CORTE SUPREMA DE JUSTICIA J.A.A.P. C-4100131030011994-7356-02 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: Dr. JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Bogotá, D. C., veinticinco (25) de febrero de dos mil cinco (2005). Referencia: Expediente C-4100131030011994-7356-02 Decídese el recurso de casación que interpuso la sociedad Central Hidroeléctrica de Betania S. A. “CHB”, respecto de la sentencia de 12 de septiembre de 2000, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Civil-Familia-Laboral, en el proceso ordinario de Edgar Fierro Ramírez contra la recurrente.

ANTECEDENTES 1.- En la demanda que originó el proceso, el demandante solicita que se declare que la sociedad demandada es civilmente responsable de los perjuicios causados a raíz de la creciente del río Magdalena, ocurrida los días 6, 7, 8 y 9 de julio de 1989, que originó su desbordamiento, y como consecuencia, que se le condene a pagar por dicho concepto la suma de $18.120.000.oo, con la “ devaluación y corrección monetaria ”. 2.- Las pretensiones se fundamentan en que los cultivos de arroz y maíz tecnificado que el demandante había establecido en los predios de su propiedad, los cuales identifica, fueron destruidos en su totalidad debido a los hechos relatados, como consecuencia directa de la “ inadecuada y negligente regulación del nivel de las aguas ” por parte de la demandada en la “ represa de la CENTRAL HIDROELECTRICA DE BETANIA ”, construida para “ generar energía eléctrica ”, porque no obstante las directrices señaladas en los manuales para su operación, producida la “ creciente ” del río Magdalena, el embalse “ se encontraba 0.80 metros por debajo del nivel normal máximo ”. 3.- Constituida la relación procesal, la sociedad demandada se opuso a las pretensiones y negó los hechos, argumentando que la causa de los perjuicios que se demandan es fruto de un fenómeno natural que la libera de responsabilidad, como son las crecientes de gran magnitud que en la época se presentaron, y que gracias al “ manejo adecuado, técnico y oportuno de las compuertas ” se redujo el máximo de 4.200 metros cúbicos por segundo de agua recibida, a 2.900 metros cúbicos segundo de agua desembalsada, mermándose así la capacidad destructora del río aguas abajo del embalse. 4.- Tramitado el proceso, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Neiva, mediante sentencia de 2 de julio de 1997, acogió las pretensiones de la demanda.

Decisión que por vía de apelación el Tribunal confirmó en el fallo recurrido en casación. LA SENTENCIA IMPUGNADA 1.- En el análisis de los elementos de la responsabilidad demandada y su prueba, el Tribunal los tuvo por acreditados. La culpa de la sociedad demandada, porque como la actividad social que desarrollaba, “ generar y comercializar energía ” y a “ administrar, operar y mantener directa o indirectamente la central hidroeléctrica de Betania y sus obras afines o complementarias ”, calificaba como peligrosa, el demandante se encontraba exonerado de demostrar dicho requisito.

El daño, con la inspección judicial que se practicó el 5 de septiembre de 1989, diligencia en la cual se constató los vestigios de inundación de los cultivos de algodón y maíz tusa en el inmueble de marras, “ tales como pequeñas palizadas, arenilla, barro y el cultivo en su totalidad bañado por dichas aguas, hallándose el terreno paralelo al río pero a una altura aproximada de 6 metros sobre el caudal normal ”.

El estado de los cultivos para la época de la inundación, 6, 7, 8 y 9 de julio de 1989, en cuanto que la cosecha de algodón y maíz era buena y que estaba próxima a recolectar, amén de que se perdió en su totalidad, con los testimonios de José Yeris Cardozo García, Alfredo Ramírez Tovar, José Manuel Pérez y Luis Felipe Bermúdez Quintero. El nexo causal entre el daño y la culpa presunta de la sociedad demandada, con el comunicado del HIMAT de 11 de julio de 1989, el cual transcribe, el memorando de 13 de julio del mismo año emanado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, y el informe del Fondo Nacional de Proyecto de Desarrollo sobre aprovechamiento múltiple del río Magdalena.

Si bien estos medios demuestran que el incremento del caudal se debió a las fuertes precipitaciones, de todas formas acreditan la falta de previsión de la sociedad demandada para detectar las crecientes aguas arriba del embalse, al no disponer de los recursos técnicos y científicos con ese propósito, pese a que fueron recomendados a partir de 1983.

De ahí que luego de las crecientes e inundaciones de 1989 se sugirió aumentar el colchón de amortiguamiento en la época de mayor estiaje y reiterar los puestos de control en la cuenca alta de la represa. 2.- En cuanto a la fuerza mayor, enarbolada como eximente de responsabilidad, el Tribunal consideró que la antedicha “ falta de previsión ” dejaba la excepción sin piso, porque si la sociedad demandada tenía conocimiento del aumento del caudal del río durante ese período del año, aunque en porcentajes menores, según estudios previos realizados, no se trataba de un acontecimiento imposible de resistir. 3.- En lo demás, el Tribunal centró su atención en la cuantía y actualización de la condena, teniendo como base el avalúo del algodón y maíz tusa efectuado en 1989.

EL RECURSO DE CASACION Con fundamento en la causal primera de casación, dos cargos formula la recurrente contra la sentencia compendiada, los cuales serán resueltos en el orden inverso propuesto, porque el segundo es totalizador. CARGO SEGUNDO 1.- Denuncia la violación indirecta de los artículos 1º de la ley 95 de 1890, 2341, 2342, 2343 y 2356 del Código Civil, 8º de la ley 153 de 1887, 16 de la ley 446 de 1998, 174, 175, 177, 187, 217, 233, 234, 237, 241, 244, 246 y 307 del Código de Procedimiento Civil, como consecuencia de errores de hecho probatorios. 2.- De un lado, al apreciar erróneamente el documento “ Aprovechamiento Múltiple del río Magdalena ”, el manual de operación del embalse, el memorando del jefe de la Oficina para la Atención de Desastres y la comunicación del HIMAT de 11 de julio de 1989, y de otro, al dejar de valorar el documento de control de crecientes de la represa, el dictamen pericial sobre el manejo de la misma y el certificado del IDEAM.

Lo anterior, por haber tenido “ por demostrado, sin estarlo ”, que la falta de previsión estructuraba el nexo causal, lo cual excluía la fuerza mayor como eximente de responsabilidad, cuando no sólo aparece probado que todo se debió al fenómeno pluvial que se presentó en la zona, sino que la sociedad demandada “ amortiguó el impacto de la creciente natural del río Magdalena ”, “ aguas arriba del embalse ”, y “ aminoró los daños que se hubieren podido suceder aguas abajo ”. 3.- En cuanto a las fuertes precipitaciones, aguas arriba de la represa, el memorando del Jefe de la Oficina Nacional para la Atención de Desastres y el oficio que el Director del HIMAT envió al Ministro de Agricultura, donde se consigna que la creciente, con caudales de 4.200 m3/seg, es la “ máxima histórica registrada en 31 años y estadísticamente catalogada como de 1 en 100 años ”.

En concordancia, el documento “ Control de Crecientes ” sobre que los aportes de agua del río Magdalena a la represa, “ superó caudales de 3.500 m3/seg ”, en su orden, 3.064, 3.555 y 2.398 m3/seg, el 6, 7 y 8 de julio de 1989. Sobre que la demandada amortiguó el impacto de la creciente, el memorando del Jefe de la Oficina Nacional para la Atención de Desastres, el cual da cuenta que los caudales aguas arriba del embalse fueron del orden de 4.200 m3/seg y las descargas de 2.900 m3/seg, por lo que se pudo “ amortiguar aproximadamente el 50% de la creciente ”.

Así mismo, el documento Control de Crecientes, en cuanto demuestra que las cargas de agua de la represa fueron mayores que las descargas durante el 6, 7 y 8 de julio de 1989. Por último, el dictamen pericial relativo a que sin la represa “ no se había podido amortiguar la creciente que se presentó y los daños por inundación habrían sido mayores ”. 4.- Concluye la recurrente que imputada la causa de los daños a los presuntos incumplimientos del manual de operaciones del embalse, el Tribunal se equivocó porque no propició la creciente del río Magdalena ni su desbordamiento.

Al contrario, la represa sirvió de amortiguamiento de la avalancha natural, en más de 1000 m3/seg, a la postre la causa determinante del desastre. Distinto es que se “ hubiera desbordado el río porque la presa dejó evacuar mayor cantidad de agua a la que ingresó, lo cual no sucedió ”. Con todo, si hubiere incurrido en culpa, por haber incumplido el manual de operación, ese hecho no sería el que originó el daño, “ porque el fenómeno natural sobre el río Magdalena tenía por sí solo la potencialidad de causarlo ”.

CONSIDERACIONES 1.- El cargo parte de considerar que el Tribunal no sólo omitió verificar en el proceso que el desbordamiento del río Magdalena y la anegación de los predios ribereños, con las consecuencias dichas, aguas abajo de la represa, tuvo como causa las fuertes precipitaciones, extraordinarias por lo demás, que se presentaron en la cuenca alta del mencionado río, sino también que las crecientes que el fenómeno natural originó, arriba del embalse, fueron amortiguadas, amén de que por sí solas tenían la potencialidad de causar el daño, independientemente de su manipulación. 2.- Diciéndose en la sentencia que, para la época de los hechos, las “ lluvias que causaron el incremento del caudal del río Magdalena (…), no fueron producidas por la demandada ”, esto denota que el Tribunal reconoció el acaecimiento del fenómeno pluvial y el consecuente incremento del caudal del río, aguas arriba de la represa.

Ahora, como esos hechos el sentenciador los extrajo del memorando del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República de 13 de julio de 1989, del oficio del HIMAT de 11 de julio del mismo año, y del estudio financiado por el Fondo Nacional de Proyecto de Desarrollo sobre aprovechamiento múltiple del río Magdalena, se descarta por completo que sobre el particular tales medios hayan podido ser tergiversados. 3.- Fijado, como se encuentra, que el fenómeno pluvial, catalogado como el máximo histórico registrado en 31 años y de ocurrencia “ 1 en 100 años ”, fue el que incrementó la creciente en la cuenca alta del río Magdalena, en el orden de los 4.200 m3/seg, el problema quedaría reducido, entonces, a establecer si esos hechos incidieron, aguas abajo del embalse, en el desbordamiento del citado río y en la consecuente anegación de los predios ribereños, amén de la pérdida de cultivos y demás. Según el Tribunal, conforme a la prueba recaudada, a la sociedad demandada le correspondía “ detectar las crecientes aguas arriba del embalse ”, manteniendo “ puestos de observación ” y disponiendo de los “ recursos técnicos y científicos correspondientes ” para tal efecto, recomendados inclusive desde 1983, pero que empezaron a implementarse después de la inundación. Esto porque como tenía conocimiento del “ aumento o incremento de las lluvias en el período aludido conforme a los estudios previos realizados que recogieron la realidad meteorológica de la región ”, esos “ recursos técnicos y científicos ” habrían permitido adopotar las medidas necesarias para “ evitar las inundaciones consecuenciales ”.

Tanto es así que a partir del “ acaecimiento de las lamentables crecientes e inundaciones de 1989 ”, se recomendó “ aumentar el colchón de amortiguamiento del embalse durante los meses de mayor estiaje y mantener puestos de observación aguas arriba, como se determinó en la reunión de que da cuenta el memorando del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República ”. 4.- Lo dicho pone de presente que la conclusión sobre la “ falta de previsión ”, y por ende, la improsperidad de la “ fuerza mayor como eximente de responsabilidad ”, el Tribunal la atribuyó al “ conocimiento ” que tenía la sociedad demandada sobre que la época de los hechos estaba comprendida entre la de mayor estiaje, pese a lo cual dicha sociedad no dispuso de los recursos técnicos y científicos recomendados por los organismos competentes para detectar las crecientes aguas arriba de la represa.

Ahora, definida la fuerza mayor o el caso fortuito, como “ el imprevisto a que no es posible resistir ”, según el artículo 1º de la Ley 95 de 1890, es claro que entendiendo por imprevisto el hecho que, en circunstancias ordinarias, no es factible contemplar con antelación, y por irresistible la imposibilidad de evitar que ocurra y superar sus consecuencias, en el caso lo que se puede catalogar de imprevisto e irresistible son las precipitaciones de la gravedad ocurrida, porque aparte de que el suceso no se puede imputar a la sociedad demandada, ésta tampoco podía evitarlas.

Lo mismo, empero, no puede predicarse de las crecientes ocasionadas por ese fenómeno, las cuales sí eran previsibles, inclusive superables, no sólo porque las épocas de mayor estiaje eran conocidas, sino porque existían recursos técnicos y científicos para detectarlas. Así lo prohijó la Corte en un caso similar, al decir que si el “ acervo probatorio inobjetado, pues al punto los reproches que vienen formulados en el cargo no combaten su autenticidad, muestra lo que el Tribunal remarcó, esto es, que la hidroeléctrica desatendió su propio manual de funciones de la presa ( ), y que era de urgente necesidad la instalación de alarmas, no hay forma de emplazar al sentenciador de contraevidente por descartar el eventual rompimiento del nexo de causalidad, cuando lo cierto es que con vista en dichos medios probatorios puede desgajarse lógicamente esa conclusión ” (sentencia 036 de 27 de marzo de 2003).

En esas circunstancias, el ataque debió enfilarse a poner de presente que en el proceso sí se demostró que la demandada había dispuesto los “ recursos técnicos y científicos correspondientes ” en orden a “ detectar las crecientes aguas arriba del embalse ”. Pero como sobre el particular ningún error probatorio denunció la recurrente, la comentada conclusión sigue enhiesta, dada la presunción de legalidad y acierto con que arriba la sentencia al recurso de casación. 5.- En cuanto que durante el período de marras el agua desembalsada fue inferior a la embalsada, lo cual denota diligencia en la manipulación de las aguas represadas, según se sostiene en el otro aparte del cargo, cabe precisar que, contrario a lo que se afirma, así el Tribunal no haya aludido al tema, dicha manipulación, aparte de excluir una causa extraordinaria, como quedó dicho, también incidió en el desbordamiento del río aguas abajo y en la anegación de los predios ribereños, por lo que se descarta cualquier error probatorio sobre el particular.

Si las descargas, en efecto, en la época de los hechos, fueron menores que las cargas, en niveles máximos, aquéllas del orden de 4.200 m3/seg, y éstas de 2.900 m3/seg, los desembalses fueron extraordinarios, como lo da cuenta el informe del HIMAT. Así, durante la estación de invierno, comprendida en el período mayo-noviembre, el embalse se encontraba, antes de la creciente, 60 centímetros aproximadamente por debajo de la cota de rebose (561.10), lo cual significa que sólo tenía una capacidad reguladora de 60 millones de metros cúbicos de agua, cuando siempre se ha recomendado que se debe operar, durante esa misma estación, en la cota 559.10, es decir, “ 2 metros por debajo de la cota de rebose ”, para permitir regular 200 millones de metros cúbicos de agua.

Lo anterior lo acepta la sociedad demandada en oficio de 14 de julio de 1989 que dirigió al Procurador Regional, al manifestar que del análisis y evaluación de la “ creciente última presentada ”, aumentaría a “ 2 metros el colchón de seguridad, para lograr mejorar el control de crecientes inclusive como las del 7 de julio ”. El mismo Manual de Operación del Embalse recomienda que “ Antes de finalizar el verano se debe procurar como política, descender y mantener el embalse alrededor de la cota 559.50, lo que permitirá durante el invierno, con una generación máxima equivalente a los caudales de ingreso, conservar una capacidad de embalsamiento del orden de 110 millones metros cúbicos, que permite almacenar crecientes normales con picos del orden de los 3.500 m3/s, sin descargar aguas por los vertederos si se está generando simultáneamente ”.

Además, el documento control de crecientes muestra cómo antes de iniciarse la creciente de la época, el nivel del embalse, a las 24 horas del 4 y 5 de julio de 1989, se encontraba en la cota 560.45 y 560.28, respectivamente, es decir, por encima de la cota prevista en el Manual de Operación y de la recomendada por el HIMAT. Lo significativo es que, según las cifras que se consignan en ese documento, sólo después de las catorce horas del día 6 de julio de 1989, se empezaron a abrir las compuertas. 6.- El cargo, entonces, no prospera.

CARGO PRIMERO 1.- Acusa la sentencia por haber violado las mismas normas citadas en el cargo anterior, producto de errores de hecho en la valoración probatoria. 2.- Manifiesta la recurrente que al apreciar la inspección judicial de 5 de septiembre de 1989, el dictamen pericial evacuado en la misma diligencia y los testimonios de Alfredo Ramírez Tovar, José Yeris Cardozo García, Luis Felipe Bermúdez, José Manuel Pérez y Carlos Alfonso Vega, el Tribunal tuvo por establecido, sin estarlo, la ocurrencia del daño, y no dio por probado, estándolo, que no existía certeza sobre la dimensión del daño. 2.1.- El dictamen pericial, porque sus afirmaciones son hipotéticas, pues no contienen “ explicaciones, ni razones técnicas, científicas o económicas de sus conclusiones ”.

El medio fue practicado a los dos meses de los hechos y esto descarta los “ análisis cuantitativos y cualitativos sobre los daños ”. Además, ningún elemento se consideró para concluir que en el terreno habían cultivadas 20 hectáreas de maíz y 22 de algodón, y que de 77 toneladas de algodón se dejaron de recolectar 56 y de maíz se perdieron 60, menos concepto técnico sobre que en la época la tonelada de algodón tenía un valor de $245.000.oo y la de maíz de $90.000.oo.

Si aprecia “ correctamente ” la prueba, el sentenciador habría desechado la “ valoración de los presuntos daños ocasionados al demandante, como quiera que sus conclusiones carecen de cualquier análisis científico, o estudio técnico o económico que las soporte, violando las disposiciones…que exigen tales requisitos para su eficacia probatoria ”. 2.2.- Los testimonios citados, porque si se aprecian “ correctamente ”, el Tribunal “ habría entendido que dichos testimonios no constituyen prueba de la dimensión y cuantía de los daños, pues en ninguno de ellos se hace alusiones sobre ese particular ”.

De otra parte, si los testimonios fueron recibidos a los siete años de las inundaciones, el fallador debió cuestionarse “ cómo una persona, después de tanto tiempo, puede recordar espontáneamente algunos hechos, con inusitada y sospechosa precisión ”. Una declaración en esas circunstancias “ no puede merecer confianza y dar al juez certidumbre sobre los acontecimientos ”. 3.- Expresa el recurrente que como ninguna de las pruebas tiene la virtualidad de dotar “ certeza absoluta ” sobre la ocurrencia del daño y su cuantía, carga probatoria que en todo caso se encontraba en cabeza del demandante, la sentencia ha debido ser absolutoria.

CONSIDERACIONES 1.- Enfilado el ataque a desvirtuar las conclusiones del Tribunal, relativas a que tuvo por acreditado, sin estarlo, el daño y la cuantía del mismo, conviene precisar que para que el cometido señalado tenga ocurrencia, los errores de hecho en casación deben revestir las características de manifiestos y trascendentes. Así mismo, que como el anotado recurso no es idóneo para replantear un nuevo examen del elenco probatorio, precisamente por su carácter extraordinario, los errores de hecho no pueden estructurarse sobre la base de planteamientos que tienden a disentir de la apreciación probatoria efectuada, porque valorar pruebas con arreglo a los dictados de la sana crítica, es facultad que compete privativamente a los sentenciadores de instancia. Además de identificar el error, se requiere de algo más, como es demostrarlo, labor que se cumple indicando en forma precisa en qué consiste la infracción y su incidencia en la decisión final.

Si se denuncia el yerro pero no se prueba, la Corte tiene explicado que el recurrente “ se queda, por decirlo así, en el umbral, sin traspasar la puerta de entrada al recurso mismo ” (Auto No. 075 de 9 de abril de 1999, CCLVIII-340, reiterando XLVI-205). 2.- Confrontadas las anteriores directrices con el contenido de la acusación, al rompe se advierte que se incumplió la carga de demostrar los errores probatorios que se le imputan al Tribunal, porque el recurrente simplemente se limitó a manifestar que los medios que menciona no demostraban los hechos investigados. 2.1.- Aunque es cierto que los testimonios a que se alude fueron recibidos a los siete años de ocurridos los hechos, lo que se dice de los mismos es que el sentenciador “ no debió otorgar plena credibilidad a sus versiones, debiéndose cuestionar, por el contrario, cómo una persona, después de tanto tiempo, puede recordar espontáneamente algunos hechos, con inusitada y sospechosa precisión ”.

Luego, si ese es el sentido que, según el recurrente, debió atribuirse a la prueba testimonial, claramente se nota que la crítica que se lanza se quedó a mitad de camino, porque no sólo se imponía evidenciar la mendacidad de los testigos, sino también confrontar su contenido con las otras probanzas que los desmentían, todo lo cual fue omitido.

Como lo explicó la Sala en la sentencia citada, tildándose de sospechosos los testigos, “ no obstante lo perentorio y grave de reproche semejante ”, al recurrente le correspondía precisar “ en dónde radica la mendacidad de dichos declarantes, amén de una confrontación entre esos medios y los que a la postre los desmienten ”. 2.2.- Lo mismo cabe predicar del dictamen pericial, porque la recurrente no pasó de formular algunos interrogantes sobre su práctica, inclusive sin darles respuesta, omitiendo, como era su deber, analizar su contenido, en cuanto a la firmeza, precisión y calidad del trabajo, para así mostrar cómo, contrariamente a lo afirmado por el Tribunal, dicha pericia “ no contiene explicaciones, ni razones técnicas, científicas o económicas de sus conclusiones ”. 3.- Por lo demás, dejando a un lado el acaecimiento de las inundaciones como consecuencia del desbordamiento del río Magdalena, pues es un hecho pacífico del proceso, los testigos sí relatan en forma responsiva la existencia de los cultivos, en las extensiones de que habla el libelo, y a su destrucción total.

Carlos Alfonso Vega, por haber elaborado, el 11 de julio de 1989, el informe técnico con destino al Banco Ganadero. Alfredo Ramírez Tovar, José Yeris Cardozo García y José Manuel Pérez Ramírez, por ser vecinos y trabajadores de la región, incluso el último contiguo al lote del demandante, y Luis Felipe Bermúdez Quintero, porque era el asistente técnico de los cultivos.

De otra parte, el juez de la inspección judicial anticipada, practicada inclusive con citación de la parte demandada, constató que los cultivos de algodón y maíz tusa estaban “ bañados ” por las aguas del río Magdalena, al encontrar vestigios sobre el particular, “ tales como pequeñas palizadas, arenilla, barro ”. Por lo mismo, si el perito verificó esos hechos, pues fue designado en la diligencia, no se concibe cómo el análisis cualitativo y cuantitativo sobre los daños hay que descartarlo, menos cuando el dictamen no fue objetado. 4.- En ese orden de ideas, el cargo no se abre paso.

DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 12 de septiembre de 2000, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Civil-Familia-Laboral, en el proceso ordinario de Edgar Fierro Ramírez contra la Central Hidroeléctrica de Betania S. A. “CHB”.

Las costas causadas corren a cargo de la parte demandada recurrente en casación. Tásense. Cópiese, notifíquese y devuélvase oportunamente al Tribunal de origen. PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO (En permiso) CESAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 7 18