101014SISSIEWmism~„ ESCRITURA PUBLICA. Nulidad La falta del requisito formal del Instrumento Público consistente en no haberse tomado la huella dactilar del compareciente que no sabe o no puede firmar, constituye vicio de nulidad absoluta, declarable de oficio cuando se ha integrado cabalmente el contradictorio Corte Suprema de Justicia.— Sala de Ca- sación Civil.— Bogotá, D. E., enero vein- ticinco de mil novecientos ochenta y tres.

(Magistrado ponente: Doctor Germán Gi- raldo Zuluaga). Se decide el recurso de casación inter- puesto por la parte demandante contra la sentencia del 12 de agosto de 1981, profe- rida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, al desatar la segunda instancia en este proceso ordinario promo- vido por Segunda Palacios Mena y otros contra Isabel Renteria García. El litigio 1.

En demanda adicionada que fue ad- mitida por auto del 16 de julio de 1979 del Juzgado Civil del Circuito de Quibdó, Segunda Palacios Mena y Martina y Carlos Cuesta Mena, obrando como herederos de José Cornelio Mena, convocaron a pro- ceso ordinario de mayor cuantía a Ana Isabel para que se declarase la nulidad de la Escritura número 209 otorgada ante el notario de Quibdó el 22 de agosto de 1972, por medio de la cual Segunda Palacios Mena dijo vender a la demandada el in- mueble que allí se describe lo mismo que en la petición primera; para que, conse- cuencialmente, se la condenase a restituir ese bien a los herederos de José Cornelio Mena, y para que se disponga la cancela- ción de dicho instrumento y la de su re- gistro.

Como hechos de la causa petendi se adujeron los siguientes, en resumen: Que en pago de gestiones que a su nom- bre hicieron Antonio Heraclio Maya y su dependiente Aurelio Rivas Mosquera, Se- gunda Palacios Mena recibió de éstos la propuesta de que les otorgara escritura de enajenación de un pequeño lote de terreno situado en la esquina derecha de la vía de penetración al barrio El Jardín de Quibdó; que esta negociación no se realizó porque Rivas Mosquera reclamó una porción ma- yor a la inicialmente convenida; que "cuan- do nadie lo esperaba por inexistencia de antecedentes lógicos para poder llegar a ese otorgamiento, Ana Isabel Rentería García, la ilegítima de Aurelio Rivas Mos- quera hizo una intempestiva aparición con la Escritura Pública número 209 del, 22 de agosto de 1972", en que Segunda Pa- lacios Mena, a pesar de figurar como pre- sunta vendedora, jamás participó en su elaboración o contenido, ni prestó el con- sentimiento para la misma, desde luego que en ella no estampó sus huellas dacti- lares, como lo exige la ley; que todo se debió a una trama dolosa; que la men- cionada escritura es nula.

Con oposición expresa de la deman- dada se adelantó la primera instancia que culminó con sentencia que dispone: "1? Declarar probada la excepción de prescripción de la acción de nulidad soli- citada por los demandantes, propuesta por el doctor Bernardino Becerra Rodríguez en el escrito de contestación de la de- manda. 24 GACETA JUDICIAL N? 2411 Niéganse las declaraciones solicita- das en la demanda.

Condénase en costas a los deman- dantes. Tásense". Apelada esta decisión por la parte de- mandante, el Tribunal Superior del Dis- trito Judicial de Quibdó la confirmó ínte- gramente, por medio de su fallo del 12 de agosto de 1981, cuya parte resolutiva dice: "1? Confirmase, en todas sus partes la sentencia originaria del Juzgado Unico Ci- vil del Circuito de Quibdó de fecha y pro- cedencia anotadas, que ha sido materia de apelación. "29 Condénase en costas a la parte de- mandante".

Entonces la misma parte apelante in- terpuso el recurso de casación. Fundamentos de la sentencia recurrida Luego de transcribir los hechos y peti- ciones de la demanda y de historiar los distintos pasos del proceso, el ad quem expresa que la pretensión principal dedu- cida por los demandantes, como lo han confirmado sus apoderados, es la de nuli- dad absoluta de la Escritura número 209 precitada, que se funda en el hecho de que la vendedora Segunda Palacios Mena, a pesar de consignarse en el cuerpo del ins- trumento que no sabía leer ni escribir, no estampó sus huellas digitales al término de la escritura mencionada.

Dice después el Tribunal que esta omisión, plenamen- te probada, no vicia de nulidad el título es- criturario, sino que constituye una irregu- laridad sancionable administrativamente, pues no viola ninguna de las modalidades del artículo 99 del Decreto 960 de 1970, ya que la otorgante estuvo presente en la notaría cuando se otorgó la Escritura nú- mero 209 y rogó a un testigo que firmara en su nombre.

De todo lo anterior concluye el Tribu- nal que "no demostrada por la demandan- te la causal de nulidad absoluta o no sien- do tal la que alegó, sus pretensiones no pueden tener éxito y las decisiones del in- ferior deben ser confirmadas". La demanda de casación Con fundamento en la causal primera, la recurrente formula cargo único, que hace consistir en "violación directa" por haber "dejado de aplicar" los artículos "1740 y 1741, 762 numerales 1, 2 y 3; 964, 1502 del Código Civil; artículo 29 Ley 50 de 1936; artículos 13, 24, 35, 39 y 99 num. 2, 3 y 5 del Decreto 1960 (sic) de 1970, capítulo II, título XXI Código de Proce- dimiento Civil, artículo 251, numerales 2 y 3 ibídem; artículo 69 Ley 69 de 1945".

Dice el recurrente que las normas cita- das se violaron porque "el fallador dejó de atender estas disposiciones para poder fallar jurídicamente y se sirvió parcial- mente, apenas, de las mismas"; y que "por el contrario debió haber aplicado en toda su integridad las disposiciones anotadas". A continuación analiza el censor el que- branto de las normas precitadas y mani- fiesta que es absoluta y no relativa la nulidad que padece la Escritura 209, por- que la presunta vendedora no estampó sus huellas digitales, y que, además, existe una falsedad del instrumento, porque no fue realmente otorgado por Segunda Palacios Mena, ya que no rogó al testigo que dijo firmar a petición suya; que, finalmente, la presunta vendedora "no consintió en dicho acto de otorgamiento de la Escritura Pú- blica número 209; que por lo mismo su consentimiento hipotético no es válido por- que adolece de un vicio sustancial como el regulado por los artículos 24, 39, 99 en sus numerales 2, 3 y 5 del Decreto 960 de 1970".

IV Consideraciones de la Corte Como quiera que la sentencia del Tribu- nal, según se desprende de las transcrip- ciones hechas al resumirla, confirmó ín- tegramente la del juez a quo, resulta evi- dente que en ella se tomaron diferentes resoluciones: por la primera, se declaró probada la excepción de prescripción de la acción de nulidad propuesta por la de- mandante y por la segunda, se negaron las declaraciones solicitadas en la demanda.

N? 2411 GACETA JUDICIAL 25 Es decir que, con relación a la primera, el Tribunal dio aplicación a los preceptos que establecen la prescripción de las ac- ciones y que, relativamente a la segunda, dejó de aplicar las normas que consagran la nulidad de los actos jurídicos en gene- ral y de las escrituras públicas, lo mismo que las que, pronunciada judicialmente una nulidad, dan derecho a las partes para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el contra- to nulo, y las que, en el mismo evento, conceden acción reivindicatoria contra ter- ceros poseedores.

Comparando, pues, lo decidido por el Tribunal y lo que es objeto de impugna- ción por parte de los recurrentes, al rom- pe se advierte que quedó por fuera del ataque lo relativo al reconocimiento de la excepción de prescripción, suceso que lleva al traste la demanda de casación, pues aun en el caso de que el cargo lan- zado fuera fundado, la sentencia no podría casarse, desde luego que permaneciendo incólume la declaración atinente al reco- nocimiento de la prescripción de la acción, no podría acoger la pretensión de los de- mandantes.

De otro lado, el cargo tampoco podría prosperar, porque, no obstante que se for- mula por vía directa, todo su desarrollo se hace por la indirecta, ya que continua- mente se separa de las conclusiones a que en la apreciación y valoración de las prue- bas llegó el Tribunal. La vía directa su- pone necesariamente la conformidad del censor con todos los planteamientos pro- batorios hechos por el fallador, por mane- ra que si aquél los contradice o se aparta de ellos, equivoca la vía escogida.

El Tribunal partió de que se probó ple- namente que Segunda Palacios había esta- do presente en el acto de otorgamiento de la escritura enjuiciada por nulidad y que había rogado a un testigo que firmara a su nombre; el censor, en cambio, alega lo contrario, con lo cual se desvía hacia los yerros de hecho y de derecho, propios de la vía indirecta.

Finalmente, se advierte que, si por vía simplemente de hipótesis, el cargo pudie- 3. Gaceta Judicial (Civil) ra ser acogido de tal suene que Mese po- sible casar la sentencia del Tribunal, la Corte, actuando ya como Tribunal de ins- tancia, no podría entrar a conocer del fon- do del proceso, pues versando éste funda- mentalmente sobre la nulidad de la escri- tura que recoge un contrato de venta, el contradictorio no estaría integrado debi- damente, pues no fueron demandados va- rios de los compradores.

En efecto, en el título (fls. 2 y 3 del cuaderno 3?) se dice que la venta se hace para Isabel Rentería y para sus hijos Teresa Rivas Jordán, Ana del Carmen Mosquera y Aurelio Segundo, Aurelio Tercero, Luis Aurelio y Ana Inés Rivas, quienes no fueron convocados al proceso y de los cuales Teresa es hoy ma- yor de edad, según se desprende del inser- to que se ve al final del folio 3.

No obstante todo lo dicho, la Corte en ejercicio de su función de unificar la juris- prudencia, expresa que, contrariamente a lo que sostuvieron los juzgadores de ins- tancia, no es cosa de poca monta la au- sencia, en la escritura pública, de la huella dactilar de un compareciente que no sabe o no puede firmar. Como pasa a explicarse brevemente, la falta de la huella equivale a omisión de un requisito formal del ins- trumento público, lo que constituye nuli- dad a voces con el artículo 1741 del Código Civil, en relación con el 99 del Decreto 960 de 1970.

En efecto: La última disposición citada es del si- guiente tenor: "Artículo 99. Desde el punto de vista formal, son nulas las escrituras en que se omita el cumplimiento de los requisi- tos esenciales en los siguientes casos: "3. Cuando los comparecientes no ha- yan prestado aprobación al texto del ins- trumento extendido. "5. Cuando no aparezca debidamente establecida la identificación de los otor- gantes o de sus representantes, o la firma de aquellos o de cualquier compareciente".

Como lo dice la parte inicial de este precepto, los casos allí enlistados generan 26 GACETA JUDICIAL N? 2411 nulidad de la escritura "desde el punto de vista formal", es decir porque las irregu- laridades taxativamente señaladas allí com- portan omisión del cumplimiento de re- quisitos esenciales o formalidades de las escrituras públicas.

No se remite a duda que si un otorgan- te o compareciente deja de firmar el ins- trumento otorgado ante notario, esa omi- sión lo hace nulo. Ahora bien, cómo se suple la firma de quienes no saben o no pueden firmar? La respuesta la da el artículo 39 del Decre- to premencionado: "Si alguno de los otorgantes no supiese o no pudiere firmar, el instrumento será suscrito por la persona a quien él ruegue, cuyo nombre, edad, domicilio e identifi- cación se anotarán en la escritura.

El otor- gante imprimirá a continuación su huella dactilar, de lo cual se dejará testimonio escrito con indicación de cuál huella ha si- do impresa". De modo pues, que son dos requisitos los que deben satisfacerse de conformidad con /a norma transcrita: 19 El instrumento debe ser firmado por la persona a quien el otorgante ruegue que lo suscriba, con anotación de su nombre, edad, domicilio e identificación. 2? El otorgante debe imprimir a conti- nuación su huella dactilar, de lo cual se dejará testimonio escrito con indicación de cuál fue la huella impresa.

Entonces, si de conformidad con lo que se dispone por el artículo 35, in fine, del mismo Estatuto del notariado, la firma de los otorgantes demuestra su aprobación, es menester concluir que, en el caso liti- gado en este proceso, no aparece que Se- gunda Palacios Mena haya firmado debida- mente la Escritura número 209 y que, por la misma razón, no prestó en la forma re- querida la aprobación a su texto, episodios que, al tenor del articulo 99 citado, cons- tituyen nulidad de la escritura y que por omisiones de formalidades propias de to- da escritura pública, permiten calificar el vicio como nulidad absoluta a voces con el artículo 1741 del Código Civil.

Esta nu- lidad, que se repite, es absoluta y no me- ramente relativa, no la puede decretar ahora oficiosamente la Corte, porque en este proceso no se integró cabalmente el contradictorio. V Resolución A mérito de lo expuesto, la Corte Supre- ma de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, no casa la sentencia de 12 de agosto de 1981, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, en este proceso ordinario de Segunda Pa- lacios Mena y otros frente a Ana Isabel Rentería García. Sin costas en el recurso de casación por- que el recurso dio lugar a rectificación doc- trinaria.

Cópiese, notifíquese, publíquese en la Gaceta Judicial, y devuélvase el expedien- te al Tribunal de origen. José María Es guerra Samper, con salvamento de voto; Germán Giraldo Zuluaga, Héctor Gómez Uribe, Humberto Murcia Bailén, Alberto Ospina Botero, Jorge Salcedo Segura. Rafael Reyes Negrelli, Secretario. ACLARACION DE VOTO Comparto la decisión proferida por la mayoría de la Sala en el sentido de no casar la sentencia impugnada en casación. Discrepo apenas en considerar que la omisión del requisito que para los otor- gantes de una escritura pública que no saben firmar establece el artículo 39 in fine del D. E. 960 de 1970 constituya mo- tivo suficiente para anular el instrumento y el acto jurídico que contiene.

No creo que la pretermisión de ese requisito, im- putable primordialmente al notario, pueda considerarse, como lo sostiene la Sala, en que el otorgante no prestó su aprobación al texto del instrumento extendido, o que no aparezca debidamente establecida la identificación de dicho otorgante. Sancionar con nulidad absoluta el no cumplimiento de una formalidad de esa clase que no es ni puede ser esencial, aten- ta gravemente contra la firmeza de los actos jurídicos y contra los efectos de una voluntad por lo demás libremente decla- rada por los comparecientes al acto.

Cuando el otorgante no sabe o no pue- de firmar, lo que la ley quiere es que se establezca clara e indudablemente su vo- luntad plasmada en el texto del instrumen- to, lo cual se cumple, a no dudarlo, en for- ma muy amplia, si en el texto del instru- mento se hace constar —como ocurrió en el presente caso— que el otorgante rogó al testigo que firmara en su lugar y que éste así lo hizo, previa su identificación ante el notario.

Y si este funcionario auto- rizó el instrumento, como ocurrió fue por- que al tenor del artículo 40 ibídem "con- sideró cumplidos todos los requisitos for- males del caso". En síntesis, la omisión del requisito de la huella dactilar que establece el citado artículo 39, no constituye, a mi juicio, mo- tivo de nulidad absoluta de la escritura ni del contrato que aquella contiene.

Fecha ut supra. José María Es guerra Samper. Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5