GACETA JUDICIAL Sentencia C – SC - 079 de 1936 SIMULACIÓN/ Características. “La simulación consiste, en líneas generales, en que se celebre ostensiblemente un acto o contrato, pero al mismo tiempo en que con la misma persona se celebro un acto secreto u oculto que adicione, modifique, altere en todo o en parte los efectos del acto ostensible llamado también público o aparente”.

REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 1918 y 1919 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PAMPLONA PETICIONARIO: María Elisa Tapias de Alvarado MAGISTRADO PONENTE: ANTONIO ROCHA DEMANDA DE NULIDAD DE UN CONTRATO—SIMULACION—DOCTRINA JURIDICA DE LA SIMULÁCION La simulación consiste, en líneas generales, en que se celebre ostensiblemente un acto o contrato, pero al mismo tiempo en que con la misma persona se celebro un acto secreto u oculto que adicione, modifique, altere en todo o en parte los efectos del acto ostensible llamado también público o aparente.

(Art. 1766 del C. C.). Corte Suprema de Justicia—Sala de Casación Civil Bogotá, noviembre veinticuatro de mil novecientos treinta y seis. Hechos Cuando la señora Maria Elisa Tapias de Alvarado era soltera, compró una casa de bahareque y teja ubicada en Cúcuta, por medio de la escritura Nº 96 otorgada en la Notaria 2° de esa ciudad el 1 de mayo de 1906.

La referida señora contrajo matrimonio el 10 de noviembre de 1920 con el señor Miguel Alvarado Sánchez. El Juez del Circuito de Cúcuta le concedió licencia para enajenarla en 1928. En uso de esa licencia, ella, con expreso consentimiento y comparecencia de su marido, vendió la casa al doctor Manuel José Vargas, por $ 4,000, el día 5 de octubre de 1928, por medio de la escritura Nº 928 otorgada en la Notaría 1 de Cúcuta, debidamente registrada el 13 de los mismos, bajo la partida N 928.

Ese mismo día 5 de octubre, por escritura Nº 929, registrada también el 13 bajo la partida N 930, el doctor Manuel José Vargas volvió a venderle la casa a la señora Tapias de Alvarado y a su marido, Miguel Alvarado Sánchez. A continuación, y también el referido día 5 de octubre de 1928, por escritura Nº 930, debidamente registrada el 13, Miguel Alvarado Sánchez recibió en mutuo del doctor Manuel A. Pineda —representado éste por su apoderado general que lo era el Banco de Colombia— la suma de $ 4,000, y en garantía hipotecaria dio la casa en cuestión. Basada en estos antecedentes, pero nada más que en éstos, la señora Tapias de Alvarado demandó judicialmente a su marido y a los doctores Vargas y Pineda para que se hicieran las siguientes declaraciones, que se transcriben textualmente: “Primera—Que son nulos, por causa de simulación, los contratos contenidos en 1as escrituras números 928 y 929 de cinco de octubre de mil novecientos veintiocho, de la Notaría 1º de este Circuito, que contienen los contratos por los cuales mi marido y yo, con autorización judicial, dimos en venta al doctor Manuel José Vargas, por la suma de cuatro mil pesos oro ($ 4,000) una casa de mi exclusiva propiedad, alinderada como más adelante se dirá, y por el cual el doctor Manuel José Vargas vende la misma casa dicha por la suma de cuatro mil pesos ($ 4,000) a mi marido, Miguel Alvarado S., y a mí, respectivamente.

Segunda—Que el contrato de mutuo a interés, por la suma de cuatro mil tesos oro, con garantía hipotecaria de la casa a que hacen referencia las escrituras 928 y 929 citadas, celebrado entre mi marido, señor Miguel Alvarado S., y el doctor Manuel A. Pineda, contenido en la escritura pública número 930 de la Notarla 1º de este Circuito, de fecha cinco de octubre de mil novecientos veintiocho, es nulo, principalmente, por carecer de licencia judicial para tomar, sobre bienes propios de la mujer casada, que el marido está en la obligación de restituir en especie, sumas de dinero con garantía hipotecaria, y subsidiariamente, por ser un contrato doloso, celebrado en perjuicio de la mujer casada.

Tercera. Que por consecuencia de la nulidad por simulación de que están afectados los contratos de compraventa contenidos en las escrituras públicas números 928 y 929 de 5 de octubre de mil novecientos veintiocho ambas de la Notaría 1º de este Circuito, es nulo consecuencialmente el contrato de hipoteca contenido en la escritura pública número 980, de cinco de octubre de 1928, de la Notaría 1º de este Circuito, por no ser el bien raíz hipotecado de propiedad del señor Miguel Alvarado S. Cuarta—Que en la celebración de los contratos de compraventa contenidos en las escrituras públicas números 928 y 929 de cinco de octubre de 1928 de la Notaría 1º de este Circuito, no hubo por una parte —en el primero— ni la facultad ni intención por parte de los vendedores de transferir el dominio y por parte del comprador la intención de adquirirlo, y en el segundo, no existió por parte de la sociedad conyugal Tapias de Alvarado la intención de adquirirlo.

Es decir, no hubo ni pudo verificarse en dichos contratos de compraventa la tradición. Quinta. —Que en el contrato de compraventa celebrado por medio de la escritura pública número 928 de la Notaría 1º de este Circuito, de cinco de octubre de mil novecientos veintiocho, no hubo por mi parte voluntad en transferir el dominio. Sexta.—Que todos los demandados, de consuno, están en, la obligación de restituirme, dentro del término que usted les señale, la casa objeto de esta demanda, libre de todo embargo, censo, hipoteca y prenda, con todas sus anexidades y con los frutos civiles que haya producido y los que produzca hasta el día en que la entrega se verifique.

Séptima. —Que en caso de oposición temeraria a esta demanda, los demandados deben pagarme las costas y costos del juicio”. Como el marido negó a su mujer la autorización para el litigio, el Juez de la causa la autorizó en subsidio. El traslado del libelo no lo contestó el marido Alvarado S. El acreedor hipotecario, doctor Pineda, negó que hubiera habido simulación en los contratos anteriores al suyo, pero en todo caso invocó su calidad de tercero, extraño a cualquier simulación, de la cual tampoco podía tener conocimiento, dijo, por hallarse entonces ausente del país y haber celebrado la hipoteca el Banco de Colombia, que era su apoderado.

En cuanto al doctor Vargas, también negó la posibilidad de una simulación y extrañó el proceder de la señora Tapias de Alvarado. Y explica su intervención en la siguiente forma: “Es sabido de todos en Cúcuta que Miguel Alvarado interpuso influencias para que por el Departamento se comprara una casa de la esquina del parque Colón por un buen precio y para ello solicitó la licencia judicial.

“Desvanecido el magnífico negocio con el Departamento y necesitando dinero, me vendieron a mí la casa pero, ese mismo día, encontraron quien les diera el dinero en préstamo y no tuvieron empacho en proponerme les vendiera el inmueble porque ellos creían venderlo mejor, esperando. Yo no tenía especial interés en el asunto. Compré para especular y habiéndoseme resarcido del perjuicio en el tiempo que perdí, por amistad para que mañana no se hablara de mí, volví a vender el inmueble, Luego la hipotecaron al doctor Manuel A. Pineda.

¿Qué culpa tengo yo de que el marido, con el dinero de la venta no hubiera comprado, como aparece en la demanda de licencia otros bienes más reproductivos? “No sé qué compraría Alvarado con el dinero obtenido en la hipoteca, pero siempre se ha tenido por persona juiciosa y en aquella época se consideraba que los inmuebles habrían de valer, de ahí que tratara de conservar la finca”.

El Tribunal Superior de Pamplona falló el negocio en segunda instancia el 6 de abril de 1935, en el sentido de confirmar la sentencia del Juez, que había sido totalmente absolutoria. Guardó, sin motivarlo, silencio sobre costas procesales. La tramitación posterior del recurso de casación no vino a verificarse sino en el presente año de 1936 ante la Corte.

El recurrente la gestionó desde Cúcuta. Demanda de casación La interpuso la señora Tapias de Alvarado y la fundó oportunamente por medio de apoderado. Del largo análisis o referencias que hace de la sentencia, como trabajo previo para invocar luego motivos de casación se advierte que el recurrente toma como base de tales motivos dos afirmaciones para él evidentes de autos: que la ficción inherente a la simulación demandada resulta de la manera precipitada como se otorgaron las escrituras números 928 y 929; y que el hacer entrar a la sociedad conyugal la casa que era antes un bien propio de la mujer, no fue sino una manera dolosa usada en contra de ésta para poder obtener el marido una suma de dinero en préstamo a cargo de la sociedad.

Y los motivos de casación los divide así: a) —Al no apreciar la ficción o simulación evidente, error de hecho que aparece de manifiesto en los autos; pero no hace cargo consecuencial de violación de ningún precepto legal que incida en a resolución; b) —Error de derecho al considerar el Tribunal que la mujer no podía alegar la nulidad por simulación de conformidad con el art. 15 de la ley 95 de 1890 (vigente entonces), siendo así que éste exige que se proceda a contratar “a sabiendas del vicio ”, de donde deduce que ese precepto fue mal aplicado y también estima que por el mismo error dejó el Tribunal de aplicar los Art. 1502. 1523 y 1524 del C. C., que exigen consentimiento sin vicio, objeto lícito y causa lícita, elementos de que evidentemente carecen los contratos contenidos en las escrituras números 928 y 929. c) —Error de derecho al estimar el Tribunal que había entrado el dominio de la casa al haber social, y que, por tanto, el marido Alvarado S. como jefe de la sociedad conyugal, podía hipotecaria sin licencia especial; porque pasa por alto el sentenciador que dada la sucesión tan rápida de escrituras no alcanzó a verificarse la tradición, y que la falta de tradición convirtió el segundo contrato en retroventa, o de verdadera reversión del dominio, o de anulación, o de resolución, no a favor de la sociedad, sino del patrimonio de la mujer, al cual volvió a ingresar.

Explica este fenómeno el recurrente diciendo que cuando se tiene intención de deshacer lo hecho tanto vale una condición resolutoria como dos escrituras seguidas en que la segunda resuelve la primera, o la da por nula, y en todo caso el dominio de la casa se reintegró a la mujer, no a la sociedad, que fue lo que el Tribunal no reparó. De ahí deduce la violación de varias disposiciones, por los siguientes aspectos.

Todos del código civil: De los 1602 y 1625, que reconocen la facultad de los contratantes para dar por nula una convención aunque esté perfecta y consumada; Del 1852, que prohíbe el contrato de compraventa entre cónyuges; Del 1792, con arreglo al cual no pertenecen a la sociedad los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por nulidad o resolución de un contrato: De los 1810 y 1812 que requieren Licencia judicial con conocimiento de causa para hipotecar un bien propio de la mujer;

Del 2169, porque la licencia para vender no autorizaba para hipotecar; De los 2439 y 2448, porque el marido no era dueño, ni la sociedad conyugal tampoco, y para hipotecar se necesita capacidad de disponer; De los 1508 y 1515, por nulidad debida a dolo manifiesto; y finalmente: De los 749, 756, 1857 y 2674, porque si faltó la tradición consistente en el registro antes de la hipoteca, no hubo venta sino reversión, o resolución, o nulidad.

Estudio de los cargos Todos ellos pueden y deben contestarse agrupándolos en dos; los referentes a no haberse pronunciado la simulación de los contratos contenidos en las escrituras números 928 y 929 que son los contenidos en los apartes a) y b) de la demanda de casación. Y los cargos referentes a no haberse decretado la nulidad de la hipoteca pactada en la escritura número 930, que son los restantes.

Primer grupo. —El fenómeno de simulación de un acto jurídico, de que la Corte se ha ocupado por extenso en varios fallos (véanse los de fecha 27 de julio de 1935, G. J. número 1899 páginas 333 y siguientes; 29 de agosto de 1936, Vargas c/ Pinzón, aún no publicada; 30 de septiembre de 1936, G. J. números 1911 y 1912, páginas 827 y siguientes; 24 de octubre de 1936, M. Laso c/ J. Laso, aún no publicada en la Gaceta), no puede aparecer demostrada de manifiesto, como el recurrente pretende verla, del solo indicio levísimo de que en un mismo día y por escrituras sucesivas se hayan otorgado las escrituras tachadas de simulación. Y en ese supuesto —que aquí no existe— las dos escrituras, o las das estipulaciones, deberían haber sido celebradas entre unas mismas partes, porque la simulación consiste, en líneas generales, en que se celebre ostensiblemente un acto o contrato, pero al mismo tiempo en que con la misma persona se celebre un acto secreto u oculto que adicione, modifique, altere en todo o en parte los efectos del acto ostensible, llamado también público o aparente (art. 1766 del C. C.) En el presente caso el error de hecho alegado consiste en la falta de apreciación de la evidencia de dos escrituras sucesivas de venta, de la actora a favor del demandado Vargas, y luego de éste a favor del marido de la actora y de la actora misma, es decir, a la sociedad conyugal, lo cual implica, no una simulación, sino dos actos de venta seguidos y distintos, operaciones de por sí propias del tráfico económico de los necios civiles, entre distintas personas y para patrimonios distintos, El segundo de esos actos no es la contraestipulación destinada a alterar lo pactado en la otra, a que se refiere el art. 1766 precitado.

El comprador doctor Vargas explicó satisfactoriamente su intervención y su inmediata enajenación, como se ve por el paso atrás trascrito de la contestación de la demanda. Basta lo anterior para desechar el cargo, y más todavía si se considera que aún dentro del supuesto del error de hecho evidente que cree ver el recurrente no se ha citado ningún precepto sustantivo como violado por incidencia. Pero cabe agregar que si alguna simulación existiera, deducida de la circunstancia anotada por el recurrente de que la señora vende y en seguida vuelve a comprar, esa supuesta regresión de la propiedad a su patrimonio sería el efecto que habría de perseguir en juicio, mediante acción de simulación, que aparecerla ya conseguido de hecho; lo cual haría inútil su acción entro contratantes.

Y si busca que, pronunciada esa declaración de simulación, resulte como consecuencia la nulidad de la hipoteca constituida luego a favor de un extraño, ello no sería posible, porque siendo éste un tercero de buena fe, los efectos de la simulación reconocida entre las partes no se producirían contra el tercero (Art., 1766). En cuanto a que el Tribunal consideró que la demandante no podía invocar la nulidad por haber celebrado los contratos que ella misma tacha de nulos, y no fijarse en que el art. 15 de la ley 95 de 1890 establecía tal prohibición para quien supiera o debiera saber el vicio que invalidaba tal contrato, de donde el recurrente deduce el cargo de errónea interpretación y mala aplicación de ese artículo, basta considerar que la señora Tapias de Alvarado es precisamente quien afirma que no eran serios ni reales los contratos cuya nulidad demanda, como puede verse de las peticiones 4º y 5º de su libelo de instancia. Agrega la Corte que tanto el Tribunal como el recurrente participan de los conceptos de que la simulación es causa de nulidad y de nulidad absoluta (por falta de causa), y por tanto no es del caso que la Corte en esta ocasión analice tales conceptos.

Por la razón arriba dicha de que no hay prueba de ninguna clase, de que se esté en el caso de una simulación, como bien lo observa el Tribunal, no pueden haberse violado los Art. 1502, 1523 y 1524 del C. C., que exigen ciertos elementos esenciales para la validez de los actos jurídicos, elementos de que, según el recurrente, hay carencia evidente.

El Tribunal, no hallando prueba alguna, directa ni indirecta, de simulación, se limitó a anotar que los contratos de las escrituras 928 y 929 eran, en si mismos, perfectos, reveladores en su contexto de claro consentimiento, objeto y causa, y aún advirtió que tales operaciones fueron tan premeditadas por la mujer que pidió al Juez licencia para enajenar la casa, por necesidad y utilidad.

Y ante la falta de la prueba de una contra estipulación, no podía el Tribunal hacer otra cosa. Son, pues, inadmisibles estos cargos, aun en el supuesto de que estuvieran bien formulados como motivos de casación. Segundo grupo—No apareciendo comprobado el cargo de que efectivamente la casa volvió al patrimonio de la mujer, no es el caso de que la mujer ejerza la acción que el art. 1812 del C. C. le concede para pedir, en circunstancias que aquí no existen, la cancelación de la hipoteca, Y no pueden haberse violado los artículos 1810, 1812, 2439 y 2443 del C. C. El recurrente insiste en la afirmación de que todo el conjunto de operaciones descritas envuelven dolo para los intereses de la mujer, y que en consecuencia debe anular- se la hipoteca en que el dolo se consumó. Desde luego se observa que en la demanda no se alegó ningún hecho constitutivo de dolo, y que no habiendo sido la materia de instancia, no hay lugar a aceptar ese nuevo punto de vista en casación para estudiar ante él la sentencia. Este sería un aspecto de fraude, que da lugar a la reparación del perjuicio sufrido por la victima, acción que tiene la mujer, por extensión de la acción pauliana y más amplia que ésta, contra los actos ejecutados por su marido en fraude de los derechos de aquélla, que implique un abuso de sus atribuciones de jefe de la sociedad conyugal o en general de desplazamiento de sus poderes.

El elemento material del dolo parece deducirlo el recurrente del acto jurídico de la hipoteca, que el marido pudo hacer obrando dentro de sus atribuciones de jefe de la sociedad por haber ingresado la casa al patrimonio de la sociedad conyugal. Pero entonces el perjuicio de esa operación no tiene prueba, ni siquiera ha sido alegado o invocado en autos, y así, ni la intención fraudulenta del marido, ni la disminución del patrimonio de la mujer, se podrían tener en cuenta para fallar el negocio, prueba que debería indudablemente haberse traído a los autos.

Mucho menos pertinente sería darle al recurso el sentido de un fraude a la ley, por parte del marido ante la carencia de hechos de la demanda para pensar que el Tribunal la hubiera podido interpretar en ese sentido y en subsidio de la acción de dolo. Finalmente se observa: es inconducente la invocación del art. 1852 del C. C., porque la venta de la mujer se hizo a un tercero y la de éste a la sociedad conyugal; luego no fue entre cónyuges; la de los Art. 1602 y 1625 ibídem, porque el objeto de esos contratos no fue de anulación del precedente, sino al contrario, de transferencia de propiedad; la del 1792, por la misma razón; del 2169, porque no era el caso de obtener Licencia de hipotecar un bien que había entrado a la sociedad conyugal; ni de los relativos a la tradición por inscripción, porque en tales contratos los celebrantes dieron por recibida la casa y el registro se operé por inscripción sucesiva de las respectivas escrituras.

Por tanto, la Corte Suprema, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, no casa la sentencia de fecha 6 de abril de 1935, proferida por el Tribunal Superior de Pamplona. Sin costas por no aparecer que en el recurso se hayan causado procesalmente. Notifíquese, c6piese, publíquese, insértese en la GACETA JUDICIAL y devuélvase el expediente.

Antonio Rocha, Liborio Escallón, Ricardo Hinestrosa Daza, Miguel Moreno J., Juan Francisco Mújica, Eduardo Zuleta Angel, Emilio Prieto Hernández, Srio. Int.