con el inferior, en la cual la necesidad o no ne​cesidad de las aguas no es requisito indis​pensable para que prospere la acción de devolución del sobrante que tiene éste contra aquél. Queda establecido que el propietario del predio inferior (inclusive, en ciertas ocasio​nes, el no riberano) tiene contra el pueblo, población o caserío, una acción de indemni​zación de perjuicios inmediatos cuando de​muestre que realmente los sufre con la pri​vación de las aguas, pero que no tiene ac​ción para oponerse al uso que necesita el Municipio, pues el derecho de éste es prefe​rente.

Agrega el art. 893, numeral 3º, que en ese caso se dejará una parte a la here​dad. Cuál sea esa parte, es cuestión de hecho que toca resolverla al Juez en cada caso, a falta de acuerdo entre los interesados, par​te que debe entenderse como un mínimum de las necesidades del predio para su ex​plotación normal posterior. En el presente caso, está demostrado en autos que el Municipio no toma todo el sobrante de las aguas de que Rosellón se sir​ve, y que al predio riberano de la actora le deja llegar una parte.

Si esa parte no es la que en cantidad le corresponde al predio in​ferior, ha debido demostrarse en el curso del proceso, pero no se hizo así, y el Juez carece de elementos ilustrativos al respecto. Antes bien, la parte demandada sostiene que si ese punto fuera a esclarecerse, se encon​traría que el predio riberano tiene agua más que suficiente para los fines del art. 892, puesto que le sobra para reexpedir una por​ción para el predio de Andalucía. Y como la cuestión relativa al derecho de propiedad de este otro predio sobre una parte inde​terminada de aguas de La Ayurá no está sub-judice ante la Corte, no es posible estu​diar si el quantum de las aguas que el Mu​nicipio dejó es la parte a que alude el art. 893, numeral 3º, frente también a las necesidades del predio de Andalucía. La otra excepción, de prescripción o pér​dida del derecho que se reclama por el trans​curso del tiempo, y la correlativa de pres​cripción adquisitiva a favor de los deman​dados, carece de objeto estudiarlas en cuan​to al Municipio de Envigado.

En lo que ata​ñe a Rosellón, cabe notarse: La obligación del dueño del predio superior de volver el sobrante de aguas al cauce acostumbrado es inherente e inseparable del derecho a ser​virse de ellas que le reconoce el art. 892 y en su caso el 894 del C. C. La prescripción de ese derecho sui-géneris no es a favor sino en contra del predio superior.

Y si cupiera, ella, la prescripción, se consumaría tal como el derecho la limita, es decir, siempre con la obligación de volver el sobrante. Es, pues, inaceptable esta alegación. En cuanto a esta porción del sobrante, que, según los autos, equivale más o menos a una cuarta parte y que Rosellón deja co​rrer en dirección al cauce de La Ayurá, según la inspección ocular, "va a caer a co​rrederos de la quebrada sin que llegue a su lecho principal".

Esta manera de devolver el sobrante es nominal y no efectiva, no im​plica el cumplimiento eficaz de la obligación que tiene el dueño de la heredad superior de hacer volver el sobrante al acostumbrado cauce a la salida del fundo, obligación que le impone el art. 892 del C. C., y que no puede entenderse cumplida sino cuando efec​tivamente el sobrante de las aguas vuelve al cauce.

Hasta cierto punto puede decirse que esa obligación no es pasiva, no es la de dejar correr, sino activa, la de hacer vol​ver el sobrante al cauce acostumbrado. Na​turalmente, si la fábrica de Rosellón se li​mita a dejar correr las aguas por correderos de la quebrada que no llegan a su lecho prin​cipal, no está cumpliendo su obligación en la forma eficaz que prevé la ley, y a ello se proveerá en la parte resolutiva de la senten​cia. En el juicio no ha habido contradicción sobre la propiedad de los predios alindados en los puntos 1° y 2º de la demanda.

Por lo expuesto, la Corte Suprema, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, casa parcialmente la sentencia del Tribunal Superior de Medellín de fecha 30 de abril de 1934, en cuanto ab​suelve a los demandados de las peticiones subsidiarias (segunda y tercera de la de​manda de instancia), y en su lugar resuel​ve: a)—En cuanto a la petición segunda: La señora Mercedes Saldarriaga v. de Botero, mujer viuda, mayor y vecina de Medellín, como dueña del lote riberano de la corriente o quebrada de La Ayurá, alindado así: "Por el frente, con la calle pública que gira para el Retiro; por un costado, con la quebrada Ayurá; por la cabecera, con terrenos de Ri​cardo Uribe y Manuel S. Arango; y por el otro costado, con propiedad de la sucesión de Eulogio Díaz y terrenos de Pedro P. Gon​zález", tiene derecho al uso conveniente de las aguas de dicha corriente en los términos y para los fines del art. 892 del C. C. Que​dan a salvo los derechos que tenga en rela​ción con los predios inferiores. b)—En cuanto a la petición tercera: La compañía de Tejidos de Rosellón, dueña del predio riberano de La Ayurá alindado en el hecho décimo de la demanda, tiene la obli​gación de hacer volver al cauce natural de La Ayurá, a la salida de ese predio, el so​brante de las aguas que dicha compañía to​ma del riachuelo y usa en la fábrica, así: respecto de la parte del sobrante (más o menos una tres cuartas partes, según los autos), que a la salida de la fábrica capta el Municipio de Envigado para llevarlas a esa población, se reconoce que Rosellón cum​ple con aquella obligación en la forma en que lo está haciendo, mientras el Municipio tome, como está tomando, esa parte para las necesidades de los habitantes de Envigado: respecto de la otra porción del sobrante (más o menos una cuarta parte, según los autos) que Rosellón deja correr hacia el cau​ce de La Ayurá, Rosellón está obligado a encauzar eficazmente las aguas que compo​nen esa porción del sobrante en forma que realmente implique su devolución al acostumbrado cauce de La Ayurá a la salida del predio de Rosellón, lo cual hará dentro de los, noventa días posteriores a la ejecución de este fallo. c) — Quedan así reformadas las sentencias del Juez y del Tribunal. d) — No se hace condenación en costas procesales.

Notifíquese, publíquese, cópiese e insértense en la GACETA JUDICIAL. Eduardo Zuleta Ángel, Liborio Escallón, Ricardo Hinestrosa Daza, Juan Francisco Mújica, Antonio Rocha. El Conjuez, Alberto Suárez Murillo. Pedro León Rincón, Srio. en ppd.